Sentencia Administrativo Nº 1313/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 591/2010 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 01313/2012

PONENTE:DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 591/2010

RECURRENTE: REAL ACADEMIA GALEGA

DEMANDADA: CONSELELRÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACION UNIVERSITARIA

EN NOMBRE DE EL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha dictado la:

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES.:

DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA PTE.

DON JULIO CESAR DIAZ CASALES

DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

A Coruña, a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 591/10 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por LA REAL ACADEMIA GALEGA, representada por el Procurador DON IGNACIO ESPASANDÍN OTERO y dirigida por la Letrada DOÑA ANA MOSQUERA FERNÁNDEZ contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA A LAS PETICIONES DIRIGIDAS A LA PRESIDENCIA, CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN, CONSELLERÍA DE CULTURA Y SECRETARÍA XERAL DE POLITICA LINGÜÍSTICA- DECRETO 79/2010, DE 20 DE MAYO, PARA EL PLURILINGÜISMO EN LA ENSEÑANZA NO UNIVERSITARIA EN GALICIA. Es parte demandada LA CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA,representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA.

Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia declarando: 1. Contrario a derecho la falta de contestación y resolución expresa de las solicitudes presentadas por la RAG el 14 de octubre de 2009.-2. Que se declare la nulidad del Decreto 79/2010, de 20 de mayo, por violación de la Ley que dice desarrollar, por omisión de los trámites esenciales de procedimiento, y por los diversos motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito. Aunque la infracción de los límites formales llevaría a la declaración de nulidad del Decreto en su integridad, para una mejor defensa de los intereses que tenemos obligación de defender. Subsidiariamente, solicita la anulación del Preámbulo y de los artículos 4.3 , 4.4 , 4.5 , 5.2 , 6.3 , 6.4 , 7.3 , 7.4 , 8 , 9 , 10.2 , 12.3 , 15 y Disposición transitoria 1ª del referido Decreto , los que de la anulación de estos preceptos se deriven, así como cualquier otro que la Sala estime procedente.

SEGUNDO.- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO : Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y fallo del recurso el DIA 21 DE NOVIEMBRE DE 2012. Siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA

Fundamentos

PRIMERO .- La Real Academia Galega (en adelante RAG) impugna en esta vía jurisdiccional el Decreto 79/2010, de 20 de mayo, para el plurilingüismo en la enseñanza no universitaria de Galicia.

Según su Preámbulo, alienta su publicación la necesidad de formular un nuevo marco normativo para la enseñanza no universitaria que regule la distribución de las lenguas vehiculares de las distintas materias de estudio y que tenga como objetivos el de garantizar la competencia plena y en igualdad en las dos lenguas oficiales y el de conseguir la adquisición de un conocimiento efectivo en lengua(s) extranjera(s).

A tal efecto, concreta la finalidad de 'ahondar en el desarrollo de los preceptos de la Ley de normalización lingüística en lo referente a la enseñanza', sector al que califica de ' fundamental para la implantación de hábitos lingüísticos en gallego', así como, 'establecer una nueva regulación del gallego que facilite su uso en todos los niveles y grados no universitarios'.

Y todo ello, desde las siguientes consideraciones normativas.

1.- El artículo 5 del Estatuto de autonomía de Galicia, define el gallego como lengua propia de Galicia; dispone que los idiomas gallego y castellano son oficiales en Galicia y que todos tienen el derecho de conocerlos y usarlos; encomienda a los poderes públicos de Galicia el mandato de potenciar el uso del gallego en todos los planos de la vida pública, cultural e informativa y la instrumentación de los medios necesarios para facilitar su conocimiento.

2.- La Ley 3/1983, de 15 de junio, de normalización lingüística (en adelante LNL), de conformidad con aquel, garantiza la igualdad del gallego y del castellano como lenguas oficiales de Galicia, posibilitando la incorporación de la lengua gallega a la Administración, a la enseñanza y a los medios de comunicación públicos y favorece un cambio de tendencia en su consideración social y en la incorporación del idioma a nuevas esferas de la vida social. Para ello, su artículo 14 prescribe que al final de la enseñanza obligatoria se garantizará la igualdad de competencia lingüística en los dos idiomas oficiales.

3.- La Carta Europea de Lenguas Regionales y Minoritarias de 1992, ratificada por el gobierno del Estado español en 2001, y el Plan General de Normalización de la Lengua Gallega, aprobado por unanimidad en el Parlamento de Galicia en septiembre de 2004, profundizan en esta misma línea.

Otro de los objetivos que justifican su aprobación se residenciaría en abordar la nueva realidad representada por un espacio internacional de plurilingüismo, según el medio europeo en que vivimos, el contexto de globalización y de movilidad laboral, a lo que propende 'la capacitación efectiva del alumnado en las dos lenguas oficiales y en una o varias lenguas extranjeras, siguiendo para eso el marco delimitado por la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, que establece como uno de sus fines la capacitación para la comunicación en las lenguas oficiales y en una o varias lenguas extranjeras'.Y ello por considerar que 'La movilidad del estudiantado y del profesorado que caracteriza nuestra sociedad no debe constituir un obstáculo para alcanzar los objetivos descritos, sino que debe ser compatible con el mantenimiento de la singularidad cultural de Galicia y de la lengua propia en la enseñanza.'

A su vez, contiene una referencia expresa al Decreto 124/2007, de 28 de junio, del que trataría de superar el no ' establecimiento de un número o porcentaje mínimo de asignaturas impartidas en lengua castellana', por considerar que asocia el riesgo de ' llegar a cambiar el modelo de conjunción de lenguas desarrollado en Galicia desde el inicio de la autonomía y aceptado por todos los gallegos y gallegas.'

Para finalizar con la exposición de los diversos contenidos a que alude, hace una mención a la consulta realizada, en junio de 2009 a través de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, ' a las familias de alumnos matriculados en el sistema educativo no universitario, con el objetivo de conocer directamente su opinión sobre diversos aspectos del uso del lenguaje en la educación en Galicia'.Y manifiesta, 'opinión que se tuvo en cuenta en la redacción de este nuevo marco normativo.'y que habría puesto de manifiesto 'la necesidad de revisar el marco legal que regula las lenguas como elementos vehiculares de la enseñanza, advirtieron de la relevancia otorgada al aprendizaje del inglés, junto a las dos lenguas oficiales, y de la apuesta de la sociedad gallega por una presencia equitativa de las dos lenguas oficiales en un sistema educativo plurilingüe.'

La corporación recurrente articula un conjunto de motivos de impugnación que cabe agrupar, a efectos sistemáticos, en un doble orden.

1.- De índole formal , reprochando el incumplimiento de las previsiones normativas en materia de procedimiento y competencia, con infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, enunciado en el artículo 9.3 de la Constitución y acarreando vicio de nulidad radical ex articulo 62.1, letra e) de la Ley 30/1992, de 26 noviembre .

Las primeras contenidas en el Decreto 111/1984, de 25 de mayo que aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Xunta de Galicia (en adelante RRIXG); Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega y Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Las segundas por referencia al Decreto 332/2009, de 11 de junio, por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria.

2.- De índole material y sustantiva, referidos al Preámbulo y concretos preceptos, en términos amplios, por vulneración del principio de jerarquía normativa, de la vinculación positiva del ejercicio de la potestad reglamentaria a la norma legal delegante y, en particular, de la LNL, Carta Europea de Lenguas Regionales y Minoritarias de 1992 y Plan General de Normalización Lingüística, aprobado por unanimidad en el Parlamento de Galicia en septiembre de 2004.

SEGUNDO .- A través del primero de los indicados, postula la nulidad de pleno derecho de la disposición reglamentaria impugnada por omisión de los trámites fundamentales que integran el procedimiento de elaboración, de conformidad con el Reglamento de Régimen Interior de la Xunta de Galicia y, en particular,

1.-Vulneración de las normas de competencia y de los límites inherentes al ejercicio de las potestades,reprochando el incumplimiento de las funciones orgánicas reguladas en el Decreto 332/2009, de 11 de junio, por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, al haber sido asumidas todas las funciones por el titular de la Secretaría Xeral de Política Lingüística, cuando las normativamente atribuidas para la elaboración de disposiciones generales lo son para el exclusivo fin de ' promoción e ensino da lingua galega'.

Asimismo las competencias ratione materiaeque diseña el aludido Decreto 332/2009, habrían sido ignoradas dado que la competencia en materia educativa para la ordenación de la enseñanza reglada en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, estaría excluida del ámbito competencial de la Secretaría Xeral de Política Lingüística, cuya finalidad es la ejecución de la LNL y de la Carta Europea de Protección de las Lenguas Minoritarias.

Completa el motivo con una referencia genérica a la derogación singular del Decreto 332/2009, dado que la Secretaría Xeral de Política Lingüística se habría arrogado el ejercicio de funciones en materia económica, presupuestaria, de asesoramiento jurídico, así como, las consultivas propias de la RAG.

2.- Infracción del artículo 6, apartado 1 del RRIXG.Inexistencia de moción, propuesta o providencia que acuerde la incoación del procedimiento de elaboración, firmada por el centro directivo correspondiente.

Como documento inicial constan unas Basesque considera carentes de motivación, en cuanto no se apoyarían en ningún documento diagnóstico o técnico que evidencie la oportunidad y conveniencia del nuevo marco normativo. Como infracción adicional y con remisión a la fecha de los documentos incorporados, concluye sobre la alteración del orden lógico y sucesivo de los trámites a observar.

3.- Bajo la rúbrica Táboa de Vixenciasy Memoria sobre necesidade e oportunidade, reprocha de aquella haber sido incorporada extemporáneamente y limitar su contenido a la mención de las normas derogadas, ignorando el marco normativo vigente, adoleciendo de un juicio crítico del Decreto 124/2007, de 28 de junio, por el que se regula el uso y la promoción del gallego en el sistema educativo, que deroga.

Con referencia al propósito que se consigna en el Preámbuloconsistente en '...establecer una nueva regulación del gallego..', reputa vulnerado el principio de jerarquía normativa por cuanto, de un lado, su rango reglamentario le hace inhábil per separa abordar materias objeto de reserva de ley como sucedería con la consulta realizada a las familias (que supondría una indebida renuncia a favor de los padres del alumnado del ejercicio de competencias estatutarias en materia educativa), no figurando, entre sus contenidos, la conveniencia de modificar el Decreto 124/2007, entonces vigente. Y de otro, como reglamento ejecutivo de la LNL y de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación (en adelante LOE), tampoco justificaría la regulación que establece, pues los citados textos legales no contendrían la correspondiente habilitación de desarrollo normativo.

Así mismo, reputa ignorados los mecanismos de evaluación de seguimiento de la aplicación de la Carta Europea de las lenguas Regionales y Minoritarias e, invocando el carácter vinculante de ésta, considera obligada una referencia al informe del Comité de Expertos y la recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 11/12/2008 (documento número 2 de los adjuntos a la demanda), lo que también se habría omitido y que aconsejaba profundizar y avanzar en la línea iniciada por el Decreto 124/2007.

4.- Bajo el apartado Memoria Económica advierte lainfracción de la disposición adicional Quinta de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2010 y de la Orden de 26 de enero de 2010 por la que se regula el contenido mínimo de la memoria económico-financiera en los casos de iniciativas legislativas o de aprobación de normas de rango reglamentario, planes o programas de actuación.

Y especifica, que refiere exclusivamente las partidas del presupuesto en curso ya aprobadas y anteriores al expediente de proyecto reglamentario pero omite los costes derivados de la encuesta o consulta realizada a los padres en julio de 2009, la traducción del gallego al castellano de los libros de texto y material didáctico, los gastos de la campaña publicitaria contratada y sufragada por la Consellería de la Presidencia en el ejercicio 2010 adjudicado a la empresa de publicidad BAP&CONDE S.A., los derivados de la ORDEN de 18 de mayo de 2011 de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, por la que se convoca y regula el programa de reposición de libros de texto y materiales curriculares en centros sostenidos con fondos públicos, para el curso escolar 2011/2012 en los niveles de 3.º y 4.º de educación primaria y 2.º y 4.º de educación secundaria obligatoria para las materias que no cambien de idioma de acuerdo con el Decreto 79/2010, de 20 de mayo, para el plurilingüismo en la enseñanza no universitaria de Galicia (DOG 31/05/2011), así como, los ocasionados en aplicación de la ORDEN de 27 de julio de 2011 por la que se regula el régimen de ayudas a centros privados concertados para la contratación de auxiliares de conversación con la finalidad de mejorar la competencia lingüística del alumnado en lenguas extranjeras.

La radical insuficiencia que presentaría la memoria económica, determinaría su inexistencia y con ello, el vicio de nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 62.1, letra e ) y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

5.-Vulneración de los derechos de participación pública y defensa de los derechos e intereses legítimos.

Este motivo conlleva un doble contenido,

5.1 Infracción del trámite de información pública previsto en el artículo 9 de la Ley 4/2006, de 30 de junio , de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega.

Reseña que, sin perjuicio de la divergencia de fechas que resulta de los folios 4 y 16 del expediente administrativo, se habría concedido el trámite a través de la web de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria 'http://www.edu.xunta.es/web/', sobre el documento Basespero no sobre el Proyecto de Decreto; se habría limitado indebidamente a un plazo de 1 mes la formulación de las sugerencias, en contra del derecho legalmente reconocido a hacerlo en cualquier momento previo al trámite de audiencia; así mismo y de modo indebido, se habrían contestado todas las formuladas en un informe común, sin que concurra reconocida y notoria urgencia.

5.2 Desconocimiento de las funciones consultivas de la RAGque resultan del artículo 7 del Decreto 392/2003, de 23 de octubre , por el que se regula el ejercicio por la Comunidad Autónoma de Galicia de las competencias en materia de Academias de Galicia ('Además de las funciones previstas en sus estatutos, las Academias de Galicia tendrán la consideración de órganos asesores de la Xunta de Galicia, en los términos previstos en sus estatutos y en la normativa vigente en cada materia')y artículo 1 del Real Decreto 271/2000, de 25 de febrero , por el que se aprueban los Estatutos de la Real Academia Galega ('La Real Academia Galega es una institución científica que tiene como objetivo fundamental el estudio de la cultura gallega y especialmente la ilustración, defensa y promoción del idioma gallego.')y Artículo 2 (' d) Defender y promover el idioma gallego.' Y 'e) Asesorar a los poderes públicos e instituciones sobre temas relacionados con el uso correcto de la lengua y con su promoción social.')

De tales preceptos se deduciría el carácter cualificado de su intervención en el procedimiento de elaboración, consistente en que la emisión de informe a su cargo era un trámite preceptivo, sin que el Secretario Xeral de Política Lingüística le haya dado tal participación.

TERCERO .- Con carácter previo a abordar el análisis de los motivos de impugnación de índole formal, procede hacer una somera referencia a la trascendencia del seguimiento del cauce procedimental previsto en la elaboración de las disposiciones generales, de acuerdo con la jurisprudencia recaída sobre el particular, reproduciendo para ello, en cuanto aquí resulte aplicable, diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo referidos en la Sentencia 67/2005, de 27 de enero , dictada por esta misma Sala y Sección. En la misma y con remisión a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1998 , precisamos que para que un reglamento pueda ser aprobado válidamente, es necesario que la Administración que ejerza la potestad reglamentaria observe, previamente a la aprobación de la norma, todos los trámites que la ley reguladora del procedimiento de elaboración establezca.

En el procedimiento de elaboración de los reglamentos, la Administración debe observar todos los trámites, empezando, como condición sine qua nondel ejercicio válido de la potestad reglamentaria, por el cumplimiento de los actos preparatorios tendentes a garantizar la legalidad, el acierto y la oportunidad del proyecto de la disposición de que se trate, de modo que es esencial que consten explícitamente en el expediente administrativo cuantos informes, dictámenes o documentos sean de interés para conocer el proceso de elaboración de la norma, resaltando así la exigencia de la Ley.

El interés público, a su vez, exige que no se formulen propuestas de disposiciones sin acompañar al proyecto correspondiente aquellos datos esenciales; además esa exigencia legal resulta indispensable desde el punto de vista del ejercicio de la jurisdicción contencioso- administrativa, y ello para evitar que la Administración sustraiga trámites ni elementos esenciales en la elaboración de las disposiciones, porque ello puede determinar la declaración de nulidad de la norma reglamentaria.

El Tribunal Supremo en su temprana sentencia de 13 de noviembre de 2000 , dice que 'el procedimiento de elaboración de los reglamentos constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 CE y regulado con carácter general en el artículo 24 CE , y un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene, por tanto, un carácter «ad solemnitatem», de modo que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte. Orientación teleológica que tiene una doble proyección: una de garantía «ad extra», en la que se inscriben tanto la audiencia de los ciudadanos, directa o a través de organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley, prevista en el artículo 24.1c) LG, como la necesidad de una motivación de la regulación que se adopta, en la medida necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que incorpora la norma no supone un ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria; otra de garantía interna encaminada a asegurar no sólo la legalidad sino también el acierto de la regulación reglamentaria, en la que se inscriben los informes y dictámenes preceptivos a que se refiere el artículo 24.1 b) LG'.

Y seguidamente añade: 'Una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda, la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta, pero aun así la motivación, por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria'.

Las anteriores consideraciones encuentran su amparo en la doctrina jurisprudencial que, por razones de economía procesal, considera carente de sentido apreciar la anulabilidad del acto cuando, una vez subsanado el defecto formal, el resultado hubiera de ser idéntico; y ello, por cuanto tales supuestos vienen referidos a defectos formales susceptibles de ser incardinados en las causas de anulabilidad que contempla el artículo 63 de la Ley 30/1992 , lo que no cabría predicar de la omisión de un trámite esencial encuadrable en el artículo 62.1.e) del mismo texto legal .

En definitiva, la trascendencia invalidante del concreto defecto formal denunciado por la RAG pasa porque el trámite omitido o defectuosamente observado haya ocasionado que se frustre el fin previsto, haya ocasionado indefensión o evidencie un ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria y la corporación recurrente asuma y cumpla la carga probatoria sobre dicha consecuencia ( art. 217 LEC ).

El primero de los motivos esgrimidos se refiere a la infracción de las reglas de competencia, consistiendo el reproche en la asunción por la Secretaría Xeral de Política Lingüística de la totalidad de los cometidos funcionales que resultan del Decreto 332/2009, de 11 de junio.

En lo que concierne al presente recurso, la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria es el órgano de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia a quien le corresponden las competencias y funciones en materia de planificación, regulación y administración de la enseñanza reglada en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades; la promoción y la enseñanza de la lengua gallega, así como la dirección, planificación, coordinación y ejecución de la política lingüística de la Xunta de Galicia, como resulta del artículo 1 del Decreto 332/2009 .

A su vez, el artículo 6, habilita para una actuación como la llevada a cabo por dicha Consellería con el impulso de la Secretaría Xeral de Política Lingüística. Según ese precepto la mencionada Secretaría Xeral tiene como objetivos impulsar el desarrollo y la aplicación de la legislación derivada del artículo 5 del Estatuto de autonomía de Galicia (referido al gallego como lengua propia de Galicia) y coordinar las acciones y medidas de los diversos departamentos de la Xunta de Galicia en materia de política lingüística, para lo que se le atribuyen como funciones la de promover, impulsar y elaborar propuestas legislativas y reglamentarias que potencien la normalización lingüística y el fomento del uso de la lengua gallega, planificar y desarrollar campañas y medidas de fomento del uso, conocimiento y difusión del gallego dentro y fuera del territorio lingüístico gallego.

En consecuencia, dichos preceptos constituyen cobertura normativa suficiente para desarrollar una actuación como la desplegada por el equipo directivo de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, impulsada por la Secretaría Xeral de Política Lingüística en su labor de promover, impulsar y elaborar propuestas legislativas y reglamentarias directamente relacionadas con el uso de la lengua gallega en la enseñanza no universitaria, modificando el marco normativo previamente existente, que es precisamente la función asumida desde el inicio del procedimiento de elaboración de la disposición reglamentaria impugnada.

No se puede afirmar, pues, que la Secretaría Xeral de Política lingüística haya actuado con carencia de la necesaria competencia para su ejercicio, pues el marco normativo antes mencionado le habilita para actuar y asumir una intervención del modo en que lo ha hecho. De ahí se deriva asimismo que no se ha vulnerado el principio de legalidad, ni el reparto de competencias que el Decreto 332/2009 verifica, pues resulta evidente que la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, con el impulso de la Secretaría Xeral de Política Lingüística, actuó al amparo de normas del ordenamiento jurídico que respaldaban para realizar el estudio previo a la elaboración del Decreto regulador de la materia, por lo que existía habilitación legal, atribución de potestad, ejercicio de competencia normativamente prevista y finalidad legítima enmarcada en los cauces previstos en la legalidad vigente.

Teniendo en cuenta las competencias que según el artículo 6 corresponden a la Secretaría Xeral de Política Lingüística, adquiere pleno sentido el protagonismo que la RAG reprocha, si bien carece de la trascendencia invalidante que postula, habida cuenta que ni es exclusiva, ni se ha configurado como excluyente de la correspondiente a otros órganos, como el Servizo Galego de Igualdade, Dirección Xeral de Presupuestos, Mesa Sectorial de Educación, Consello Escolar de Galicia, Asesoría Xurídica Xeral, informe de legalidad de la Secretaría Xeral de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, Dirección Xeral de Evaluación y Reforma Administrativa, Dirección Xeral de la Función Publica, Consello Consultivo de Galicia y Mesa Sectorial docente no universitaria, entre otros, que constan en el expediente administrativo remitido, de todo lo cual se deduce que procede la desestimación del motivo articulado.

Continuando con el estudio de los motivos de índole formal, postula la RAG la vulneración del artículo 6, apartado 1 y 2 del RRIXG, a tenor de los cuales,

' 1. La elaboración de disposiciones de carácter general y de anteproyectos de Ley será iniciada por el Centro directivo correspondiente, con los estudios e informes previos que garanticen la legalidad, acierto y oportunidad de aquéllos.

2. En el oportuno expediente de elaboración se conservarán, junto con la moción, providencia o propuesta de quien tenga la iniciativa de la disposición de que se trate, los dictámenes y las consultas evacuados, las observaciones y enmiendas que se formulen y cuantos datos y documentos tengan interés para conocer el proceso de elaboración de la misma o puedan facilitar su interpretación.'

Al expediente administrativo consta el documento denominado ' Bases para a elaboración do decreto de plurilingüismo no ensino non universitario de Galicia',que según informa la Secretaría Xeral de Política Lingüística, fue el documento que sirvió de referencia en la fase de elaboración de la disposición reglamentaria impugnada y sobre la que se verificó el trámite de audiencia. Aclara que las denominadas Bases contienen el borrador del proyecto de decreto.

Parece de lo expuesto que dichas Basesfue el documento elaborado a modo de propuesta para asumir la iniciativa del procedimiento de elaboración del Decreto 79/2010, al que se acompañó una memoria justificativa que contiene un concreto apartado relativo a la oportunidad de su aprobación, los criterios pedagógicos que presiden su formulación y uno específico dedicado a la promoción de la lengua gallega, previo al que con el número V y rubricado 'Contenido' se dedica a verificar un comentario sobre la concreta normación que incorpora cada artículo o disposición.

Por tanto, habiendo sido elaborado el citado documento por el centro directivo con competencia para la promoción, impulso y elaboración de propuestas legislativas y reglamentarias que potencien la normalización lingüística y el fomento del uso de la lengua gallega (Secretaría Xeral de Política Lingüística), sirviendo aquel a modo de propuesta sobre la que han de emitirse los trámites inmediatamente subsiguientes de información y audiencia pública, la inexistencia de un acuerdo de incoación del procedimiento de elaboración, carece de trascendencia invalidante pues no se trata de una omisión que suponga haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de un trámite configurado como esencial.

Además y sin perjuicio de la discrepancia que a la RAG le suscitan, con carácter general, los criterios conformadores de la opción lingüística del ejecutivo autonómico en materia de uso e implantación en la enseñanza de las lenguas cooficiales en la comunidad autónoma, lo que no cabe duda es que aquellos y ésta no adolecen de la obligada motivación referida a los particulares mandatos de la LNL, el modelo de conjunción de lenguas oficiales, el objetivo de conformación de una sociedad gallega lingüísticamente cohesionada impidiendo la segregación por razones lingüísticas o sociolingüísticas , con especial mención al modelo acogido, respectivamente, por los Decretos 247/1995, de 24 de septiembre y 124/2007, de 28 de junio y las consecuencias derivadas de este último y que, a juicio del promotor del borrador, deberían ser corregidas.

Lo expuesto es tan solo una cita genérica y no pormenorizada de los folios 255 a 273 (Memoria justificativa) aunque demostrativa de que, contrariamente a lo sostenido por la corporación recurrente, el marco normativo que diseña quedó justificado desde un diagnóstico de los objetivos no conseguidos por la normativa previa y la que deroga, y ello desde los parámetros de constitucionalidad con que analiza la LNL.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 (FJ 4º), dijo que «una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda, la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta, pero aun así la motivación, por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria». Lo que no impide tomar en consideración las particularidades que la motivación presenta en relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria, a las que alude la sentencia de 22 de junio de 2004 (recurso contencioso-administrativo 36/03 , FJ 5º) cuando señala que «el deber de motivación, que constituye una garantía del actuar administrativo, no tiene la misma plasmación jurídica en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que en el procedimiento administrativo, al engarzarse en aquel caso en los presupuestos constitucionales sobre la justificación de la norma reglamentaria, ...'

Trasladando dicha doctrina al caso concreto hemos de concluir que podrá discutirse si se cumple el principio de vinculación positiva del reglamento a la ley o si en el juego ponderativo y de equilibrios de los principios de cooficialidad y de normalización, se instrumentan las medidas para que adquiera realidad práctica el uso progresivo del gallego en la enseñanza y que los alumnos adquieran competencia de conocimiento y uso del gallego en igualdad con el castellano al final de los ciclos obligatorios, pero esto forma parte del siguiente bloque de impugnaciones atinentes al fondo litigioso, por lo que, al no involucrar contenidos de índole formal o procedimental, serán objeto de estudio más adelante.

Igual suerte desestimatoria merece la censura referente a la Táboa de Vixenciasy la Memoria sobre necesidades e oportunidade.

Considera que ha sido incorporada al expediente de modo extemporáneo pero nada alega sobre las consecuencias perjudiciales que de ello se derivarían, con una plasmación concreta en sus derechos o expectativas, lo que resulta esencial si tenemos en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2011 (recurso 2046/06 ) y las que en ella se citan, se pronuncian en el sentido de que las posibles irregularidades en la tramitación de expedientes administrativos no son suficientes para proceder a la anulación del acto si no se ha producido indefensión del afectado o el defecto de que se trate afecta a un trámite tenido por esencial.

A su vez, a los folios 257 a 262 del expediente administrativo, figura un expreso estudio de las regulaciones lingüísticas en materia educativa que han estado vigentes con carácter previo y que habrían desarrollado la LNL, en el que se hace referencia a los Decretos 247/1995, de 14 de septiembre, y 124/2007, de 28 de junio. Y desde luego, de su lectura, no podemos concluir con la actora que se haga una mera mención de las mismas, ni tampoco que silencie una crítica del citado en último lugar y que deroga, salvo que para la corporación recurrente merezca tildarse de tibio el siguiente juicio de valor,

' O Decreto 124/2007 estaba orientado en exclusiva cara á obtención dunha competencia axeitada en lingua galega no ensino obrigatorio. Para iso se fixaba que o 50%, como mínimo, das materias de Educación Primaria, ESO e Bacharelato se impartisen en galego e dentro desa porcentaxe mínima incluíanse todas as materias instrumentáis, que son aquelas con máis carga horaria semanal e máis relevancia na consolidación das competencias lingüísticas e non lingüísticas.

A posta en práctica das previsións do Decreto 124/2007 tivo como resultado que non se establecese un número ou unha porcentaxe mínima de materias e de horas semanais impartidas na outra lingua, oficial, o castelán. Esta circunstancia poderia sen dubida provocar un desequilibrio importante na adquisición das habilidades lingüísticas semellantes e plenas nas dúas linguas oficiais. E o que é tamén importante, podería chegar a modificar significativamente aquel modelo de conxunción de linguas desenvolvido en Galicia desde o inicio da autonomía cara a un modelo de inmersión plena en lingua galega, co conseguinte desaxuste entre os obxectivos perseguidos (bilingüismo total) e os resultados que ese sistema chegarían a producir (competencia plena en galego e parcial en castelán)'.

Si la memoria justificativa, pone de relieve los aspectos positivos del proyecto a juicio del Ejecutivo autonómico y los hace patentes frente a los administrados, ofreciendo así a estos las razones de la decisión y, por ende, cumpliendo función análoga, en cuanto a sentido e importancia, a la motivación de los actos administrativos, plasmando, en relación a los reglamentos el principio general de transparencia establecido en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no cabe concluir que aquella valoración no exprese un objetivo a superar por el nuevo decreto en trámite, por lo que el defecto denunciado por la RAG no queda evidenciado.

Insistimos en que es ajeno a las cuestiones formales que analizamos que la actora considere el trascrito análisis crítico no compatible con las derivaciones del principio de normalización y/o que supongan una extralimitación normativa impropia de un reglamento ejecutivo (en referencia a la consulta que prevé el artículo 5.2), todo lo cual, insistimos, incide directamente en el fondo litigioso.

Otro de los aspectos objeto de impugnación es la Memoria Económica que obra a los folios 279 a 281.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 18/06/2012, recurso número 6513/2009, Roj: STS 4591/2012 , se hace eco de la doctrina sentada por el Pleno en sentencia de fecha 27/11/2006, recurso numero 51/2005, Roj: STS 7505/2006 , en el siguiente sentido, '...es cierto que no cabe exigir una ponderación detallada y exacta de todos los costes que pueda suponer el reglamento, pues se trata de datos cuya completa determinación puede resultar imposible en el momento de aprobarse aquél, pero al menos es preciso la elaboración de una estimación aproximada que tenga en cuenta las variables que puedan producirse. Esta Sala ha considerado aceptables memorias económicas en las que se afirma que el reglamento en cuestión no tendría incidencia en el gasto público( sentencias de 20 de abril y 22 de noviembre de 2006 , 12 de noviembre y 7 de julio de 2004 , entre otras) si la parte recurrente no ha acreditado que aquella apreciación era incorrecta( sentencia de 10 de marzo de 2003 ), de donde resultaría la nulidad de la disposición si habiendo afirmado la memoria que el proyecto no tiene incidencia sobre el gasto público el recurrente hubiera probado lo contrario o, como en el caso contemplado por la sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2005 , cuando no existe memoria económica.'

Y esta doctrina adquiere pleno sentido si tenemos en cuenta que la potestad reglamentaria es en sí misma discrecional, con los solos límites que le impone la Ley habilitante y el resto del ordenamiento jurídico. De ahí la trascendencia del procedimiento de elaboración de los reglamentos en cuanto medio para garantizar, tanto el acierto en la resolución, como a proporcionar a los administrados los elementos que el poder ejecutivo ha tenido en cuenta para su decisión, dándoles así oportunidad de combatirlos.

La función que corresponde a la memoria económica es proporcionar al Ejecutivo una información sobre los costes que las medidas adoptadas puedan suponer a fin de que, contraponiendo estos con las ventajas que aquellas han de representar, evidenciadas en la memoria justificativa, la decisión se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos que la aprobación del reglamento ha de significar. Dicha finalidad ad intrase conjuga con otra ad extra, vinculada al principio general de transparencia en la actuación de la Administración Pública y cuyos destinatarios serían los terceros interesados en refutar el proyecto reglamentario.

Ya en el caso concreto, la RAG se centra en reputar inexistente la memoria económica presentada, haciendo relación de los conceptos por gastos derivados de las previsiones del proyecto que han sido omitidas, entendiendo por ello que es insuficiente.

Ahora bien según resulta de la jurisprudencia citada, lo rechazable es el empleo de automatismos inmotivados que no informen de los efectos de la nueva norma sobre el gasto público, resultando la suficiencia del documento si sus determinaciones permiten constatar el impacto económico global a modo de estimación aproximada que tenga en cuenta las variables que puedan llegar a producirse.

Por ello, lo relevante habría sido justificar que los contenidos que incorpora son insuficientes y la causa de que así sea o que se trata de razonamientos estereotipados, sin que baste que no observe al detalle el Anexo I de la Orden de 26/01/2010, pues lo correcto habría sido acreditar que la efectivamente aportada en los términos en que lo es, no cumple con el contenido mínimo, no aproximándose a los verdaderos costes que su vigencia acarrearía. Y dicha demostración no se consigue con la sola enumeración por la recurrente de los gastos que, a su juicio, no han sido incluidos.

Adicionalmente, no debemos olvidar que la Dirección Xeral de Presupuestos emitió informe favorable (folios 287 y 288) una vez examinadas las acciones que, a mayores, conllevaría como consecuencia directa la aprobación del proyecto de decreto, sin formular reparo ni a la memoria económica en sí, ni al pormenor de los importes y aplicaciones presupuestarias que especifica.

Restan por analizar los reproches que desarrollan el motivo enunciado como vulneración de los derechos de participación pública y defensa de los derechos e intereses legítimos.

Dispone el artículo 105 CE ,

'La ley regulará: a) la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten'.

El desarrollo legislativo de este derecho de audiencia en el proceso de elaboración de reglamentos se encuentra en el artículo 24.1 c), d ) y e) de la Ley 50/1997, de 5 de noviembre, del Gobierno (de aplicación al no estar vigente, entonces, la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia) y en la Ley 4/2006, de 30 de junio de transparencia y buenas prácticas.

Nos encontramos ante un derecho reconocido a nivel constitucional, si bien lo es de los denominados de configuración legal, pues su procedencia y en su caso, su ejercicio se ha de someter a los cauces marcados por el legislador.

La finalidad de este trámite es proporcionar al órgano administrativo correspondiente los datos necesarios para que la decisión a tomar sea la más conveniente, con lo que se garantizan los derechos e intereses de los posibles afectados y el interés público. Desde este recto sentido, para no incurrir en una aplicación mecánica del ordenamiento jurídico que lleve a declarar la nulidad de una disposición general sin más análisis que la comprobación de la ausencia del trámite en cuestión, resulta preciso enjuiciar si la omisión de la audiencia de los interesados o el defecto que en cada caso se denuncie, ha supuesto una frustración de la finalidad perseguida con el indicado trámite, en términos tales que haya quedado reducida a una mera proclamación ornamental vacía de contenido y eficacia. Y, además, es preciso no confundir el trámite de información pública con el de audiencia pública.

La regulación del primero de ellos se aborda en el artículo 9 de la Ley autonómica 4/2006, se configura como facultativo, y su destinatario es cualquier ciudadano, tenga o no la condición de interesado.

En el supuesto de autos se llevó a cabo a través de la dirección de página web de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria ya citada, sobre el documento denominado Bases y según consta al folio 17 del expediente administrativo, entre los días 4 a 29 de enero de 2010. Con dicha exposición, se habría dado cumplimiento al trámite de información pública que prevé el citado precepto, como especifica el folio 4 del completo de expediente. Y si bien la corporación recurrente aprecia una discordancia de fechas derivadas del propio expediente, no expone cual sea su trascendencia invalidante, en los términos antes indicados.

Esta omisión es, así mismo, reprochable cuando critica que el trámite haya tenido lugar tan solo sobre el borrador y no sobre el proyecto de decreto, dado que si su relevancia queda condicionada a que las diferencias entre ambos sean trascendentes, sustantivas y de profundo calado, nada advierte sobre el particular.

A mayores, el artículo 9 de la Ley 4/2006 acota temporalmente la secuencia del trámite a 'cualquier momento anterior al trámite de audiencia o, en su caso, al informe final de la secretaría general,.....'sin que tampoco en esto quepa observar una desviación en la actuación administrativa, como resulta de los folios 24 a 238. Y ello unido a que aquel precepto no concreta la duración mínima de la exposición, entendiendo la Sala que el concedido en el caso concreto no fue exiguo sino razonable y proporcionado en orden a evitar que el procedimiento de elaboración presentase dilaciones excesivas.

Otro de los incumplimientos que imputa se refiere a que la respuesta ofrecida por la Administración a las proposiciones o sugerencias presentadas, fue común, sin que se hubiese apreciado circunstancia de reconocida y notoria urgencia, único supuesto de hecho habilitado legalmente para tal modo de contestación.

Con ser cierto, tampoco por esta vía podemos apreciar un defecto procedimental que acarree una sanción jurídica de intensidad máxima como la nulidad de pleno derecho pretendida e, incluso, de menor entidad como la anulabilidad.

En efecto, es común al conjunto de censuras que analizamos, su mera enunciación sin que la corporación recurrente haya asociado el eventual defecto o incumplimiento que parece apreciar con la única consecuencia jurídicamente relevante de indefensión real y material y no meramente formal, lo que impide su estimación. Y ello sin perjuicio de que, con esta denuncia, se está arrogando una legitimación que le es ajena, por corresponder, exclusivamente, a quienes evacuaron el trámite de información pública, únicos titulares del derecho supuestamente cercenado o perjudicado.

Otras connotaciones entraña el reproche de desconocimiento de sus propias funciones consultivas.

La Real Academia Galega es la institución científica que tiene como objetivo el estudio de la cultura de Galicia, y especialmente, de la lengua gallega. Elabora sus normas gramaticales, ortográficas y léxicas, al tiempo que defiende y promueve la lengua. De ello se hace eco la disposición adicional de la LNL cuando refiere, 'En las cuestiones relativas a la normativa, actualización y uso correcto de la lengua gallega, se estimará como criterio de autoridad el establecido por la Real Academia Galega.'

Tiene, por tanto, un significativo protagonismo en el establecimiento de las normas relativas al uso correcto de la lengua gallega, en aspectos referentes como, la elaboración de la norma gramatical, ortográfica y fónica; inventario del léxico y su actualización y propuesta de un diccionario de uso y modernización y actualización..

En efecto, el Decreto 392/2003, de 23 de octubre, defiende la naturaleza pública de las reales academias (a las que califica de corporaciones de derecho público) en cuanto ' órganos que son asesores de la Administración en los términos establecidos en cada caso por la normativa vigente.' De estas funciones de guía y orientación, se hace eco su artículo 7 al referir, 'Además de las funciones previstas en sus estatutos, las Academias de Galicia tendrán la consideración de órganos asesores de la Xunta de Galicia, en los términos previstos en sus estatutos y en la normativa vigente en cada materia.'Y ello sin olvidar que 'tienen por finalidad principal la investigación en el campo de las ciencias, de las artes, de las letras y de la cultura en general...' (Artículo 2). Tales preceptos, quedan reflejados en los Estatutos aprobados por Real Decreto 271/2000, de 25 de febrero como muestra su artículo 1, 'A Real Academia Galega é unha institución científica que ten como obxectivo fundamental o estudio da cultura galega e especialmente a ilustración, defensa e promoción do idioma galego.'

Ahora bien, la corporación recurrente, en la construcción de su motivo impugnatorio, emplea la expresión ' funciones consultivas' no tanto como sinónima de asesoramiento, sino en un sentido jurídico para atribuirse la condición de órgano consultivo superior de la Xunta de Galicia, al objeto de cualificar su intervención como preceptiva y vinculante, lo que, sin embargo, no resulta del Decreto 392/2003, sus Estatutos u otra norma jurídica, que no especifican cuando sus consultas o dictámenes han de ser facultativos o vinculantes, ni que en el caso que nos ocupa deba ser llamada de modo preceptivo y vinculante, en sintonía con el artículo 82.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Y ello nos lleva a concluir, con el letrado de la Xunta de Galicia, que no cabe confundir conveniencia con obligatoriedad en sentido jurídico, como matiz de distinción entre informes preceptivos y facultativos, en relación con el trámite de audiencia, suscribiendo el parangón que emplea en su contestación, con el Consello Consultivo de Galicia.

En definitiva, no basta que la RAG tenga atribuida una función de asesoramiento o consulta, al haber sido preciso que, además, constase la previsión normativa del carácter preceptivo de dictamen, habida cuenta que los cometidos consultivos, también pueden materializarse en dictámenes facultativos.

Así mismo, si tenemos en cuenta los folios 28, 55 y siguientes o la carta del Presidente de la Xunta de Galicia fechada el 28/07/2010, aportada en trámite de contestación a la demanda (no impugnada de contrario), debemos concluir que no se ha visto conculcado el derecho de la recurrente a participar en el procedimiento de elaboración del Decreto impugnado, según queda configurado en la normativa estudiada. En consecuencia, debemos desestimar este último motivo de impugnación, que deja expedito el examen de los articulados en el escrito de demanda como atinentes al fondo litigioso.

CUARTO.- A modo de punto de partida de lo que se razonará a continuación y como esta misma Sala y Sección ha matizado en su sentencia número 1285/2012, de 21 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento ordinario número 447/2010, en el que el sindicato Confederación Intersindical Galega impugnaba la misma disposición reglamentaria, la fiscalización negativa que se insta de este órgano jurisdiccional, empleará, exclusivamente, criterios jurídicos, dejando al margen juicios de oportunidad o conveniencia, en cuanto éstos son manifestación del legítimo ejercicio del derecho de opción política en materia lingüística, y utilizando, a tal efecto, los parámetros de constitucionalidad o legalidad proporcionados por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

Estos, en el sentido que resulta de los artículos 3 C.E y 5 del Estatuto de Autonomía para Galicia, se concretan en el principio de cooficialidad del castellano y del gallego y en la necesidad de promover la regularización del uso de este último como vehículo de comunicación e integración social, objetivo que encierra el principio de normalización. Y ello, teniendo en cuenta que la acción normalizadora de la lengua propia implica la adopción de acciones de apoyo singularizado o reforzado para garantizar su implantación y desarrollo, que en el ámbito de la enseñanza han sido sometidas al canon de constitucionalidad que el Tribunal Constitucional maneja en su sentencia de 23-12-1994, nº 337/1994 , BOE 19/1995, de 23 de enero de 1995, rec. 710/1994. (EDJ 1994/9267), cuando proclama, 'Al igual que es legítimo que, en atención al objetivo de normalización lingüística, sea el catalán el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo, siempre que ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente' ( mutatis mutandisen lo que sea oportuno).

Y que en el específico ámbito de la enseñanza proclama la competencia de la comunidad autónoma para regular el empleo de la lengua cooficial como lengua docente, con base en el mandato estatutario de normalización lingüística, que en el caso de Galicia resulta del artículo 27.20 del Estatuto de Autonomía, al tiempo que valida la constitucionalidad de un modelo de conjunción lingüística, en el que son lenguas vehiculares tanto el castellano como la lengua oficial autonómica, incluso cuando ésta sea el centro de gravedad del sistema educativo siempre que no determine la exclusión del castellano ,dado que responde al fin constitucionalmente legítimo de 'integración y cohesión en la comunidad autónoma, cualquiera que sea la lengua habitual de cada ciudadano. Al igual que es legítimo que el catalán, en atención al objetivo de normalización lingüística en Cataluña, sea el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo, siempre que ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad Autónoma.' ( mutatis mutandis).

Y añade, 'Si al término de los estudios básicos los estudiantes han de conocer suficientemente y poder usar correctamente las dos lenguas cooficiales en Cataluña ( art. 14,4 de la Ley), es evidente que ello garantiza el cumplimiento de la previsión del art. 3,1 CE sobre el deber de conocimiento del castellano, al exigirse en dichos estudios no sólo su aprendizaje como materia curricular sino su empleo como lengua docente ( STC 6/82 ). De otro, al ser el catalán materia curricular y lengua de comunicación en la enseñanza, ello asegura que su cooficialidad se traduzca en una realidad social efectiva; lo que permitirá corregir situaciones de desequilibrio heredadas históricamente y excluir que dicha lengua ocupe una posición marginal o secundaria.

A esta finalidad de garantía del suficiente conocimiento y uso correcto de ambas lenguas han de dirigirse las actuaciones de los poderes públicos competentes en materia de educación, como se ha hecho en el caso de la Ley 7/83, del Parlamento de Cataluña, ya que les corresponde determinar el aprendizaje de una y otra lengua en los currículos de la Enseñanza Básica y, en lo que aquí especialmente importa, su empleo como vehículo de comunicación entre profesores y estudiantes, de forma que quede garantizado su efectivo conocimiento. Lo que está constitucionalmente justificado, además, si se atiende a la íntima relación existente entre el conocimiento de la lengua como materia objeto de estudio, de un lado, y, de otro, su uso como lengua docente, ya que lo segundo, indudablemente, potencia lo primero. De manera que las decisiones de los poderes públicos relativas a la enseñanza en una lengua determinada han de considerarse en estrecha conexión con las medidas de política educativa encaminadas a asegurar el conocimiento de esa lengua.' (mutatis mutandis)

Dicho esto acometemos el estudio de los concretos preceptos impugnados y los motivos aducidos por la corporación recurrente.

Dispone el artículo 4,

'Los principios a partir de los cuales se elabora este decreto son los siguientes:

1. Garantía de la adquisición de una competencia en igualdad en las dos lenguas oficiales de Galicia.

2. Garantía del máximo equilibrio posible en las horas semanales y en las asignaturas impartidas en las dos lenguas oficiales de Galicia, con el objetivo de asegurar la adquisición de la competencia en igualdad en ellas.

3. Adquisición de un conocimiento efectivo en lengua(s) extranjera(s), en un marco general de promoción del plurilingüismo en el sistema educativo de Galicia.

4. Participación y colaboración de las familias en las decisiones que atañen al sistema educativo con el objetivo de contribuir a la consecución de sus objetivos.

5. Promoción de la dinamización de la lengua gallega en los centros de enseñanza.'

Reputa que el acogido en el punto 2, conlleva una infracción del principio de igualdad que contiene el artículo 14 C.E , al desconocer la desigualdad histórica real entre gallego y castellano que habría tratado de atajar la LNL, toda vez que garantizar 'el máximo equilibrio' en horas y materias contribuirá a consagrar aquella situación histórica de desventaja, contradiciendo el mandato de normalización que resulta de aquel texto legal, al no incorporar medida alguna de discriminación positiva del gallego, confundiendo el fin (la implantación igualitaria de ambas lenguas) con los medios (acciones de favorecimiento de la lengua en situación de desequilibrio social, cultural e institucional, que incentiven su uso). En una palabra, introduciría una limitación de cara al proceso de implantación progresiva del gallego, desligándose del objetivo que contiene el articulo 14.3 LNL, según el cual, 'Las autoridades educativas de la Comunidad Autónoma garantizarán que al final de los ciclos en que la enseñanza del gallego es obligatoria, los alumnos conozcan este, en sus niveles oral y escrito, en igualdad con el castellano.'

Del contenido programático de los artículos 12 y 14 de la LNL, se extraen las siguientes máximas y mandatos,

1. El gallego, como lengua propia de Galicia, es también lengua oficial en la enseñanza en todos los niveles educativos.

2. La Xunta de Galicia reglamentará la normalización del uso de las lenguas oficiales en la enseñanza, de acuerdo con las disposiciones de la presente Ley.

3. Las autoridades educativas de la Comunidad Autónoma garantizarán que al final de los ciclos en que la enseñanza del gallego es obligatoria, los alumnos conozcan este, en sus niveles oral y escrito, en igualdad con el castellano.

Teniendo en cuenta que el Preámbulo del propio Decreto 79/2010, trata de ahondar en el desarrollo de los preceptos de la LNL en lo referente a la enseñanza, al que califica como 'sector fundamental para la implantación de hábitos lingüísticos en gallego' (sic), diseñando un régimen jurídico que 'facilite su uso (del gallego) en todos los niveles y grados no universitarios' (sic) , los principios que proclama no pueden contradecir aquellos, como tampoco, el principio de cooficialidad habilitado y protegido por la Constitución, de donde se infiere que el conjunto de medidas que adopte, debe enderezarse al diseño de un sistema de equilibrios que posibilite la plena vigencia y realidad práctica de un sistema de bilingüismo.

El Consello Consultivo de Galicia (en adelante CCG) en su dictamen número 183/10, de 11 de mayo de 2010, hace una advertencia de mejora, en el mismo sentido que para el principio expresado en el punto 1 ('1. Garantía de la adquisición de una competencia semejante en las dos lenguas oficiales de Galicia.'), consistente en su reformulación con fidelidad a los principios de la LNL, por entender que el término 'semejante' del punto 1 debía sustituirse por la expresión ' en igualdad', por no expresar aquel el objetivo de ' asegurar a normalización do galego' y los específicos del sector de la enseñanza, como uno de los ámbitos de normalización, (promover el uso progresivo del gallego en la enseñanza y que a la finalización de los ciclos en que la enseñanza del gallego es obligatoria los alumnos conozcan este, en sus niveles oral y escrito, en igualdad con el castellano, artículos 12, 13 y 14,) apartándose de la situación de desigualdad entre las lenguas y la promoción de la más atrasada hasta equipararse a la más aventajada, que sería la perspectiva legal. Por lo expuesto concluía sobre la conveniencia de sustituir el término 'equilibrio' por el de 'igualdad'.

Pues bien, dicha propuesta de mejora no fue acogida en el texto finalmente aprobado lo que per seno permite tener por acreditada la pretendida infracción del principio de igualdad, siendo lo esencial no tanto el acogimiento literal de los principios que contiene la LNL, cuanto la finalidad a que se preordenan. Es decir, se precisa una contradicción insalvable con aquel texto legal para apreciar una nulidad radical o relativa del precepto impugnado, por imposibilidad de conciliar los contenidos del Decreto mediante una labor de interpretación conforme a los principios que resultan de los artículos 12, 13 y 14 LNL.

Sin perjuicio de lo dicho, si la advertencia del Consello Consultivo fue común para ambos puntos 1 y 2, por entender que este último expresaba un medio o recurso para la consecución del primero, el acogimiento de la propuesta para aquel punto 1, vehicula la garantía de una ' competencia en igualdad' en las dos lenguas oficiales, por lo que el instrumento que representa garantizar el 'máximo equilibrio' en el reparto de horas semanales y asignaturas impartidas, es tributario de aquella sin que pueda desligarse de la encomienda de igualdad. Así lo ratifica el inciso final del punto 2 cuando lo conecta con ' el objetivo de asegurar la adquisición de la competencia en igualdad en ellas.'

De este modo, no cabe entender que el precepto impugnado resulte ajeno a la desigual implantación del gallego a corregir con las medidas derivadas del mandato legal de normalización, pues será el objetivo de que los alumnos se expresen, oralmente y por escrito, acreditando un conocimiento en igualdad con el castellano, al final de los ciclos en que la enseñanza del gallego es obligatoria, el que determine el máximo equilibrio en el reparto de horas y asignaturas.

En efecto, de la doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo se deduce que, una vez garantizado que tanto la lengua cooficial autonómica como el castellano sean vehiculares en la enseñanza, sin exclusión de ninguna de ellas, en el sentido de que no sólo han de ser objeto de estudio sino medio de comunicación en el conjunto del proceso educativo, existen diferentes opciones posibles, de modo que nada se opone a que la lengua cooficial autonómica sea el centro de gravedad del modelo de bilingüismo, pero siempre con el límite de que ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente, de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad Autónoma ( sentencias del Tribunal Constitucional 337/1994 y 31/2010, y del Tribunal Supremo de 20 de octubre y 9 de diciembre de 2010 , 19 de mayo de 2011 y 12 de junio de 2012 ). En concreto, la sentencia de 19 de mayo de 2011 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo declara que corresponde valorar a la Administración autonómica educativa la proporción que le corresponde a una y otra como lengua docente, mientras que la sentencia del Tribunal Constitucional 337/1994 ha declarado que al ser la lengua propia de la Comunidad Autónoma materia curricular y lengua de comunicación en la enseñanza, ello asegura que su cooficialidad se traduzca en una realidad social efectiva, lo que permitirá corregir situaciones de desequilibrio heredadas históricamente y excluir que dicha lengua ocupe una posición marginal o secundaria.

En correspondencia con lo anteriormente expuesto, no puede reputarse ilegal que se proclame como principio de elaboración del Decreto el de garantizar el máximo equilibrio posible en las horas semanales y en las asignaturas impartidas en las dos lenguas oficiales de Galicia para llegar a adquirir una competencia en igualdad en una y otra.

Ya la STC 337/1994, de 23 de diciembre (referida al modelo de conjunción lingüística en Cataluña) afirmó la constitucionalidad de la finalidad de la política que 'asegura que su cooficialidad se traduzca en una realidad social efectiva, que permitirá corregir situaciones de desequilibrio heredadas históricamente y permite excluir que dicha lengua ocupe una situación marginal o secundaria', lo que nos revela un principio implícito en el grupo normativo de la cooficialidad educativa, consistente en el 'equilibrio' en que las lenguas cooficiales han de coexistir y que ha de respetarse en la impartición de las asignaturas. Aquí hemos de subrayar que 'equilibrio' no remite necesariamente a la acepción matemática de 'igualdad', sino que la interpretación semántica, contexto y realidad social impuesta por el artículo 3.1 del Código Civil , conduce más bien a las nociones de contrapeso, armonía, ponderación y ecuanimidad, ajustadas a la plasticidad y dinamismo del fenómeno lingüístico.

Y, aunque caben desarrollos de tal principio de diferente alcance e intensidad, la redacción del precepto reglamentario cuestionado y su proyección concreta sobre ciclos educativos y centros específicos constituye una de las opciones legalmente posibles en el modelo de bilingüismo y conjunción que instaura el Estatuto de Autonomía de Galicia (artículo 5: '1. La lengua propia de Galicia es el gallego. 2. Los idiomas gallego y castellano son oficiales en Galicia y todos tienen el derecho de conocerlos y usarlos'), y la LNL, al margen de que en el terreno metajurídico pueda discreparse de dicho planteamiento. De hecho, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 ha declarado que corresponde a la autoridad educativa autonómica determinar la proporción que corresponde a cada una de las lenguas cooficiales como lengua vehicular en la enseñanza, 'de modo que si creyese que el objetivo de normalización lingüística estuviera ya conseguido, ambas lenguas cooficiales deberían ser vehiculares en la misma proporción, y si, por el contrario, se estimase la existencia de un déficit en ese proceso de normalización en detrimento de la lengua propia' de la Comunidad Autónoma, se debería otorgar a ésta un trato diferenciado sobre el castellano en una proporción razonable.

Es decir, debe admitirse un margen de apreciación al poder público educativo autonómico de modo que si, como en el caso presente, se mueve en unos márgenes de racionalidad y proporción lógicos, a la hora de distribuir horarios y materias que han de impartirse en una y otra lengua, no puede ser considerada contraria a Derecho.

Respecto del punto 3, la crítica que sustenta el motivo de impugnación se concreta en que la garantía del fomento del plurilingüismo en el sistema educativo de Galicia contraviene el mandato que la LNL impone a los poderes públicos relativo a arbitrar medidas encaminadas al fomento del uso progresivo del gallego en la enseñanza, en cuanto manifestación de la encomienda de normalización. Y ello porque, ninguna lengua extranjera tiene el carácter de oficial en la Comunidad Autónoma y, además, ésta carecería de competencia para su instrumentación al formar parte del concepto más amplio de 'programación general de la enseñanza' al que alude el artículo 27.5 C.E , lo que evidenciaría la infracción del principio de jerarquía normativa y, como óbice de fondo, operaría una equiparación de la enseñanza en lengua extranjera con las lenguas oficiales a las que les restaría horas como vehículo de aprendizaje.

Dado que esta misma crítica se dirige contra los artículos 21 a 23 del Decreto impugnado, que integran el contenido del Capítulo IV relativo a la impartición de asignaturas en lenguas extranjeras, trasladando a la práctica aquel principio general, así como la disposición adicional Primera ( Asignaturas impartidas en lenguas extranjeras), procede hacer un tratamiento conjunto.

Cabe advertir que en el desarrollo del motivo de impugnación la RAG desconoce que, según el Preámbulo del Decreto impugnado, este no solo se imbrica en el proceso de normalización iniciado con la publicación de la LNL, sino que, hace cita expresa del marco delimitado por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, uno de cuyos fines es la capacitación para la comunicación en las lenguas oficiales y en una o varias lenguas extranjeras, de modo que asume también este objetivo, avistando un panorama internacional de plurilingüismo y la finalidad de capacitar al alumnado en el manejo de una o varias lenguas extranjeras como garantía de la realidad sociológica de una real movilidad de estudiantado y profesores, lo que se trae a colación para el análisis de la alegación de vulneración del principio de jerarquía normativa.

Y es que lo que resulta constitucionalmente vetado a su amparo ( artículos 9 , 103 y 106 de la Constitución ) es que los principios reglamentarios contradigan los principios legales.

Desde esta consideración, el controvertido apartado 3 del artículo 4, así como, el capítulo IV y la disposición adicional Primera, no solo son compatibles con la ley matriz, sino que cuentan con anclaje en la misma, como expondremos a continuación y tuvimos ocasión de tratar en la sentencia número 1285/2012, de fecha 21 de noviembre de 2012 , dictada en el procedimiento ordinario número 447/2010.

En congruencia con el Preámbulo del Decreto impugnado, el artículo 2.1.j de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, fija como uno de los fines a conseguir por el sistema educativo español 'La capacitación para la comunicación en la lengua oficial y cooficial, si la hubiere, y en una o más lenguas extranjeras '. Dentro del capítulo II del título I de dicha norma legal, dedicada a la educación primaria, en el artículo 17.f se dispone que 'La educación primaria contribuirá a desarrollar en los niños y niñas las capacidades que les permitan: f. Adquirir en, al menos, una lengua extranjera la competencia comunicativa básica que les permita expresar y comprender mensajes sencillos y desenvolverse en situaciones cotidianas',siendo la lengua extranjera una de las áreas obligatorias en esta etapa educativa (artículo 18).

Por su parte, en el capítulo III del título I, relativo a la educación secundaria obligatoria, el artículo 23.i dispone que 'La educación secundaria obligatoria contribuirá a desarrollar en los alumnos y las alumnas las capacidades que les permitan: i. Comprender y expresarse en una o más lenguas extranjeras de manera apropiada', mientras que la lengua extranjera es una de las materias obligatoria tanto en los tres primeros cursos primero a tercero (artículo 24.1 y 2) como en el cuarto (artículo 25).

En el capítulo IV del título I, dedicado al bachillerato, el artículo 33.f, bajo el epígrafe de objetivos, dispone que aquél contribuirá a desarrollar en los alumnos y las alumnas las capacidades que les permitan expresarse con fluidez y corrección en una o más lenguas extranjeras.

En consecuencia, existe un mandato y cobertura de una norma con rango de Ley orgánica para la inclusión de aquel principio del artículo 4.3 y concreción práctica en los artículos 21 a 23 y disposición adicional Primera del Decreto impugnado, en cuanto tendente a la adquisición de un conocimiento efectivo en lenguas extranjeras en el ámbito de la enseñanza no universitaria de Galicia.

A ello cabe añadir que los preceptos de la LO 2/2006 anteriormente mencionados ostentan carácter básico al amparo de la competencia que corresponde al Estado conforme al artículo 149.1, 1 ª, 18 ª y 30ª de la Constitución (disposición final quinta), lo que refuerza la exigencia de aquel mandato.

Por su parte, el apartado 4 del artículo 4, recoge el principio de participación y colaboración de las familias en las decisiones que atañen al sistema educativo con el objetivo de contribuir a la consecución de sus objetivos, que la corporación recurrente reputa carente de amparo normativo, per se y en la manifestación práctica de su ejercicio que contendría el artículo 5.2 en cuanto condiciona al resultado de una encuesta realizada a los padres, madres, tutores y representantes legales del alumno, antes del comienzo del curso escolar y relativa a lengua materna de su hijo/a, la determinación de la lengua materna predominante del alumnado, quedando vinculado el centro educativo por el resultado de aquella.

Nuevamente existe esa norma previa con rango de ley formal en la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, que presta cobertura a aquella participación y colaboración de las familias.

Ya en su preámbulo señala la LO 2/2006 como uno de los principios fundamentales que la presiden el de la necesidad de que todos los componentes de la comunidad educativa colaboren para conseguir el objetivo de mejorar el nivel educativo de todo el alumnado, conciliando la calidad de la educación con la equidad de su reparto, destacando que la responsabilidad del éxito escolar de todo el alumnado no sólo recae sobre el alumnado individualmente considerado, sino también sobre sus familias, el profesorado, los centros docentes, las Administraciones educativas y, en última instancia, sobre la sociedad en su conjunto, responsable última de la calidad del sistema educativo; seguidamente, tras hacer constar que el principio del esfuerzo, que resulta indispensable para lograr una educación de calidad, debe aplicarse a todos los miembros de la comunidad educativa, se significa que las familias habrán de colaborar estrechamente y deberán comprometerse con el trabajo cotidiano de sus hijos y con la vida de los centros docentes.

En congruencia con tal proclamación general, el artículo 1.h de la LO 2/2006 establece, como uno de los principios en que se inspira el sistema educativo español, el del esfuerzo compartido por alumnado, familias, profesores, centros, Administraciones, instituciones y el conjunto de la sociedad. Por su parte, el artículo 118 LO 2/2006 , radicado en el capítulo I del Título V, relativo a la participación en el funcionamiento y el gobierno de los centros, establece, en su apartado 3, que 'Las Administraciones educativas fomentarán, en el ámbito de su competencia, el ejercicio efectivo de la participación de alumnado, profesorado, familias y personal de administración y servicios en los centros educativos', añadiendo, en el apartado 4, que 'A fin de hacer efectiva la corresponsabilidad entre el profesorado y las familias en la educación de sus hijos, las Administraciones educativas adoptarán medidas que promuevan e incentiven la colaboración efectiva entre la familia y la escuela'. Y dentro de las competencias del director de los centros públicos, se contienen en el artículo 132.g LO 2/2006 la de 'Impulsar la colaboración con las familias, con instituciones y con organismos que faciliten la relación del centro con el entorno, y fomentar un clima escolar que favorezca el estudio y el desarrollo de cuantas actuaciones propicien una formación integral en conocimientos y valores de los alumnos'.

Por tanto, en dicha norma legal, y con carácter básico ( disposición final quinta), se recoge la participación y colaboración de las familias en los centros educativos como valores básicos para la formación de ciudadanos autónomos, libres, responsables y comprometidos con los principios y valores de la Constitución , por lo que tampoco puede prosperar el recurso en cuanto a este apartado.

En tanto que la crítica dirigida al artículo 5.2 al quedar comprendida, también, en otro de los apartados del escrito de demanda referente a la ausencia de habilitación legal previa que legitime las previsiones del Decreto, por razones sistemáticas, avanzamos en la impugnación del artículo 4 para agotar así la totalidad de sus previsiones, habida cuenta que también es objeto de impugnación el apartado 5 que alude al principio de 'Promoción de la dinamización de la lengua gallega en los centros de enseñanza.', por lo que dejamos pospuesto el análisis de aquel.

Se hace consistir la impugnación en el objetivo de eludir los fines de la LNL al utilizar el término 'dinamización' dado que, conceptualmente, los vocablos 'normalización' y 'dinamización', expresarían realidades diversas, como lo demostraría el hecho de que puede haber una dinamización lingüística sin pretensión de igualación de funciones sociales entre gallego y castellano y, por ende, sin pretender una auténtica rehabilitación del gallego para todas las funciones de una sociedad (normalización).

En su dictamen 183/2010, de 11 de mayo, el Consello Consultivo propone igualmente, como observación de mejora del texto, la sustitución del término 'dinamización' por normalización, a fin de que represente un más fiel desarrollo del texto normativo con rango de Ley.

En este punto ha de reiterarse lo anteriormente dicho, respecto al apartado 1, de que la fidelidad absoluta al texto de la LNL puede ser aconsejable en el terreno de lo conveniente u oportuno, pero su ausencia, si se mantiene lo esencial del espíritu de la norma legal, no torna en contrario a Derecho el texto empleado por el Decreto, pues no contradice los principios y objetivos recogidos en la LNL de que tanto el gallego como el castellano sean lenguas vehiculares en la enseñanza y de que los alumnos adquieran plenas capacidades en ambas lenguas, lo cual concuerda asimismo con la jurisprudencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en la materia (sentencias de 28 de abril de 2000 , 9 de diciembre de 2010 , 10 de mayo de 2011 y 12 de junio de 2012 ) y la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 337/1994, de 23 de diciembre , y 31/2010 , de 28 de junio), en el modelo de conjunción lingüística o de bilingüismo integral que instaura la Constitución y asume el artículo 5 del Estatuto de Autonomía de Galicia.

En consecuencia, no cabe apreciar vicio alguno que determine la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad del precepto impugnado.

QUINTO.- Retomamos ahora la impugnación del articulo 5 y, en particular, de su apartado 2. Dispone el precepto,

'1. En la etapa de educación infantil, el profesorado usará en el aula la lengua materna predominante entre el alumnado, si bien deberá tener en cuenta la lengua del entorno y procurará que el alumnado adquiera, de forma oral y escrita, el conocimiento de la otra lengua oficial de Galicia dentro de los límites de la etapa o ciclo.

2. La lengua materna predominante del alumnado será determinada por el centro educativo de acuerdo con el resultado de una pregunta que se efectuará a los padres, madres, tutores/as o representantes legales del alumno/a antes del comienzo del curso escolar acerca de la lengua materna de su hijo o hija.

3. Se atenderá de manera individualizada al alumnado teniendo en cuenta su lengua materna.

4. Cada centro educativo deberá hacer constar en su proyecto lingüístico las actividades y estrategias de aprendizaje empleadas para que el alumnado adquiera, de forma oral y escrita, el conocimiento de las dos lenguas oficiales.'

El núcleo de las críticas que se dirigen al apartado 2 se concretan en su frontal incompatibilidad con el articulo 13 LNL, en cuanto consagra el derecho del alumnado a 'recibir la primera enseñanza en su lengua materna' y el artículo 8 de la Carta Europea de las Lenguas Regionales y Minoritarias, materializando la dejación de ejercicio de un derecho fundamental al abdicar la Administración educativa de la competencia pública de programación general de la enseñanza a favor de sujetos pasivos, al tiempo que amplía el margen de elección de que disponen los padres en materia de educación, con contravención de los límites constitucionales que lo reconducen al aspecto de la opción religiosa o moral ( artículo 27.3 CE ) , sin incluir como contenido necesario la opción lingüística.

La cuestión ha sido abordada en nuestra reciente sentencia número 1285/2012, de 21 de noviembre de 2012 (procedimiento ordinario número 447/2010), cuyos argumentos reproducimos apreciando que, en efecto, del apartado 1, en relación con el 2, del artículo 5 del Decreto impugnado, en cuanto sus términos imperativos hacen que la consulta a los familiares resuelva y determine la lengua materna predominante, vulnera la configuración del derecho fundamental a la educación, que se recoge en el artículo 27.5 de la Constitución , puesto que los poderes públicos tienen encomendada la programación general de la enseñanza, de cuya potestad la Administración, en este caso educativa, no puede renunciar ni hacer dejación, sometiendo a votación un aspecto tan fundamental como la lengua a emplear en la etapa de educación infantil, a la que la LNL le dedica especialmente el artículo 13.1 estableciendo que 'Los niños tienen derecho a recibir la primera enseñanza en su lengua materna', yencomendando seguidamente al Gobierno Gallego, de modo taxativo, la adopción de las medidas necesarias para hacer efectivo este derecho, sin posibilidad de intermediación alguna de los familiares que, lógicamente, no se prevé.

No cabe duda de que dicha dejación de la potestad de ordenación general de la enseñanza tiene lugar cuando se establece que el profesorado usará en el aula la lengua materna predominante entre el alumnado, reputando decisivo para determinarla el resultado de una pregunta que se efectuará a los padres, madres, tutores/as o representantes legales de los alumnos antes del comienzo del curso escolar acerca de la lengua materna de su hija o hijo.

La sumisión a votación de la determinación de la lengua materna predominante que el profesorado ha de usar en el aula no puede encontrar respaldo en la 'participación de los sectores afectados',a que se refiere el mismo artículo 27.5 de la Constitución , pues dicha participación más bien ha de ponerse en contacto con la declaración general del Preámbulo de la LO 2/2006 cuando proclama, como uno de los principios fundamentales que la presiden, el de la necesidad de que todos los componentes de la comunidad educativa colaboren para conseguir el objetivo de mejorar el nivel educativo de todo el alumnado, conciliando la calidad de la educación con la equidad de su reparto, destacando que la responsabilidad del éxito escolar de todo el alumnado no sólo recae sobre el alumnado individualmente considerado, sino también sobre sus familias, el profesorado, los centros docentes y las Administraciones educativas.

Por su parte, el artículo 118 de la LO 2/2006 sitúa la sede de la corresponsabilidad de las familias en la educación de sus hijos en los centros educativos, garantizando y estableciendo, mediante el mecanismo de la participación, su intervención en los órganos de gobierno de estos, haciendo así realidad el derecho que proclama el artículo 4 de la Ley Orgánica 8/1985 , reguladora del derecho a la educación, a participar en el proceso de enseñanza y aprendizaje de sus hijos.

Pero ello no puede dar pie a que la consulta a los familiares de los alumnos determine, con carácter vinculante, la lengua a emplear en el aula, porque ese aspecto entra dentro de la potestad de ordenación de la enseñanza que corresponde a la Administración educativa en exclusiva. En este sentido, una cosa es que las familias hayan de colaborar para lograr una educación de calidad y otra muy distinta, que la Administración educativa pueda abdicar de su potestad de ordenación general de la enseñanza, que le corresponde en exclusiva, haciendo dejación de su responsabilidad a la hora de garantizar que los niños reciban la primera enseñanza en su lengua materna.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Tribunal Constitucional han resaltado aquella obligación de los poderes públicos, y la imposibilidad de que las decisiones de estos puedan estar condicionadas por la libre opción de los interesados de la lengua docente.

En su sentencia de 28 de abril de 2000 (decidiendo en relación con el Decreto 247/1995, de 14 de septiembre, en el que se contenía la regulación de la materia de que ahora tratamos), la Sala 3ª del Tribunal Supremo resaltó que han de ser los poderes públicos quienes han de determinar el empleo de las dos lenguas cooficiales de esta Comunidad Autónoma, y para desechar que el derecho recogido en el artículo 27 de la Constitución pueda incluir el derecho a recibir la enseñanza en solo una de las dos lenguas cooficiales en la Comunidad Autónoma, a elección de los interesados, argumenta: ' el derecho de todos a la educación se ejerce en el marco de un sistema educativo en el que los Poderes Públicos, de acuerdo con sus competencias, pueden determinar el empleo de las dos lenguas cooficiales en una Comunidad Autónoma, cuando existan, en atención a los objetivos de normalización lingüística y a los propios de la educación, y pueden organizar la enseñanza que ha de recibirse en una u otra lengua en relación con las distintas áreas de conocimiento obligatorio en los diferentes niveles educativos para alcanzar un resultado acorde con dichas finalidades'.

Por su parte, en la sentencia del Tribunal Constitucional 337/1994, de 23 de diciembre , se proclama que 'no puede ponerse en duda la legitimidad constitucional de una enseñanza en la que el vehículo de comunicación sea la lengua propia de la Comunidad Autónoma y lengua cooficial en su territorio junto al castellano ( STC 137/1986 , fundamento jurídico 1.) dado que esta consecuencia se deriva del art. 3 de la Constitución y de lo dispuesto en el respectivo Estatuto de Autonomía'y que 'El derecho de todos a la educación, no cabe olvidarlo, se ejerce en el marco de un sistema educativo en el que los poderes públicos -esto es, el Estado a través de la legislación básica y las Comunidades Autónomas en el marco de sus competencias en esta materia- determinan los currículos de los distintos niveles, etapas, ciclos y grados de enseñanza, las enseñanzas mínimas y las concretas áreas o materias objeto de aprendizaje, organizando asimismo su desarrollo en los distintos Centros docentes; por lo que la educación constituye, en términos generales, una actividad reglada. De este modo, el derecho a la educación que la Constitución garantiza no conlleva que la actividad prestacional de los poderes públicos en esta materia pueda estar condicionada por la libre opción de los interesados de la lengua docente. Y por ello los poderes públicos -el Estado y la Comunidad Autónoma- están facultados para determinar el empleo de las dos lenguas que son cooficiales en una Comunidad Autónoma como lenguas de comunicación en la enseñanza, de conformidad con el reparto competencial en materia de educación'.La misma sentencia TC en otro lugar aclara: 'en la Sentencia del TC 195/1989 , se declaró que ninguno de los múltiples apartados del art. 27 de la Constitución Española -ni el primero, al reconocer el derecho de todos a la educación, ni el segundo o el séptimo, en los que aparecen claramente mencionados los padres de los alumnos (...)- incluye, como parte o elemento del derecho constitucionalmente garantizado, el derecho de los padres a que sus hijos reciban educación en la lengua de preferencia de sus progenitores en el centro docente público de su elección'.

El artículo 27.3 de la Constitución solamente reconoce una esfera de elección a los padres en el caso de la formación religiosa y moral, para que la reciban de acuerdo con sus propias convicciones, con lo que implícitamente deja fuera de dicha posibilidad la relativa a la lengua en la enseñanza.

De lo anterior se desprende que con la regulación que se contiene en el artículo 5.2 del Decreto impugnado, esta norma no cumple la función de desarrollar los preceptos de la LNL, pese a que esa es su finalidad según su Preámbulo, puesto que en dicho aspecto se desvía de lo que establece la normativa de rango superior, y tampoco constituye complemento indispensable que pueda asegurar la correcta aplicación y efectividad de la propia ley. En definitiva, el Decreto impugnado no dispone de respaldo legal ni ostenta rango suficiente para la atribución del protagonismo vinculante a los familiares a la hora de determinar la lengua que ha de emplearse en el aula en la etapa de educación infantil, ni para la inclusión ex novode un instrumento para exteriorizar el parecer de aquéllas.

Para mantener la legalidad de la regulación contenida en el artículo 5.2, el letrado de la Xunta trata de equipararla al supuesto planteado en el caso de la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de septiembre de 2004 , en la que se estima el recurso y declara el derecho a la incorporación en el impreso de preinscripción del derecho de los niños a recibir la primera enseñanza en su lengua habitual, ya sea ésta la propia de la Comunidad Autónoma o el castellano, sentencia que fue confirmada por la de 12 de diciembre de 2008 del Tribunal Supremo . Sin embargo, no se trata de casos asimilables, puesto que en aquella sentencia del TSJ de Cataluña se trataba de que la Administración hiciese efectivo el derecho de los niños a recibir la primera enseñanza en su lengua habitual, recogido en la Ley catalana de Política Lingüística, para lo que se le obliga a incluir aquella referencia en el formulario oficial destinado a la preinscripción, antes del inicio del período de matriculación, sin que la Administración haya de abdicar de su potestad de programación general de la enseñanza, sino todo lo contrario. Sin embargo, en el caso del presente litigio se consulta a los familiares próximos del alumnado sobre la lengua materna predominante, y el resultado de la encuesta determina, con carácter vinculante, la que ha de usar el profesorado en el aula de la etapa de educación infantil, con lo cual se deja en manos de dichos familiares tal determinación, en contra de aquel deber de la Administración de ordenar la enseñanza en todos sus aspectos.

No obstante, los apartados 1, 3 y 4 del artículo 5 admiten una interpretación que permite el respeto del artículo 13 LNL en el modelo de conjunción lingüística instaurado, pudiendo el profesorado tender al uso indistinto y proporcional de ambas lenguas oficiales, a fin de satisfacer el derecho de cada alumno a recibir la primera enseñanza en su lengua materna. En dichos apartados trata de conjugarse el derecho de los niños a recibir la primera enseñanza en su lengua materna ( art. 13.1 LNL) con la prohibición de separación de los alumnos en centros diferentes por razón de la lengua ( art. 13.3 LNL). A su vez, con el objetivo de acomodar el Decreto a la LNL , en el apartado 1 se exige el uso de la lengua materna predominante entre el alumnado, pero teniendo en cuenta asimismo la lengua del entorno y se indica que ha de procurarse que el alumnado adquiera, de forma oral y escrita, el conocimiento de la otra lengua oficial de Galicia, mientras que en el apartado 3 se exige la atención individualizada al alumnado teniendo en cuenta su lengua materna y en el apartado 4 se exige a cada centro educativo la constancia en su proyecto lingüístico de las actividades y estrategias de aprendizaje empleadas para que el alumnado adquiera, de forma oral y escrita, el conocimiento de ambas lenguas oficiales. Por ello, se puede entender que en esos apartados está pormenorizando la regulación legal y desarrollando el derecho recogido en el artículo 13.1 LNL, eligiendo una de las opciones legítimas posibles, por lo que cualquier cuestión o discrepancia, se inscribe en un juicio de oportunidad o conveniencia a la hora de fijar los ritmos del proceso instaurado con la LNL que, en cuanto ajeno a una estricta fiscalización negativa de la legalidad, es ajeno a la Sala.

Esta conclusión es idéntica a la que esta misma Sala alcanzó en su sentencia de 23 de febrero de 1996 , confirmada por la del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2000 , en relación con un precepto muy similar (el 4) del Decreto 247/1995, que con anterioridad reguló esta materia.

Ahora bien, esa interpretación concorde con la normativa legal no es posible respecto al apartado 2 del artículo 5, al entrañar una abdicación de la potestad de programación general de la enseñanza, que corresponde en exclusiva a la Administración educativa, dejando en manos de los padres, madres, tutores/as o representantes legales de los alumnos, a través de la formulación de una pregunta sobre la lengua materna predominante, la lengua a emplear en el aula.

En suma, el inciso del citado artículo 5.2, relativo a que ' será determinada por el centro educativo de acuerdo con el resultado de una pregunta'(por sus términos imperativos e inesquivables: ' será', 'de acuerdo'), supone primar al consultado sobre el consultante en una suerte de opinión preceptiva y vinculante para el Ejecutivo autonómico, que sólo puede venir establecida de la mano de Ley formal.

En consecuencia, debe prosperar la reclamación en lo relativo al apartado 2 del artículo 5 del Decreto 79/2010 .

SEXTO.- En el siguiente bloque de impugnaciones y, en atención a los argumentos impugnatorios comunes y secantes empleados por la RAG, incluimos los siguientes preceptos: artículo 6 apartado 3 y 4; artículo 7, apartados 3 y 4; artículos 8 y 9 y artículo 10.2.

Reputa que el apartado 3 del artículo 6 carece de justificación pedagógica al hacer la asignación lingüística al castellano de la asignatura de Matemáticas y entiende que perjudica al gallego que, infundadamente, quedaría relegado para otras asignaturas menos relevantes como Conocimiento del Medio Natural, Social y Cultural. Adicionalmente, vulneraría tanto la LNL como el Plan General de Normalización Lingüística, aprobado por unanimidad en el Parlamento de Galicia en septiembre de 2004, en cuanto establecen parámetros de mínimos y no de máximos a favor del gallego, que como medida de favorecimiento y potenciación del proceso de normalización lingüística, en la distribución de la asignación lingüística de las distintas asignaturas contemplaban una y otro. Y si bien aplica idéntico reproche respecto del apartado 3 del artículo 7, lo amplía a la inobservancia del objetivo de uso progresivo del gallego en la enseñanza que ordena el artículo 13.2 LNL, pues las asignaciones lingüísticas que contempla ocasionarán que alumnos que opten por un itinerario tecnológico, estudiarán exclusivamente en castellano, lo que resultará contradictorio con la garantía de máximo equilibrio que proclama el artículo 4.2.

Tanto para el artículo 6.4 como 7.4 censura, a mayores, la cláusula de cierre según la cual, la asignación lingüística será revisada cada cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo IV, sobre impartición de asignaturas en lenguas extranjeras, consistiendo la objeción en la quiebra de aquel mandato legal de uso progresivo del gallego, al propiciar que las asignaturas impartidas en gallego varíen cada cuatro años.

Varias son las precisiones a realizar, teniendo en cuenta la diversidad de argumentos empleados por la RAG.

El criterio que se recoge en el Plan General de Normalización Lingüística, aprobado por unanimidad en el Parlamento de Galicia en septiembre de 2004, al que se refiere el Decreto impugnado en su Preámbulo, es que sean atribuidas al gallego, en todas las fases de la enseñanza, mínimos de impartición y no máximos, en tanto persista la situación de desigualdad social entre las lenguas oficiales, detallándose medidas concretas en la educación primaria (medida 2.1.26: 'Na educación primaria garantir que, como mínimo, o alumnado reciba o 50% da súa docencia en galego. Á parte da área de coñecemento do medio natural, social e cultural, xa fixada legalmente, fomentarase que se impartan nesta lingua materias troncais en toda a etapa, como as matemáticas'), educación secundaria obligatoria (medida 2.1.27: 'Na educación secundaria obrigatoria garantir que, como mínimo, o alumnado reciba o 50% da súa docencia en galego. Dentro das posibilidades de cada centro, tenderase a que entre as materias que se impartan nese idioma figuren as matemáticas e a tecnoloxía, á parte das que xa están legalmente establecidas'), bachillerato (medida 2.1.28: 'Nos bacharelatos garantir que, como mínimo, o alumnado reciba o 50% da súa docencia en galego'), y ciclos formativos (2.1.29: 'Nos ciclos formativos garantir que, como mínimo, o alumnado reciba o 50% da súa docencia en galego. Deberase asegurar, ademais, que o alumnado coñeza o vocabulario específico da especialidade en lingua galega').

Ahora bien, parecería que la corporación recurrente entiende que al haber sido aprobado por el Parlamento de Galicia, aquel plan supone la asunción por el legislador gallego de los criterios que en aquel se recogen, y que, por tal motivo, obligan a ajustar a ellos la actuación correspondiente de otros poderes, con una función institucional semejante a la que ocupan en el ordenamiento jurídico en general los principios generales del Derecho. De ello deduce que el artículo 4.2 no se ajusta al parámetro legal, que no admite un reparto apriorístico de horas -igualitario- y materias -arbitrario- como el que se recoge en el Decreto.

Pese a que se comprende que se cite el Plan de 2004, la Sala no puede acoger el valor normativo que pretende otorgársele, ni siquiera como pauta hermenéutica vinculante, como pretende la demanda. En efecto, dicho Plan General de Normalización Lingüística, si bien aprobado por unanimidad del Parlamento gallego el 21 de septiembre de 2004, no llegó a encontrar plasmación concreta en una norma con rango de ley, que es lo que realmente constituiría ahora un término de contraste que podría servir de base para declarar ilegal la fijación de términos máximos y no de mínimos en el Decreto impugnado. Y tampoco pueden integrarse, al modo de principios generales del Derecho, los criterios plasmados en aquel plan de normalización, hasta el punto de que hubieran de limitar, y aún ahormar, el ejercicio de su potestad por los poderes públicos en esta materia.

Dado que no llegaron a plasmarse en un texto legal, se trata de declaraciones o planes solemnes de gran valor sociopolítico (y bajo control igualmente parlamentario), pero jurídicamente inidóneos para desplazar o derogar normas anteriores a su aprobación ni, desde luego, encorsetar la potestad legislativa ni reglamentaria posterior. Otra conclusión sería contraria al principio de jerarquía normativa, división de poderes y a la existencia de mandatos temporales sucesivos de Parlamentos y Gobiernos.

A su vez, de las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo a que hemos aludido al estudiar la impugnación del articulo 4.2 ( STC 337/1994 y 31/2010 y STS de 20 de octubre y 9 de diciembre de 2010 , 19 de mayo de 2011 y 12 de junio de 2012 ), no se deduce la exigencia del aumento de la intensidad en la asignación lingüística de la lengua propia de la Comunidad Autónoma como medida derivada de su normalización. Al contrario, la proporción del reparto de horas semanales y asignaturas es una cuestión a decidir por la Administración autonómica educativa. A su vez, el hecho de que la lengua propia de la Comunidad Autónoma sea materia curricular y lengua de comunicación en la enseñanza, asegura que su cooficialidad se traduzca en una realidad social efectiva y, de este modo, se garantiza la corrección de situaciones de desequilibrio heredadas históricamente y el rescate de dicha lengua evitando que ocupe una posición marginal o secundaria.

En definitiva, el principio de equilibrio de horas y materias que materializa el Decreto impugnado no puede reputarse contrario a la LNL ni al objetivo de ésta de que se garantice que al final de los ciclos en que la enseñanza del gallego es obligatoria, los alumnos conozcan este, en sus niveles oral y escrito, en igualdad con el castellano (artículo 14.3), por lo que tampoco se reputa discriminatorio.

Por lo que se refiere a la invocación de la Carta Europea de Lenguas Regionales y Minoritarias de 1992, la misma fue ratificada por el Estado español en el año 2001 y vincula para la tutela de las lenguas calificadas como minoritarias por su ámbito territorial, siendo su artículo 8 el que, tras salvaguardar la 'enseñanza de las lenguas oficiales del Estado', impone a los Estados firmantes la adopción de medidas de fomento del empleo de tales lenguas regionales o minoritarias, asegurando una parte sustancial de las enseñanzas en la misma o medidas de efecto equivalente. Aquella vinculación positiva es formulada en términos amplios, dejando espacio para su concreción a los Estados, sin que podamos apreciar su incumplimiento por el Decreto impugnado, especialmente cuando la demanda hace una invocación genérica y programática de la supuesta vulneración de la Carta Europea, que pueda conducir a la conclusión contraria.

Otra de las críticas, como hemos anticipado, se centra en los apartados 4 de los artículos 6 y 7 que, con una redacción común, disponen,

'4. Cada centro educativo, según el procedimiento establecido en el reglamento de centros, decidirá la lengua en que se impartirá el resto de asignaturas de cada curso, garantizando que las asignaturas en gallego y en castellano se distribuyen en el mismo porcentaje de las horas semanales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo IV (sobre la impartición de asignaturas en lenguas extranjeras). Este proceso se realizará cada cuatro cursos escolares.'

Pues bien, lejos de entender con la recurrente que supone una contravención al mandato legal de uso progresivo del gallego en la enseñanza, conclusión que es aportada sin más respaldo en el escrito rector, de sus términos y sentido se induce la voluntad del Ejecutivo autonómico de introducir un sistema de comprobación de la consecución de aquel objetivo, partiendo de los datos que resulten de la aplicación práctica de los previos criterios de asignación lingüística. No cabe dar otro sentido al precepto que expresamente asocia la decisión a adoptar sobre aquel particular a la finalidad de 'garantizar que las asignaturas en gallego y castellano se distribuyan en el mismo porcentaje de las horas semanales...'. Se trata, en definitiva, de un método de corrección de las eventuales desviaciones que el modelo que implanta el Decreto pueda presentar en la conjunción de los principios de cooficialidad y de normalización lingüística y de las finalidades de fomento de uso progresivo del gallego en la enseñanza y de adquisición de una competencia (oral y escrita) al final de los ciclos en que la enseñanza del gallego es obligatorio, en igualdad con el castellano. Eventualmente, será aquí, es decir, en el terreno de la rectificación caso a caso, donde adquiriría pleno sentido la denuncia por itinerarios de áreas y formación que verifica la RAG (antes aludida).

No cabe otorgar otro alcance al precepto si lo conectamos con la disposición adicional Quinta del Decreto, que bajo la rúbrica 'Evaluación de los resultados', hace posible que se detecten deficiencias mediante una valoración anual, a la finalización del curso escolar, de los resultados derivados de la aplicación del Decreto, así como su enmienda, al prever la adopción de las disposiciones precisas 'para el mejor cumplimiento y adaptación de sus objetivos con el fin de que pueda acercarse gradualmente al marco de una enseñanza plurilingüe y a la plena aplicación de la Carta Europea de las lenguas regionales o minoritarias.' En definitiva, se diseña un procedimiento de autolimitación del propio Ejecutivo autonómico, sobre la opción política en materia lingüística instrumentada en el Decreto. Y ello para comprobar su validez e idoneidad en la consecución de los principios de cooficialidad y de normalización lingüística y de los objetivos marcados por la LO 2/2006 y la LNL y, todo ello, atemperado a la vinculación positiva que resulta de la Carta Europea.

En definitiva, el principio de equilibrio de horas y materias que materializa el Decreto impugnado no puede reputarse contrario a la LNL ni al objetivo de ésta de que se garantice que al final de los ciclos en que la enseñanza del gallego es obligatoria, los alumnos conozcan este, en sus niveles oral y escrito, en igualdad con el castellano (art. 14.3), por lo que tampoco se reputa discriminatorio. Por lo demás, la preocupación de alcanzar dicho objetivo se plasma en la disposición adicional 5ª del Decreto impugnado

Lo expuesto sirve para desestimar, igualmente, el motivo de impugnación dirigido contra los artículos 8 y 9, en cuanto, en sustancia, la crítica tiene el común denominador de entender que la oferta equilibrada de asignaturas y módulos en gallego y castellano que ambos previenen, confronta con el mandato legal de fomento y promoción del uso progresivo del gallego en la enseñanza.

Para finalizar el presente fundamento, resta una referencia a la impugnación del artículo 10.2 del Decreto, según el cual,

'2. La consellería competente en materia de educación establecerá un plan específico destinado a la nueva población inmigrante que se está asentando en Galicia, que prevea formación lingüística, conocimientos históricos y socioculturales.'

Se asienta en la consideración de que el Ejecutivo autonómico habría incurrido en un exceso normativo, impropio de la potestad reglamentaria, que habría sido ejercida sin habilitación de la LNL.

Pues bien, lo que sí está constitucionalmente vetado bajo el principio de jerarquía normativa ( artículos 9 , 103 y 106 de la Constitución ) es que los principios y contenidos normativos de un texto reglamentario contradigan los principios y contenidos de un texto legal. Pero extramuros de aquella exigencia de vinculación positiva de la Administración y dado que la demanda parte de discutir dicha previsión reglamentaria por su condición de 'autónoma', hemos de precisar que nada impide que cada norma, legal o reglamentaria, posea su propio pórtico expresivo de los principios que inspiran su regulación respectiva. Una ley y el reglamento que la desarrolla pueden enunciar los respectivos principios nucleares que vertebran su propio cuerpo normativo y del que se alzan en contexto interpretativo, sin que el principio de sujeción del reglamento a la ley, se resienta, que es precisamente lo que acontece en el supuesto que nos ocupa, lo que determina la desestimación del motivo así construido.

SÉPTIMO.- Se postula la declaración de nulidad del artículo 12.3 (el artículo 12 se halla bajo el epígrafe de ' Horarios y utilización de las lenguas') del Decreto impugnado, que establece:

'En todas las áreas, asignaturas o módulos, excepto en las señaladas en el párrafo anterior y en las asignaturas de lengua(s) extranjera(s), el alumnado podrá utilizar en las manifestaciones oral y escrita la lengua oficial de su preferencia. No obstante lo anterior, se procurará que el alumnado utilice la lengua en que se imparte el área, asignatura o módulo'.

Para contestar el motivo nos remitimos a nuestra sentencia número 1285/2012, de 21 de noviembre (PO número 447/2010) en la que partíamos de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio , seguida por las sentencias de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 9 , 13 y 16 de diciembre de 2.010 , las de 10 y 19 de mayo de 2.011 , y 12 de junio de 2012 , de las que se desprende que el castellano, junto a la lengua propia de la Comunidad Autónoma (en el caso de dichas sentencias se trataba del catalán porque el litigio se refería a la Comunidad Autónoma de Cataluña, pero es perfectamente extrapolable a Galicia), ha de ser considerada también como lengua vehicular o docente de la enseñanza, pese a que la lengua gallega pueda servir de vehículo de comunicación con carácter general en la enseñanza y centro de gravedad del modelo de bilingüismo ( sentencias del Tribunal Constitucional 137/1986 y 337/1994 ).

Pues bien, consideramos que una triple perspectiva jurídica conduce a la declaración de invalidez del precepto analizado:

A) Desde el momento en que, según la LNL y la doctrina del Tribunal Constitucional, la lengua gallega será con carácter general el vehículo de comunicación en la enseñanza no universitaria, el mencionado artículo 12.3 es ilegal, al dejar libertad al alumnado para utilizar en las manifestaciones oral y escrita la lengua oficial de su preferencia, lo que entraña que, aunque el área, asignatura o módulo se imparta en una lengua, el alumno puede expresarse en una diferente.

Es cierto que seguidamente, en su segundo inciso, el artículo 12.3 añade que se procurará la coincidencia entre la lengua que el alumno emplee y la del área, asignatura o módulo, pero el hecho de que se procure que ello suceda nada garantiza en orden a que finalmente se logre, porque aquella expresión no es imperativa sino meramente indicativa o de tendencia, lo que se traduce en la incoherencia interna del precepto que, por un lado, deja libertad de opción al alumnado y por otro indica la conveniencia de aquella coincidencia entre la lengua utilizada por el alumno y la propia del área, asignatura o módulo, pero no la refuerza con ningún mandato, con lo que acaba siendo una proclamación insustancial.

B) Por otra parte, si tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Tribunal Constitucional se muestran contrarias a que esta materia de la lengua en la enseñanza se halle condicionada por la libertad de opción de los interesados, no resulta lógico que se otorgue dicha libertad al alumnado para emplear en sus manifestaciones oral y escrita la lengua oficial de su preferencia, incluso aunque no coincida con la lengua de impartición del área, asignatura o módulo.

C) Otro argumento que conduce a la misma conclusión de ilegalidad del artículo 12.3 del Decreto impugnado en su actual redacción es que resulta contrario al fomento del uso progresivo del gallego en la enseñanza que, como mandato imperativo, se contiene en el artículo 13.2 LNL, porque la libertad al alumnado en el empleo de la lengua oficial de su preferencia en sus manifestaciones oral y escrita, permitiéndole la utilización del castellano pese a que sea el gallego la lengua en que se imparte el área, asignatura o módulo, contradice aquel mandato, ya que no facilita la adquisición de la destreza exigida al alumno en la lengua propia de esta Comunidad Autónoma desde el momento en que se le permite que no hable o escriba en la lengua gallega cuando es esta la propia del área, asignatura o módulo. Y como argumento concurrente, contradice el trato diferente en relación con las lenguas extranjeras, respecto de las que se excluye aquella libertad de opción por parte del alumnado.

En definitiva, la libertad de opción que se otorga al alumnado en el artículo 12.3 supone una innovación sobre lo previsto en la LNL, cuyo artículo 15 solamente la prevé respecto a los profesores y alumnos en el nivel universitario, incurriendo el precepto en un exceso normativo contrario al principio de jerarquía normativa, lo que conduce a que haya de acogerse el recurso asimismo respecto al artículo 12.3 del Decreto impugnado.

OCTAVO.- Hemos dejado para finalizar, el análisis del motivo de impugnación del artículo 15, la disposición transitoria Primera y el Preámbulo.

El artículo 15 se ocupa de los Equipos de dinamización de la lengua gallega y la disposición transitoria Primera de su cambio de denominación, en los siguientes términos, 'Los «equipos de normalización y dinamización lingüística» de los centros educativos, creados al amparo del art. 18 del Decreto 124/2007 , pasan a denominarse «equipos de dinamización de la lengua gallega».'

El argumento impugnatorio se centra en la perversión de la finalidad que animó su creación al socaire de la supresión del vocablo 'normalización', lo que supondría una demostración adicional de la desviación respecto de los objetivos marcados por la LNL.

De este modo, la RAG viene a redundar en planteamientos anteriores que han sido abordados y desestimados a lo largo de la presente resolución, en los que nos reiteramos en este momento, habida cuenta que la cuestión terminológica per seno demuestra una voluntad reticente y contumaz de no acatar las obligaciones que impone la LNL.

No es esto lo que resulta del propio Decreto impugnado sino, por el contrario, la potenciación por la promoción del gallego en la enseñanza de cara a lograr una competencia igual que en castellano al final de los ciclos en que la enseñanza del gallego es obligatoria, como resulta del artículo 11, según el cual 'la consellería competente en materia de educación establecerá un programa regular de actividades de fomento de la lengua en cada centro educativo, en el marco de su proyecto lingüístico y con la participación de toda la comunidad educativa, con especial atención a las líneas de actuación que permitan un incremento en el uso del gallego en las actividades extraescolares y complementarias',el artículo 13, que impone que los materiales y libros de texto de las asignaturas impartidas en gallego y en castellano estén redactados en la lengua en que se imparta la asignatura, el 14, que exige la elaboración de un proyecto lingüístico dentro de su proyecto educativo, que asegure que el alumnado alcance la competencia lingüística propia del nivel en ambas lenguas cooficiales, así como una adenda a aquel en la que conste información y valoración de los programas y actividades para el fomento y dinamización de la lengua gallega realizados por el centro educativo en el curso anterior e información del que se va a desarrollar en el curso siguiente, evaluando la Administración educativa los proyectos lingüísticos de los centros, además de hacer el seguimiento de los resultados que se desprendan de su aplicación con la finalidad de adoptar, en su caso, las medidas necesarias para garantizar que el alumnado adquiera de forma oral y escrita la competencia lingüística propia de cada nivel y etapa en las dos lenguas oficiales de Galicia, siendo así que a los equipos de dinamización de la lengua gallega se les atribuye un relevante papel, 'en el diseño, puesta en práctica y revisión de los programas de promoción de la lengua gallega en los centros educativos', todo lo cual contradice, frontalmente, la tesis actora que no pasa de expresar una excesiva sensibilidad terminológica.

En realidad, el planteamiento global que subyace en la demanda presentada por la RAG consiste en que las políticas de normalización lingüística son sustancialmente concreciones de la interacción de los artículos 14 y 9.2 de la Constitución , fomentando el idioma históricamente discriminado mediante acciones positivas de introducción en espacios en los que había sido excluido, para colocarlo en igualdad de condiciones al castellano y argumentando que el Tribunal Constitucional ha avalado la tesis de que las sucesivas leyes de normalización fuesen progresivas, de modo que, aunque en un primer momento no alcanzasen plenamente el objetivo de normalización, fuese aumentando la intensidad de su implantación, teniendo siempre en cuenta la meta de acabar con la pérdida de gallegoparlantes y la restauración de la situación histórica de desventaja a que estuvo sometida la lengua gallega.

Pero con ello elimina el margen de apreciación del poder público autonómico, al ignorar los logros alcanzados en el proceso de normalización desde la entrada en vigor de la LNL y los Decretos 247/1995 y 124/2007 y considerar que la derogación de este último por otro que contiene una menor presencia del gallego, contradice los postulados del Tribunal Constitucional de progresividad e intensidad precisas para alcanzar los objetivos lingüísticos que marcan la Constitución y el Estatuto.

Sin embargo, de las sentencias del Tribunal Constitucional analizadas no se deduce la exigencia del aumento de la intensidad en la implantación de la lengua propia de la Comunidad Autónoma como derivada de su normalización, según ya hemos estudiado.

Hemos dejado para finalizar el estudio de la impugnación del Preámbulo por la razón capital de que, basándose en que adolece de cobertura legal, lo expuesto hasta el momento respecto de cada uno de los preceptos recurridos y los motivos por lo que lo son, constituyen argumentos suficientes para entender inexistente el defecto invocado.

NOVENO .- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parteel recurso contencioso administrativo interpuesto por REAL ACADEMIA GALEGAcontra el Decreto 79/2010, de 20 de mayo, para el plurilingüismo en la enseñanza no universitaria de Galicia y, en consecuencia, anulamos los artículos 5.2 y 12.3 de dicha norma por ser contrarios a Derecho y desestimamos el recurso respecto a todas las demás pretensiones y preceptos impugnados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes, entregándole copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ordinario establecido en el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del art. 89 de dicha Ley, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0591/10- 25), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretario certifico.- Doy fe.