Sentencia Administrativo Nº 1311/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 220/2008 de 04 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01311/2008

SENTENCIA No 1311

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a cuatro de septiembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 220/08, interpuesto por la Letrada Dª Leonor Monje García, afirmando actuar en nombre y representación de D. Juan Miguel , contra el Auto dictado en el procedimiento abreviado nº 818/07, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 12 de Madrid, de fecha 29 de noviembre de 2007.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, admitido el mismo, y presentado escrito de oposición por la Abogacía del Estado, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO: Por providencia de 29 de febrero de 2008, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista, ni la formulación de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

TERCERO: En este estado se señala para votación y fallo el día 4 de septiembre de 2008, teniendo lugar así.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso contencioso-administrativo del que esta apelación trae causa se interpuso contra la desestimación presunta de la solicitud de caducidad y archivo del expediente de expulsión incoado a D. Juan Miguel .

El Juzgado requirió para la subsanación del defecto de representación advertido en la Letrada interviniente, y, previos los oportunos trámites, transcurrido el plazo sin tener lugar dicha subsanación, se dictó el Auto de inadmisión y archivo ahora recurrido -art. 45.3 LJCA -.

SEGUNDO: La parte apelante alega, en esencia, y con invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, que la inicial solicitud de designación de Letrado del turno de oficio comporta la encomienda al mismo de las gestiones necesarias para el éxito de la pretensión, por lo que -dice- no resulta extravagante entender que incluyen la posibilidad de ejercicio de acciones ante los Tribunales, que es la función fundamental de los Letrados. Asimismo se viene a aducir que de los datos que se ofrecen en la demanda se desprende que la representación mediante poder o comparecencia apud acta no va a ser idónea ya que -se dice- el interesado es presuntamente titular del beneficio de justicia gratuita y, por lo tanto, la representación debe acreditarse mediante la designación emitida por el Colegio Profesional correspondiente, ya que la parte, dada su situación económica, no puede seleccionar libremente su representante procesal. A lo que se viene a añadir, también en síntesis, la invocación de los artículos 6.3, 21 y 27 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , así como la reforma llevada a cabo en el art. 2 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita por la Ley 16/2005, de 18 de julio .

TERCERO: El presente recurso no puede prosperar.

En efecto, es criterio reiterado y consolidado de esta Sección Novena -coincidente con el asumido por el Pleno de esta Sala de lo Contencioso-administrativo en la cuestión que aquí nos ocupa- que el elemental requisito de la postulación impone a los litigantes el deber de actuar ante los órganos jurisdiccionales unipersonales representados por Procurador o por Letrado (art. 23.1 LJ ), y que la representación ha de otorgarse mediante poder autorizado por notario o conferido ante el Secretario Judicial (art. 24 de la LEC ). Obviamente, en este caso no existe tal apoderamiento, por lo que la exigencia de postulación es incumplida.

Ante esta constatación, la designación del Colegio de Abogados de la Letrada aquí interviniente no implica un poder de representación, acto personalísimo que únicamente puede otorgar el representado. Aparte de que la representación procesal corresponde por regla general al Procurador y no al Abogado, resulta que el nombramiento de Procurador de oficio intenta suplir la ausencia de designación de un Procurador concreto, pero parte de la voluntad del litigante de valerse de dicho profesional, o bien la ley impone preceptivamente su intervención y la condición de parte del representado no es potestativa, tal como acontece en el proceso penal. En este caso no hay indicio de que el interesado pretendiera valerse de representante, y es evidente que el Juzgado no puede suplir la ausencia de voluntad del poderdante y solicitar del Colegio de Procuradores el nombramiento, sin que concurran tampoco en el presente caso las especiales condiciones o urgencia establecidas en el art. 21 de la Ley 1/1996, de Justicia Gratuita , porque ante el Juzgado no es imprescindible la asistencia de Procurador. Además, la circunstancia de que el interesado confiriese su representación a la Letrada para las actuaciones desarrolladas ante la Administración no permite entender cumplido el requisito de la postulación procesal ante la jurisdicción, auténtico presupuesto del proceso, y que debe efectuarse en la forma prevista por las leyes procesales, esto es, mediante un acto de atribución expresa de la representación, bien mediante poder notarial, bien mediante comparecencia apud acta (art. 24 LEC ), requisitos estos que rigen, tanto cuando asume la representación un Letrado de libre designación como cuando la asume uno designado de oficio. Y sin que constituya obstáculo alguno a lo anterior la circunstancia de que el requerimiento de subsanación se formule a la Letrada actuante, pues no se puede olvidar que es exclusivamente dicho profesional el firmante del recurso contencioso-administrativo presentado ante el Juzgado

En cuanto a la reforma llevada a cabo en el art. 2.e) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita , por la Ley 16/2005, de 18 de julio , en cuya virtud tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita "e) En el orden contencioso-administrativo, así como en la vía administrativa previa, los ciudadanos extranjeros que acrediten insuficiencia de recursos para litigar tendrán derecho a la asistencia letrada y a la defensa y representación gratuita en los procedimientos que puedan llevar a la denegación de su entrada en España, a su devolución o expulsión del territorio español, y en todos los procedimientos en materia de asilo", se limita dicho precepto a adaptar dicha Ley a las previsiones ya contenidas en la LO 4/2000 , reformada por la LO 8/2000 y por la LO 14/2003, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, así como a la STC 95/2003 , pero en forma alguna establece el precepto citado una forma de representación procesal distinta de la establecida en los arts. 23.1 LJ y 24 LEC, antes analizados.

Por otra parte, el otorgamiento de poder de representación no exige en absoluto la presencia en España del otorgante. La representación puede conferirse durante el tiempo en que el interesado permaneció sometido al procedimiento sancionador de expulsión y, después de la resolución de expulsión, antes de que la misma se ejecutara o bien, ya expulsado, desde el extranjero (art. 65 de la Ley Orgánica de Extranjería ).

El requisito de postulación procesal, aquí incumplido, no es, por tanto, una formalidad enervante incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como se pretende, sino un verdadero presupuesto del proceso plenamente compatible con tal derecho fundamental que debe ser siempre ejercido de acuerdo con los requisitos y presupuestos procesales establecidos en las leyes para asegurar la regularidad e integridad del proceso, sin que en este caso se haya producido una interpretación arbitraria o formalista del cumplimiento de un requisito procesal, ni infracción legal alguna, pues lo que se ha producido es, como ya se ha dicho, la ausencia misma de un presupuesto del proceso, cuya posibilidad de subsanación se ha otorgado.

Procede, por lo tanto, la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de .la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 220/08, interpuesto por la Letrada Dª Leonor Monje García, afirmando actuar en nombre y representación de D. Juan Miguel , contra el Auto dictado en el procedimiento abreviado nº 818/07, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, de fecha 29 de noviembre de 2007 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicho auto, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Dña. Margarita Pazos Pita, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.