Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2020/0015745
Recurso de Apelación 709/2021-C-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 709/2021
S E N T E N C I A Nº 1318/2021
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistradas:
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña Ana María Jimena Calleja
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruíz
En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso de Apelación que con el número 709/2021, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Natalia González-Paramo Martínez-Murillo en nombre y representación de DON Hermenegildofrente a el Auto número 21/2021, de doce de febrero de dos mil veintiuno, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de Madrid, en autos de Autorización de entrada en domicilio número 280/2020, seguido a instancias de AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRIDcontra DON Hermenegildo.
Ha sido parte apelada AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID,representada y asistida por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha doce de febrero de dos mil veintiuno, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de Madrid y en autos de Autorización de entrada en domicilio número 280/2020, se dictó Auto número 21/2021, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal,
'AUTORIZAR LA ENTRADA, de la COMUNIDAD DE MADRID y, en su caso, Fuerzas de Orden Público enla vivienda sita en CALLE000 no NUM000 de DIRECCION000 (Madrid) y actualmente ocupada por DON Hermenegildo, familia y demás ocupantes, con el objeto de recuperar de oficio el inmueble ocupado de la misma de conformidad con lo dispuesto en la resolución dictada en fecha 2 de marzo de 2018 de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid,debiendo comunicar a este Juzgado el resultado de la ejecución de dicha autorización, en el plazo de un mes.
Entréguese testimonio de la presente resolución a la parte solicitante y llévese testimonio de la misma a los autos de que dimana.'
SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustancio conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado del que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y quedando registradas en fecha 5 de abril de 2021.
TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el tramite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. A continuación, en el presente recurso se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 29 de septiembre de 2021. Mediante Providencia de 23/09/2021 de la Magistrada Presidente de esta Sección, se acordó la suspensión de aquel señalamiento por baja médica de la Magistrada Ponente.
Habiendo causado alta médica, se hizo nuevo señalamiento para votación y fallo para la audiencia del día 17 de noviembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.
Fundamentos
PRIMERO.-La Procurador de los Tribunales doña Elena Natalia González-Paramo Martínez-Murillo, en nombre y representación de don Hermenegildo, interpone recurso de apelación frente al Auto número 21/2021, de 12 de febrero de dos mil veintiuno, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de Madrid, en autos de Autorización de Entrada en Domicilio número 280/2020, que accede a la solicitud presentada en este sentido por el Letrado de la Comunidad de Madrid, para ejecución forzosa de la Resolución número 810/2018, de 2 de marzo de la Directora Gerente de la Agencia de la Vivienda Social que acordóÂ la recuperación posesoria del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de Madrid, propiedad del citado organismo y ocupada sin título legitimador por la ahora parte apelante, familia y demás ocupantes.
SEGUNDO.-En fundamento de su recurso de apelación esgrime los siguientes motivos de impugnación que sintetizamos a continuación: (1) El Auto impugnado adolece de falta de motivación e incurre en vicio de incongruencia omisiva. El juzgador de instancia no habría realizado una valoración ponderada del conjunto de los intereses y derechos constitucionales concurrentes, teniendo tan solo en cuenta la existencia de la resolución administrativa invocada por el Letrado de la Comunidad de Madrid en su solicitud de autorización de entrada, sin atender a sus alegaciones sobre la no procedencia de no conceder aquella. (2) El sr. Hermenegildo se encuentra en situación de vulnerabilidad social. Es desempleado de larga duración, carece de formación y estudios, por lo que carecería de escasas posibilidades de insertarse en el mercado laboral. Añade que pertenece a la etnia gitana lo que trae a colación para incidir en la necesidad de '(...) tener una sensibilidad especial, no en vano incluso la propia CAM aprobó un Plan de Inclusión de la comunidad gitana para el periodo 2017-2021. En dicho Plan, se establecían unas líneas estratégicas para ayudar a esta comunidad a varios niveles: educación, empleo, vivienda, salud y servicios sociales, cultura y ciudadanía, igualdad y no discriminación.'(página 4 del escrito de interposición). Alega que, ' Es así como mi patrocinado comenzó un itinerario de inclusión sociolaboral en el año 2020 con búsqueda activa de empleo y formación.'Se remite al escrito de la Asociación Social y Cultural ' CASA000'.(3) Vulneración de los artículos 3 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.No constaría en el procedimiento que ha acudido a la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, con el fin de pedir una vivienda social para regularizar su situación, sin que dicho organismo haya tenido en cuenta sus circunstancias y le haya concedido una alternativa habitacional y, por ello, reprocha de la Administración autonómica una desatención por no haberle ofrecido la opción de legalizar la ocupación o, en otro caso, una alternativa habitacional; no adoptar medidas ante lo que califica de situación de urgencia vital y, asimismo, la incongruencia que supone que la vivienda en que reside estuviera desocupada con antelación a su entrada y en malas de condiciones de habitabilidad. (4) Regularización discriminatoria. Llama la atención a la Sala sobre el eventual carácter discriminatorio del sistema de regularización previsto en el artículo 14 de la Ley 9/2015, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de la CAM (Régimen transitorio de alquiler de viviendas por la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid en favor de ocupantes sin título suficiente anteriores al 1 de enero de 2016) 'por cuanto distingue entre quienes ocupaban una casa antes del 1 de enero de 2016 y quienes la ocupaban con posterioridad o no podía acreditar que la ocupaban antes de esa fecha.'(página 6 del escrito de interposición). (5) Estado de Alarma por la COVID 19. Considera que concurren circunstancias similares a las previstas en el Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes, 'para paralizar la Autorización de Entrada que pide la Comunidad de Madrid, al menos durante la vigencia del estado de alarma.'
Finaliza suplicando de la Sala: a) que dicte Sentencia estimando el recurso planteado, y, en consecuencia, se deje sin efecto la autorización de entrada en el domicilio de mi patrocinado Don Hermenegildo, sito en la CALLE000 no NUM000 de la Localidad de DIRECCION000 (Madrid). b) Completa sus pretensiones, postulando lo que dejamos transcrito,
'Asimismo, instamos a la autoridad a que plantee una cuestión de inconstitucionalidad al entender, que, dado el derecho fundamental en juego, cual es la inviolabilidad del domicilio, habida cuenta su carencia normativa procesal y sustantiva que debiera hacerse a través de ley orgánica a fin de respetar su contenido esencial artículo 53.1 y 81.1 de nuestra Constitución de 1978 y mientras ello se sustancie, se le permita seguir residiendo en el domicilio precitado.
Alternativamente y, tal como expusimos en nuestro escrito de alegaciones, y que reproducimos en el presente recurso, es que al tratarse de una persona vulnerable económica y socialmente lo que podría llevarle ponerle en riesgo de exclusión social se le permita seguir residiendo en el precitado domicilio en tanto en cuanto no le sea proporcionado una alternativa habitacional.
Y si aún asíÂ, no se atendiera este recurso, en base a los argumentos esgrimidos, se permita residir en el precitado domicilio en tanto en cuanto perdure el estado de alarma.'(escrito de apelación 24/02/2021).
TERCERO.-Tal como razonamos en nuestra Sentencia número 558/2021, de 29 de abril de 2021 (Rap. 753/2020) la Administración, al amparo de la llamada autotutela administrativa, puede ejecutar directamente sus propios actos, pero en la medida en que ello constituye un presupuesto inherente a las facultades exorbitantes de la Administración, éste puede ser excepcionada por una Ley imponiendo la intervención de los Tribunales a la hora de ejecutar los actos administrativos en determinados supuestos.
Y asíÂ, la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, ha atribuido (artículo 8.5) a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la competencia para 'autorizar la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública', para conciliar, a través de este medio procesal, el respecto al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución, con el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos.
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que, aunque configurada cuando la competencia para conceder la autorización correspondía a los Juzgados de Instrucción, es plenamente aplicable al caso, en síntesis, es la siguiente:
A) La resolución del órgano de la Jurisdicción Ordinaria no es otra cosa que un eslabón más en la cadena o sucesión de actuaciones integrantes del expediente en el que es exigible esa actuación jurisdiccional, puesto que acepta la doctrina que toda ejecución supone la realización de un derecho previamente declarado en un acto, el cual a su vez ha de tener constancia formal inequívoca, certeza de su contenido y de destinatario, que dispense de la necesidad de una previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permita su realización inmediata, integrando lo que en suma se conoce como un 'título ejecutivo'.
B) Se exige que el obligado haya conocido el acto mediante su formal notificación, y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario, que no ha realizado, siéndole concedida incluso una nueva oportunidad antes de la adopción de medidas de compulsión dentro de la vía de apremio.
C) El Juez ha de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto.
D) Por último, y puesto que el efecto de ejecutoriedad del acto administrativo esta fundado en la previa ejecutividad del mismo ( artículo 95 y 94 de la LRJ-PAC) en el procedimiento de control de la autorización de entrada deberá verificarse la ejecutividad del acto cuya ejecución se pretende.
En cuanto al procedimiento, es notorio que la Ley no establece cual pueda ser, pues solo establece la regla de competencia, debiendo descartarse igualmente que el ocupante del inmueble asuma la posición de 'demandado',tal como se deduce del artículo 23; en cuanto a la necesidad o no de dar audiencia al interesado, resulta controvertida, si bien esta Sección se pronuncio al respecto en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 1144/2020.
De lo expuesto resulta indiscutible, en los términos señalados por la Administración apelada, es que no se trata de un procedimiento en el que se este enjuiciando el acto administrativo que trata de ejecutarse; tal premisa básica significa que tampoco por el particular afectado pueden invocarse en este procedimiento ninguna causa o motivo de nulidad de ese acto que resolvió sobre el fondo del asunto y que, por definición es firme, ni tampoco pueden ejercitarse pretensiones distintas o añadidas a las referentes a la procedencia o no de la autorización de entrada, único objeto incluido en el estrecho ámbito de este especial y sumario procedimiento.
CUARTO.-Si bien el Juzgador a quoha seguido la doctrina expuesta, debemos traer a colación -saliendo al paso de uno de los motivos de revocación del Auto impugnado- la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo cuando en la unidad familiar existen menores y personas vulnerables exigiendo, en tales supuestos, que el órgano administrativo competente, con antelación, adopte las medidas necesarias en contemplación de la situación en que queden aquellos con el lanzamiento de la vivienda y que debe comunicar al órgano jurisdiccional a fin de que pueda realizar la oportuna ponderación en el juicio de proporcionalidad sobre la decisión de ejecutar forzosamente el desalojo del domicilio.
Nos remitiremos a lo razonado y resuelto por el Tribunal Supremo en STS de 22 de febrero de 2021 (Rec. Cas. 2105/2020) en la que sigue, a su vez, lo razonado en las anteriores de 23 de noviembre de 2020, (Rec. Cas. 1581/2020) y 10 de diciembre de 2020 (Rec. Cas. 1071/2020).
Razona el Alto Tribunal,
'I. Para dar respuesta a la cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación conviene comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016 ) debe ser confirmada en esta sentencia.
No consideramos necesario reproducir ahora la normativa nacional e internacional y las razones que sustentan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.
Por lo demás, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se declara: ' En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible'.
Pero resulta necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en realidad, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida sin ninguna duda en sentido afirmativo. La cuestión que ahora se suscita es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, porque estaría permitiendo con ello la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.
Pero con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
Naturalmente, la casuística es variada; y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación el juez habrá de atender en cada caso a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.
II. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar, desde la perspectiva que le es propia, situaciones similares.
Así, en la STC 188/2013 antes citada, referida al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional alude a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:
' Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2CE, para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos'.
Esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está el juez presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas, norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio.
En el Preámbulo de esa ley el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.
El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su citada sentencia 32/2019, de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:
Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que 'la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado' y que 'El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda'.
Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional.'
Su aplicación al supuesto a resolver en aquel caso, se realizó con las siguientes consideraciones:
'...deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento ni imponer a la Administración la asignación de una vivienda a los ocupantes desalojados.
.../...
'...en modo alguno cabe deducir que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordó el desalojo forzoso. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida.
En segundo lugar, hemos visto que la sentencia que resolvió el recurso de apelación autoriza la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado; y adoptando también diversas prevenciones orientadas, fundamentalmente, a la protección de los hijos menores de edad. Pues bien, esas cautelas y prevenciones que se adoptan en la parte dispositiva de la sentencia, en particular en cuanto afectan a las hijas menores de edad, ponen de manifiesto que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha llevado a cabo una ponderación de los derechos e intereses afectados. Queda por determinar si tal ponderación se ha realizado de forma adecuada y suficiente.
A tal efecto debe notarse que, a diferencia de lo que sucedía en el caso examinado en nuestra sentencia nº 1581/2020, de 23 de noviembre (casación 4507/2019 ), en el caso que ahora nos ocupa no están presentes otras circunstancias merecedoras de atención -como el riesgo específico que padecía la allí recurrente por violencia de género- que allí sí concurrían y que no habían sido tomadas en consideración al realizar la ponderación de intereses ni al concretar las cautelas y prevenciones que debía adoptarse. Tal reproche no cabe hacerlo en el caso que estamos examinando. Sin embargo, la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en un punto que ahora pasamos a señalar.
La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala cuando señala que la ponderación que ha de realizar por el órgano jurisdiccional al que se solicita la autorización de entrada no debe afectar al núcleo de la decisión del desalojo sino a los aspectos periféricos de la misma. En este sentido, debemos insistir que el hecho de que en la vivienda habiten personas especialmente vulnerables -como, en este caso, las hijas menores de edad- no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio.
Ahora bien, ese que acabamos de señalar es solo un aspecto de la doctrina jurisprudencial. También hemos declarado que, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una indicación genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo. Es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que éstas son suficientes para que cuando llegue el momento de proceder al desalojo las personas especialmente vulnerables sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión resulta necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque constatamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se orientan, en la línea acertada, hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.'
QUINTO.-Con carácter previo a los motivos de impugnación esgrimidos, damos respuesta a la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.
En el desarrollo de esta pretensión, el recurrente argumenta que el Auto que combate incide negativamente en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que consagra el artículo 18.2 C.E, a lo que añade que, ninguno de los textos legales que el Letrado de la Comunidad de Madrid citó en su solicitud de autorización para entrada en domicilio - a saber, artículos 38 y 95 de Ley 39/2015 de 1 de octubre; artículo 36 de la Ley Orgánica 3/1983 de 25 de febrero que aprueba el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid y artículo 51 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid - contienen un desarrollo sustantivo o procesal -debemos entender 'procedimental'- que positivice las solicitudes de autorización de entrada en domicilio cuando su titular no consienta la entrada entendiendo, además, que debería dársele el rango de ley orgánica.
A su juicio, apreciado un déficit normativo que incide negativamente en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, es procedente que la Sala y transcribimos en su literalidad,
'(...) planteara una cuestión de inconstitucionalidad de las normas que rigen este tipo de autorización a(sic) no haber precepto legal, sustantivo y procesal que regule esta materia ya que al 'invadir un derecho fundamental' como es el de la inviolabilidad del domicilio art. 18.2 de la CE de 1978 , debería haber una ley orgánica que lo desarrollara, lo que no ocurre, según nuestro parecer.'
Esta Sala debe desestimar la pretensión así articulada. A tal efecto, resultará ilustrativo recordar lo dispuesto en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en desarrollo de las previsiones del artículo 163 de la Constitución Española,
'1. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.'
En la configuración de este procedimiento de declaración de inconstitucionalidad, se enjuicia la conformidad o disconformidad a la Constitución de una concreta norma con rango de ley aplicable al caso, para garantizar su primacía. Por tanto y es lo que acaece ahora, es carga de la parte apelante que insta su planteamiento, identificar el concreto precepto legal, los contenidos regulados en contravención del texto constitucional y la incidencia de aquel en la resolución del caso.
Tal carga no ha sido cumplida, comenzando por la más elemental, esto es, indicar con claridad meridiana qué precepto/s contraviene/n el artículo 18.2 C.E.
Es obligado recordar que instar de la Sala el planteamiento de aquella, no puede ser un motivo más de impugnación del Auto ahora impugnado, ni un medio para conseguir paralizar el lanzamiento del recurrente pues todo ello es ajeno a la finalidad de la cuestión de inconstitucionalidad.
Asimismo, debemos desestimar la pretensión de paralización del lanzamiento hasta la finalización del estado de alarma declarado por la situación de pandemia causada por la enfermedad COVID-19, toda vez que, finalizado el día 09/05/2021, como es público y notorio, ha perdido su objeto.
Igual suerte debe correr el primero de los motivos de impugnación. Según lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, la función del órgano jurisdiccional al que se solicita la autorización para entrada en domicilio, se constriñe a aspectos muy concretos y definidos como la legalidad de aquella -no de la Resolución a cuya ejecución forzosa provee que no es objeto, ni puede serlo, de enjuiciamiento- la competencia del órgano administrativo, la titularidad del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización y la necesidad y proporcionalidad de la medida, habida cuenta que no estamos ante un procedimiento de naturaleza contradictoria, tal como se ha pronunciado esta Sala y Sección, entre otras, en Sentencia número 9/2021, de 15/01/2021 (recurso de apelación nº 1144/2020).
SEXTO.-Acometemos el análisis del motivo impugnatorio por el que el ahora apelante ofrece a nuestra consideración su condición de persona vulnerable a efectos del Real Decreto-Ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes.
La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo -en los anteriores fundamentos jurídicos hemos dejado constancia de la misma- pone a cargo de la Administración competente la obligación de adoptar ex antea la presentación de la solicitud de autorización, las medidas oportunas cuando ocupen la vivienda menores y ' personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.'
Tal como hemos expuesto, la parte apelante se califica en tal situación y, por ello, reclama para sí la aplicación del Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes. Por tanto, nos compete determinar si, en efecto, la situación personal, de salud y económica que aduce, puede considerarse propiamente de vulnerabilidad a los efectos exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Que el apelante sea de etnia gitana no supone, per se, una razón que le determine como persona vulnerable y, además, en riesgo de exclusión social.
Dicho esto, ha quedado acreditado que está inscrito como demandante de empleo y que a través de la Asociación social y cultural ' CASA000', desde el mes de enero del año 2020, ha iniciado un proyecto dirigido a la búsqueda activa de empleo y de formación al estar inscrito en clases de educación básica para personas adultas.
Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior - que prueba que el ahora apelante se encuentra incluido en un programa de inclusión social y laboral - nada ha acreditado sobre la percepción de recursos económicos que provean a su propia subsistencia,siendo de colegir que debe disponer de lo indispensable a tales efectos.
De otro lado, no padece patología alguna que le ocasione una situación de discapacidad reconocida oficialmente y que suponga una dificultad u obstáculo para atender una oferta de empleo.
Pues bien y a pesar de comprender las circunstancias personales que nos expone, no podemos concluir que su situación de salud y económica sea de absoluta vulnerabilidad, por lo que debemos desestimar el motivo impugnatorio.
El argumento relativo a su derecho a una vivienda digna, de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Constitución, no puede ser acogido a los efectos pretendidos en el recurso de apelación. Como ya sostuvimos en nuestra Sentencia de 16 de junio de 2016 (Rec. Apel. 201/2016) 'El derecho a una vivienda digna, conforme se expone en la resolución, no implica que ésta haya de ser la ocupada por la recurrente, al margen de las prescripciones legales'.
El resto de alegaciones que contiene el recurso de apelación no pasan de ser un conjunto de valoraciones subjetivas y no verdaderos motivos de impugnación.
Es por lo expuesto que, no siendo posible acoger alguno de los esgrimidos, debemos rechazar la pretensiones ejercitadas y, por ello, acordar la integra desestimación del presente recurso.
SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Hermenegildofrente al Auto número 21/2021, de doce de febrero de dos mil veintiuno, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 15 de Madrid, en autos de Autorización de entrada en domicilio número 280/2020.
2.-Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la parte apelante, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0709 21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0709 21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
