Sentencia Administrativo Nº 1312/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 650/2005 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

Recurso núm. 650/2005

(Respons. Patrim. Sanitaria)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Mariano Ferrando Marzal

MAGISTRADOS

D. Miguel Soler Margarit

D. Luis Jimena Quesada

SENTENCIA núm. 1312/2008

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo nº 650/2005, interpuesto por Doña Erica y Don Pedro en su nombre y en representación de sus hijos menores de edad (Sonia y José Carlos), representados por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Solsona Espriu, contra la CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA y contra la Mutua FREMAP, por desestimación presunta, en virtud de silencio administrativo, de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial por deficiente prestación sanitaria formulada en fecha 8 de abril de 2003 (expediente R.P. nº NUM000 ), por importe de trescientos mil euros (300.000 euros) más los intereses legales pertinentes; el recurso fue ampliado posteriormente a la Resolución expresa del Conseller de Sanidad de fecha 31 de octubre de 2006; habiendo sido parte, como demandada, la Administración de la Generalitat Valenciana, representada y defendida por su Letrado, y como codemanda, la Mutua Fremap, que pese a estar debidamente emplazada no ha comparecido en los presentes autos.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Jimena Quesada.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se declarase que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada, solidariamente con la Mutua FREMAP, por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios públicos.

SEGUNDO. El letrado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras plantear la falta de legitimación pasiva de la administración autonómica , terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso. Como se avanzaba en el encabezamiento de la presente Sentencia, la Mutua FREMAP no ha comparecido en el presente proceso, pese a constar que ha sido debidamente emplazada y haber participado en el procedimiento administrativo previo referente al expediente de la reclamación de responsabilidad patrimonial que nos ocupa.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida (y que consistió en la evacuación de informe técnico-farmacéutico a instancia de la parte actora y en la reproducción del expediente Administrativo a instancia de la Administración demandada) y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 9 de diciembre de 2.008, en el que ha tenido lugar.

QUINTO. En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Son hechos y datos - acreditados a través de lo actuado en el expediente Administrativo y en el proceso - cuya consignación resulta precisa al objeto de analizar y resolver la cuestión suscitada en el mismo los siguientes:

1º. Don Pedro, esposo de la actora Doña Erica, ingresó con fecha 6 de octubre de 1999 en el Centro de Recuperación y Rehabilitación de Levante (Valencia) cuando tenía 41 años de edad, tras la realización de "infiltración facetaria" con 17 ml de Mepivacaína, siéndole diagnosticado "crisis de contracciones tónico-clónicas por Mepivacaina", según el informe de alta (que tuvo lugar al día siguiente, en fecha 7 de octubre de 1999) de la UCI de dicho centro hospitalario.

2º. Posteriormente, tales síntomas (rigidez y contracciones tónico-clónicas generalizadas sin pérdida de conciencia, que motivan su ingreso en UCI y ceden con Diacepan) reaparecen en forma de accesos continuos a lo largo de su hospitalización en sala. Diversos estudios EEG y de neuroimagen cerebral (TAC , RM) fueron normales, sospechándose un origen funcional de las crisis.

3º. El 28 de octubre de 1999, tras EEG con deprivación de sueño que mostró actividad paroxística crítica generalizada , se reagudizan los accesos que precisan esta vez intubación y sedación en UCI durante 7 días; se inició entonces tratamiento con dosis altas de Valproato , Clonacepam y Piracetam, más Fenitoina en dosis decrecientes y desde entonces el paciente ha seguido tratamiento rehabilitador sin haberse conseguido un completo control de las crisis, motivo por el que ingresa de urgencia en el Hospital Universitario "La Fe" el 18 de enero de 2000.

3º. En el informe clínico del Hospital Universitario "La Fe" con motivo del ingreso el 18 de enero de 2000 se refleja que el paciente presenta inicialmente, tras breve retirada de la medicación, mioclonías difusas , migratorias, en cara, brazos y pared abdominal. Al incorporarse y estirar los brazos, aparece un Estado de mioclonías generalizadas asimétricas, de predominio Derecho, que incluye el velo del paladar, movimientos verticales de los ojos y diafragma, sin pérdida de conciencia, que cede gradualmente con inyección i.v. de 2 mg. de Clonacepam. A partir de ese momento se introduce el tratamiento con Valproato , Clonacepam y Piracetam a dosis progresivamente crecientes, aunque el paciente sigue presentando accesos cada vez más espaciados que se precipitan en ocasiones por el sueño y otras veces por la hiperventilación. Y se añade en dicho informe clínico que los estudios neurofisiológicos realizados no han mostrado hallazgos concluyentes desde el punto de vista de la naturaleza de los movimientos anormales que presenta el paciente. Además, se afirma que se ha realizado nuevo estudio por RM cerebral, incluyendo angiografía, secuencias EPI FLAIR y EPI DIFUSIÓN , que no muestran alteraciones morfológicas valorables. A continuación, tras añadir a la pauta de tratamiento antes indicada inhibidores de la captación de serotonina y conseguir un control cada vez mejor de los accesos de hiperventilación, que desencadenan las crisis , se decide mantener seguimiento ambulatorio en consultas externas de neurología del propio Hospital Universitario "La Fe", recomendándose asimismo un tratamiento rehabilitador, de inicio suave y gradual prEstado especial atención a las contracciones de tipo isométrico, evitando que la contracción o la fatiga excesiva puedan desencadenar accesos parciales o generalizados. En fin, el diagnóstico de ese informe clínica reafirma "mioclonías generalizadas de acción de origen farmacológico (mepivacaina)".

4º. Posteriormente, el paciente acudió a urgencias en diversas ocasiones (en fechas 4 de julio , 1 de agosto, 4 de octubre, 13 y 30 de octubre, y 15 de diciembre de 2000, así como el 19 de febrero de 2001 (respectivamente, documentos nº 4, 5, 6, 7 , 11, 12 y 13 , adjuntados con la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial).

5º. En conexión con lo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió reconocer al señor Pedro la incapacidad permanente en grado de absoluta (Resolución de 29 de mayo de 2001), tras aceptar el dictamen del equipo de valoración de incapacidades según el cual aquél presentaba el siguiente cuadro residual: "epilepsia parcial compleja desencadenada por infiltración facetaria por lumbalgia. Crisis mioclónicas paroxísticas" (folio 41 del expediente).

6º. Por último , con carácter previo a acudir a esta vía contencioso administrativa, la parte actora inició actuaciones penales por estos hechos mediante querella presentada el 13 de marzo de 2001, actuaciones que no obstante fueron archivadas por Auto de la Sección quinta de la audiencia Provincial de Valencia de fecha 25 de septiembre de 2002 (folio 40 del expediente), en cuyo razonamiento jurídico único se razona que "la querellante plantea su querella por una posible negligencia médica, no contra los facultativos que han atendido a su marido, sino contra el hospital donde fue atendido y contra la mutua patronal de la empresa en la que éste trabajaba. Difícilmente una persona jurídica puede prestar directamente un servicio tan personalísimo como es un servicio profesional, por lo que su responsabilidad será la derivada de una posible mala praxis de los facultativos que directamente presten los servicios a los pacientes (mala praxis que habrá de ser demostrada primero). No puede la querellante plantear seriamente que sea el instructor quien de oficio derive la indagatoria hacia otros posibles responsables, pues es carga del querellante (277 L.E.Cr.) facilitar el nombre, apellidos y dirección de los querellados , datos estos sobradamente conocidos por la querellante, pues constan en todos los partes de sanidad que el hospital ha facilitado a su marido a lo largo de los años que ha Estado en tratamiento. Procede, por lo expuesto, confirmar el archivo de las actuaciones".

SEGUNDO. A) Por la representación procesal de la parte actora, tras sostener la legitimación pasiva de la Generalitat Valenciana y la inexistencia de prescripción de la acción de reclamación patrimonial (que habría Estado suspendida tanto por el tratamiento médico a que habría Estado sometido el señor Pedro como por la tramitación de la querella penal antes referenciada), se arguye que mediaría una relación de causalidad entre la atención sanitaria dispensada y los perjuicios padecidos por el paciente, en la medida en que se desprendería de los documentos del propio centro de rehabilitación de la mutua codemandada, así como de los informes clínicos del Hospital Universitario "La Fe" que las dolencias padecidas habrían derivado de una incorrecta Administración de la Mepivacaina a través de la infiltración facetaria. Además, argumenta como segundo motivo de fondo la falta de consentimiento informado sobre los riesgos y las complicaciones que tal sustancia podía acarrear.

B) El letrado de la Generalitat alega frente a la pretensión actora , en primer término, la falta de legitimación activa de la Administración autonómica , por cuanto el acto en el que centra la reclamación indemnizatoria la parte recurrente (infiltración facetaria bilateral con mepivacaina) habría sido realizada en un centro privado (Centro de Recuperación y Rehabilitación de Levante) no dependiente de la Administración Sanitaria de la Comunitat Valenciana. A continuación, plantea la extemporaneidad de la acción ejercida frente a la Generalitat Valenciana y, por ende, su prescripción, en la medida en que el Derecho a reclamar habría prescrito al año de producirse el hecho lesivo de conformidad con el artículo 145.5 de la Ley 30/1992 (en particular, se alega que la parte recurrente habría conocido el carácter definitivo de sus secuelas en fecha 15 de mayo de 2001 cuando por informe del equipo de valoración de incapacidades del INSS se le declaró afecto de incapacidad permanente absoluta, mientras que la reclamación se formuló el 8 de abril de 2003). En cuanto al fondo del asunto , mantiene el abogado de la Generalitat que no se dan en el presente caso los requisitos que, conforme a los artículos 106 de la Constitución y 139 ss. LRJAPyPAC , posibilitan el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, y singularmente que no se habría acreditado que la infiltración facetaria bilateral con Mepivacaina sería la sola causa productora de las miclonias sufridas por el señor Pedro, en la medida en que esas mioclonias tendrían una etiología múltiple y diversa. Por lo demás , el recurrente habría prestado su consentimiento a las inflitraciones con la Mepivacaina pues, aunque no constaría un consentimiento escrito, de los folio 32 y 33 del expediente se desprendería que habría habido hasta once visitas previas para ser tratado de lumbalgia y hernia fiscal en las que se le habría informado de todas las terapias a seguir; y, en cualquier caso , la indemnización solicitada sería desproporcionada.

TERCERO. Planteada en estos términos la cuestión litigiosa, la ordena Resolución del presente recurso Contencioso- Administrativo impone que la Sala se pronuncie , en primeramente, sobre las cuestiones procedimentales hechas valer por la Administración autonómica demandada (falta de legitimación pasiva y prescripción de la acción de reclamación patrimonial en la vía administrativa) para, a continuación y en su caso, entrar eventualmente en el fondo del asunto.

A) En estas coordenadas, debe ser acogida la falta de legitimación pasiva de la Generalitat planteada por el Abogado de ésta. En efecto, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2006 dictada en el recurso Contencioso-Administrativo nº 1796/02 (contra la entidad FREMAP, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social núm. 61) , el Pleno de esta Sala decidió mayoritariamente sobre este punto (Fundamento de derecho cuarto) que "la Conselleria de Sanidad, Administración de la Generalitat Valenciana, carece de legitimación pasiva en este proceso por no verse afectada por la demanda ningún servicio público sanitario de su responsabilidad, pues ningún centro dependiente de la misma ni ninguna prestación sanitaria ha merecido en el presente supuesto reproche alguno, además de no constar transferidos el patrimonio, el control y las facultades de las Mutuas a la Generalitat Valenciana", resumiendo a renglón seguido: a) El conocimiento y resolución del presente litigio corresponde a la jurisdicción Contencioso-Administrativo, a esta Sala. b) La entidad FREMAP, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social núm. 61 , está plenamente legitimada para ser demandada en este proceso por responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada al recurrente. c) La Administración de la Generalitat Valenciana carece de legitimación pasiva en este recurso. d) El INSS tiene legitimación por interés en este litigio, pero no responde ni directa ni subsidiaria o solidariamente de la actuación de la Mutua demandada".

Pues bien , aunque se pueda dar la circunstancia de que los Magistrados que integramos la sección en los presentes autos no compartamos ese criterio mayoritario establecido por el Pleno de la Sala, el acatamiento de esa regla de la mayoría (con respeto de la minoría, que es consustancial al principio democrático) , unido a los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica (artículos 14 y 9.3 de la Constitución, respectivamente) conduce a que , efectivamente, mantengamos la falta de legitimación pasiva de la Conselleria de Sanidad y, por consiguiente, que la eventual responsabilidad recaiga sobre la Mutua codemandada (FREMAP), cuyo emplazamiento en debida forma consta en los presentes autos (emplazamiento de fecha 23 de noviembre de 2005, con acuso de recibo de 7 de diciembre de 2005).

B) En segundo lugar, tampoco merece ser acogida la alegada prescripción de la acción de reclamación patrimonial en vía administrativa por transcurso de un año, como bien argumenta la parte recurrente en la segunda de sus conclusiones; pues, en particular , la tramitación de la querella penal formulada por los hechos que han dado lugar igualmente al presente recurso contencioso-administrativo habrían interrumpido dicha prescripción. Así, basta acudir en los folios 34 a 38 del expediente a la querella criminal de 13 de marzo de 2001, así como en los folios 39 y 40 del expediente al Auto de 14 de noviembre de 2001 del juzgado de Instrucción de Paterna acordando el archivo de las actuaciones, y al posterior Auto de fecha 25 de septiembre de 2002 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia confirmando dicho archivo. Por lo tanto, cuando se formuló la reclamación de responsabilidad patrimonial en fecha 8 de abril de 2003 no se había producido la extemporaneidad con la consecuencia de la prescripción invocada por la Administración autonómica.

CUARTO. Entrando, pues, en el fondo del asunto, la Sala avanza que el presente recurso Contencioso-Administrativo sólo puede ser acogido en parte, no tanto por la supuesta relación de causalidad invocada a su favor por la parte recurrente entre el daño producido y el supuesto deficiente servicio sanitario prEstado (A) , sino más bien por la ausencia del preceptivo consentimiento informado (B).

A) En lo que concierne a la relación de causalidad entre el daño producido y la prestación sanitaria, procede traer a colación brevemente los elementos jurisprudenciales que, con apoyo en el artículo 106.2 de la Constitución (los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen Derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y Derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos) y el artículo 139 de la Ley 30/1992 (los ciudadanos tienen Derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos salvo en los casos de fuerza mayor , siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos) ha perfilado el Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos, a saber: a) La efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas que no tengan la obligación de soportarlo. b) Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público o actividad administrativa en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto. Y c) que el daño no se haya producido por fuerza mayor. A este respecto, es requisito sine qua non la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudieran anular o descartar áquel.

Ahora bien, el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa no supone que se responda de forma automática tras constatar la realidad de la lesión. Pues, aun cuando la responsabilidad de la Administración haya sido calificada por la jurisprudencia de la Sala Contencioso-administrativa del Tribunal Supremo como un supuesto de responsabilidad objetiva, esta misma jurisprudencia ha añadido que en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable) , sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, de manera que sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario , dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

Aplicando estos criterios al caso de autos, si bien es cierto que en el informe clínico del Hospital Universitario "La Fe" con motivo del ingreso del Sr. Pedro (folios 14 y 15 del expediente) se diagnostica "mioclonias generalizadas de acción de origen farmacológico (mepivacaina)", también se afirma que "los estudios neurofisiológicos realizados no han mostrado hallazgos concluyentes desde el punto de vista de la naturaleza de los movimientos anormales que presenta el paciente", o que el "nuevo estudio por RM cerebral (...) no muestra alteraciones morfológicas valorables", afirmaciones que demuestran las complejas dolencias padecidas por el paciente. Del mismo modo, en el informe de alta UCI del Centro de Recuperación y Rehabilitación de Levante con motivo del ingreso el 6 de octubre de 1999 (folio 13 del expediente) en el que se produjo la infiltración facetaria en la que la parte recurrente centra el núcleo de su reclamación , si bien se diagnostica "crisis de contracciones tónico-clónicas por Mepivacaina" , se reflejan asimismo como antecedentes personales "no alergias conocidas; fumador de 1 paq. de cigarrillos al día; migraña común en tto con analgésicos de forma ocasional; hernia discal L5-S1 izq. Y L4-L5 derecha. Se le realizó Infiltración Epidural sin incidencias durante la técnica, al día siguiente presentó vómitos que cedieron con tto médico domiciliario".

Con estos elementos reflejados en los dos mencionados informes (estudios realizados y antecedentes del paciente), aunque la infiltración facetaria con Mepivacaina haya sido relevante para que el INSS le haya reconocido al Sr. Pedro la incapacidad permanente en grado de absoluta (Resolución de 29 de mayo de 2001) por "epilepsia parcial compleja" (folio 41 del expediente) , la Sala considera en el caso de autos y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no ha mediado una infracción de la lex artis que deba hacer responder a la Administración (en realidad, en el caso que nos ocupa, a la Mutua FREMAP) por los daños causados; o, dicho de otro modo, esos perjuicios no pueden tener la consideración de antijurídicos a efectos de conceder indemnización al perjudicado, por lo que no procede indemnización por tal motivo. Esta conclusión, para la Sala, viene reforzada desde otro doble punto de vista: de un lado, no obra en el expediente administrativo ni se ha practicado en autos prueba pericial médica que determine esa relación de causalidad mantenida por la parte recurrente y que permita concluir una infracción de la lex artis , máxime a la vista de los antecedentes y de la compleja situación médica del Sr. Pedro . Y, de otro lado, precisamente el Informe del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia sobre la "Mepivacaina" practicado en autos a instancia de la parte recurrente da cuenta de los riesgos susceptibles de ser generados por la Administración de dicho medicamento (así se puede comprobar en el apartado de "precauciones" -epilepsia , insuficiencia cardiaca , etc.- o en el apartado "reacciones adversas").

B) Con lo reseñado, el problema a dilucidar en el presente litigio se traslada a la cuestión del consentimiento informado alegado por la parte recurrente, alegación que en este caso sí merece prosperar. Cabalmente, determinado como ha sido por la Sala que la parte recurrente debe soportar un daño que no consideramos antijurídico, no es menos cierto que los riesgos en la administración de la "Mepivacaina" (expresados en el informe pericial farmacéutico acabado de citar) comportaban una información previa a efectos de consentir dicho tratamiento , consentimiento informado que no obra en autos. Del examen de los documentos obrante en autos se colige que no obra consentimiento informado, como el propio Letrado de la Generalitat reconoce, y sin que sea suficiente deducirlo de las visitas previas del recurrente para ser tratado de su lumbalgia y hernia discal (folio 7 de la contestación a la demanda). Es decir, no ha mediado la información preceptiva a practicar mediante el consentimiento informado que hubiera permitido al paciente adoptar alguna decisión sobre el tratamiento al que debía someterse a tenor del conocimiento de los riesgos que el mismo conlleva. En semejantes circunstancias, procede afirmar que al paciente no recibió la información que era preceptiva y a este respecto se ha de recordar que la falta de consentimiento, de concurrir, constituye una infracción a la lex artis ad hoc en el servicio sanitario.

En esta línea, es reiterada la jurisprudencia (por todas, ST.S. de 9 de marzo de 2005 ) que recuerda la exigencia del consentimiento informado como una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad (artículo 10 ) , obligación estrechamente relacionada con el Derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas. Según esa misma jurisprudencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Ello no obstante, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba. Esta evolución viene confirmada por la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente y de Derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica , y se ve progresivamente mejorada por otros instrumentos normativos: así, en el expediente Administrativo (folios 58 y siguientes) consta el Convenio de desarrollo del Acuerdo Marco de Colaboración entre la Conselleria de Sanitat y las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social actuantes en la comunidad Valenciana, en donde puede leerse , por ejemplo, que el "paciente, deberá prestar su conformidad a la realización de la prueba, que quedará plasmada en documento al efecto, que se adjuntará a la facturación en su caso" (folio 64 del expediente). Por añadidura, la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales.

Con estos parámetros , respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. En coherencia con ello, nuestra Sala ha señalado en reiteradísimas ocasiones que el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la lex artis revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó al Sr. Pedro como consecuencia de la actuación médica (infiltración facetaria con Mepivacaina) realizadas sin tal consentimiento informado.

Por lo tanto, y aplicando el criterio precedente expuesto en el caso de autos se produjo una infracción de la lex artis al omitir el consentimiento informado al paciente, lo que determinará en consecuencia que prospere la pretensión indemnizatoria fundada en este incumplimiento. Y para fijar la indemnización procedente , y no pudiendo ser acogida la propuesta por la parte recurrente por basarse en la relación de causalidad y por ser desproporcionada, habrá de tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30/1.992 (en la redacción dada a dicho precepto por la Ley 4 de 1.999 ) , a tenor del cual "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose , en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado", y "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria".

En el caso de autos, tratándose del daño moral soportado por esa ausencia de consentimiento informado asociada a los riesgos de la Administración de la Mepivacaina con motivo de la infiltración facetaria, y a falta de la aportación por la parte actora de concretos elementos en los que sustentar la cuantificación indemnizatoria bajo esta perspectiva , hemos de concluir que la misma se ha de determinar aplicando los criterios de equidad y ponderación, conforme a los cuales esta Sala estima que el montante indemnizatorio que procede debe limitarse a una cantidad actualizada en 2008 de veinte mil (20.000) euros, criterio éste de determinación que no produce indefensión, ni vulnera el deber constitucional de fundamentar las Sentencias, por señalar una cantidad final sin minuciosa especificación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, de fechas 17 /abril/1997, o 20/enero/2000 y S.T.C. 181/2000 de 29 /junio ). En consecuencia, se condenada a la codemandada Mutua FREMAP al abono de esos veinte mil euros , no procediendo fijar intereses de demorar por haber ya fijado la Sala dicha cuantía indemnizatoria de forma actualizada al 2008.

QUINTO.- De conformidad con el criterio establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imposición de costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 650/2005, interpuesto por Doña Erica y Don Pedro en su nombre y en representación de sus hijos menores de edad (Sonia y José Carlos), representados por el procurador de los Tribunales Don Carlos Solsona Espriu, contra la CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA y contra la Mutua FREMAP, por desestimación presunta , en virtud de silencio administrativo, de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial por deficiente prestación sanitaria formulada en fecha 8 de abril de 2003 (expediente R.P. nº NUM000 ), así como contra la resolución expresa del Conseller de Sanidad de fecha 31 de octubre de 2006.

2.- Se anulan, por ser contrarios a derecho desde la perspectiva analizada, los actos Administrativos a que se refiere el presente Recurso.

3.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de la parte recurrente , su Derecho a la percepción de la suma de veinte mil (20.000) euros como indemnización por todos los conceptos, condenando a la Mutua FREMAP a estar y pasar por tal pronunciamiento.

4.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.