Sentencia Administrativo Nº 132/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1127/2011 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001127/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0009102

SENTENCIA Nº 132/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a veintitrés de febrero de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 001127/2011, promovido por el Procurador don Carlos Eduardo Solsona Espriu en nombre y representación de Eliseo , Juliana , José , Modesto y Ramona contra la desestimación presunta, después expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 1/7/11, DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros Zurich España Cia, representada por el Procurador D. Carlos Aznar Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 17 de febrero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta LUEGO EXPRESA POR RESOLUCION DEL Conseller de Sanidad de 1/7/11, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los actores, ya que a su juicio se le presto una deficiente atención sanitaria a su madre, esposa e hija en el Centro de Salud de Sueca, en las urgencias del Hospital de La Ribera, y en control posoperatorio en el Hospital, en el periodo comprendido entre el 31/10/04 y el 14/1/2005. El 31/10/2004 el Centro de Salud de Sueca considero preciso la practica de una ecografía siendo remitida al Hospital de la Ribera, donde no se le realizo siendo dada de alta, constituyendo la falta de controles tras esta asistencia una conducta inadecuada dadas las características clinopatologicas de la paciente. El tiempo que trascurre desde su ingreso en el hospital 2/1/2005 hasta la practica de la endoscopia el día 5 de enero fue excesivo y durante ese tiempo debió estar con dieta absoluta, y realizar una fibrogastroscopia y una ecografía bilio-pancreatica, que hubieran puesto de manifiesto preoperatoriamente la existencia de ileo biliar. A continuación se cuestiona el control posoperatorio de la paciente.

Solicitan una indemnización de 400.000 euros mas los intereses legales correspondientes desde al fecha de presentación de la reclamación administrativa.

SEGUNDO.- En cuanto al objeto del recurso conviene precisar que los recurrentes procedieron a solicitar la ampliación del presente recurso a la resolución del Conseller de Sanidad de 1 de julio de 2011, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, acordándose dicha ampliación por Diligencia de Ordenación de 23/1/12, por lo que no concurre la causa de inadmisibilidad alegada por la Compañía de Seguros. Y aun incluso en el supuesto de que dicha ampliación no se hubiera solicitado, ninguna indmisibilidad podría decretarse tal y como declaro el TS en su sentencia de 16 de febrero de 2009 .

Aduce la Compañía de Seguros que el derecho reclamar es personalismo y que correspondía exclusivamente a la paciente. Admitiendo la sala parcialmente lo alegado en este punto por la aseguradora, consideramos que en caso de existir infracción de la lex artis solo correspondería fijar la indemnización por los daños morales que el fallecimiento de su madre, esposa e hija les causo, analizando también entonces las relaciones de los recurrentes con la fallecida.

TERCERO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

CUARTO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

QUINTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Inspector Medico emitió informe obrante al folio 48 y siguientes del expediente:

'Del análisis de la documentación obrante en el Expediente de Responsabilidad Patrimonial se extraen las siguientes Consideraciones:

Se trata de una paciente de 42 años de edad con antecedentes de hepatopatía crónica, cólicos hepatobiliares y obesidad mórbida; intervenida de escoliosis dorso-lumbar descompensada y desequilibrada en 1974; con un Grado total de Minusvalía de 65%; que acude el 31/10/2004 al Punto de Atención Continuada de Sueca presentando un cuadro de «vómitos y dolor abdominal de inicio en área epigástrica hace 24 horas, afebril» y la exploración física «dolor a la palpación en epigastrio e hipocondrio derecho con puñopercusión renal bilateral negativa» realizándose un juicio diagnóstico de «Colecistitis aguda o Pancreatitis biliar», siendo remitida por el Dr. Celestino , al Servicio de Urgencias del Hospital de la Ribera para completar estudio, establecer un diagnóstico y pautar un tratamiento adecuado.

Acude de nuevo al Punto de Atención Continuada de Sueca, el 1 y 2/01/2005 siendo las exploraciones físicas de abdomen blando y depresible, no signos de deshidratación el día 1 y abdomen con dolor difuso y un tinte subictérico en la piel el día 2. Este último día le refiere al médico una pérdida de peso de 1 5 kg en los últimos 3 meses. Ante este último cuadro se remite de nuevo al Servicio de Urgencias del Hospital de la Ribera.

La paciente ingresa en el Servicio de Medicina Interna del Hospital de la Ribera procedente del Servicio de Urgencias el día 3/01/2005. Durante 2 días se le somete a pruebas diagnósticas, practicándose el 5/01/2005 una gastroscopia «Esófago por el que refluye abundante contenido líquido claro, tras aspirar se identifican erosiones longitudinales en esófago distal. Estómago con abundante retención liquida, tras aspirarla se identifica fitobezoar impactado en píloro que protuye ligeramente por el mismo estando la mayor parte en bulbo duodenal. Tras maniobras con pinza no es posible ni movilizar el mismo ni fragmentarIo siendo su consistencia pétrea. Se coloca SNG y se contacta con cirugía)), y ese mismo día se interviene de urgencias por abdomen agudo en el Servicio de Cirugía General.

lntraoperatoriamente se diagnostica de Sdr. de Bouveret (perforación de la vesícula biliar litiásica en el duodeno) realizándose una gastrostomia sin complicaciones.

Sigue evolución en planta sin complicaciones (seroma en 1/3 superior de la herida») y desde el día 11/01/2005 se inicia dieta líquida.

El 14/01/2005 se reinterviene de urgencias a la paciente debido a un empeoramiento súbito produciéndose el fallecimiento como consecuencia de un shock séptico secundario a una peritonitis difusa por dehiscencia de suturas de la gastrostomia que se le tuvo que realizar a la paciente.

Ha de hacerse constar que, según el informe quirúrgico, el cierre de la pared abdominal resulté muy dificultoso por la obesidad mórbida de la paciente.

Por último, referir que siendo la obligación del médico de medios y no de resultados, y estando a la vista que se efectuó el diagnóstico y se pautó el tratamiento indicado, se debe decir entonces que se actuó correctamente.

CONCLUSIONES.

Por todo lo anterior, se concluye que la asistencia prestada a Dña. Bernarda ha sido correcta y acorde a la lex artis, no siendo posible llegar a la conclusión de que haya existido desatención, negligencia o mala praxis.'

La compañía de seguros aporto junto con su demanda informe emitido por medico especialista en cirugía general y cirugía digestiva, cuyas conclusiones son las siguientes:

'1 La paciente presentaba un cuadro de dolor en HD y epigastrio acompañado de vómitos motivo por el cual acude a su PAC a finales de octubre de 2004.

2. Tras acudir en varias ocasiones al PAC es enviada en la mayoría de las veces a la urgencia del HR.

3. En todas estas ocasiones se descarta, tanto en el PAC como en la urgencia, la existencia de un abdomen agudo.

4. No hay constancia de que la paciente acudiera a la consulta de su MAP o del Especialista de Digestivo, para un estudio reglado de su patología.

5. Los Servicios de Urgencia de los Hospitales no son el lugar indicado para el estudio de patologías que no se consideran urgentes. La misión de estos servicios es discriminar las patologías que se consideran urgentes de aquellas que no lo son.

6. El 02/01/05 acude a la urgencia con aumento del dolor abdominal y de vómitos, asociado a importante pérdida de peso, motivo por el cual es ingresada para estudio.

7. Se realiza endoscopia alta a los 3 días del ingreso apreciándose una obstrucción duodenal por cuerpo extraño impactado en la primera porción.

8. De manera correcta se envía a cirugía que realiza una cirugía urgente, tras ser imposible su extracción por fragmentación con pinzas.

9. En la misma se aprecia una fístula colecistoentérica con paso de un gran calculo al duodeno en donde esta impactado, y que obstruye el paso del contenido gástrico.

10. Esta enfermedad se conoce como Síndrome de Bouberet y se caracteriza por obstrucción del duodeno por paso de un cálculo desde la vesícula al duodeno, tras formarse una fístula colecistoenterica. Hay escasas referencias de estos casos en la literatura mundial.

11. La obstrucción duodenal en los casos publicados es menor del 5% de todas las obstrucciones del intestino por íleo biliar.

12. La mortalidad de esta patología esta alrededor del 10%.

13. El postoperatorio se inicia de manera correcta, iniciándose la tolerancia a líquidos al 5° día.

14. Al 8° día presenta una evisceración, motivo por el cual es intervenida de urgencia. En la cirugía se aprecia una perforación de la cara posterior del duodeno que en base al tiempo transcurrido no se produjo durante la primera cirugía.

15. Se tratarla de una perforación en 2 tiempos, posiblemente secundaria a una zona débil de la pared posterior del duodeno, en donde estaba impactado el cálculo.

16. Esta lesión es imprevisible y por lo tanto difícilmente evitable, manifestándose entre el 7°8° día del postoperatorio.

17. Tras la cirugía presenta un shock séptico refractario al tratamiento que determina el éxitus pocas horas mas tarde.

18. De acuerdo con la documentación examinada se puede concluir en que todos los profesionales que trataron a la paciente lo hicieron de manera correcta y de acuerdo con la lex artis.'

Los recurrentes aportaron pericial medica de especialista en cirugía general y aparato digestivo, que sienta las siguientes conclusiones.

'1. Dña. Bernarda se hallaba afecta de una litiasis vesicular, significando tal expresión la presencia de piedras en la vesícula biliar estando documentada tal patología desde el 16/09/02.

2. Para el estudio de tal patología es necesaria la práctica de ecografía, no constando efectuada esta exploración en ninguno de los documentos que se me han facilitado entre el 16/09/02 y el 14/01/05 en que falleció la paciente.

3. La concurrencia de dolores abdominales debidos a la presencia de piedras en la vesícula, tal como consta que ocurría en Doña Bernarda , constituye criterio de indicación de extirpación de la vesícula.

4. En la asistencia prestada el día 31/10/04 en el servicio de urgencias de Sueca Centro de Salud, se consideró necesaria la práctica de una ecografía por lo que la paciente fue remitida al Hospital la Rivera.

5. En el Hospital de la Rivera fue atendida la paciente el día 31/10/04 sin que se efectuara la ecografía que en urgencias de Sueca Centro de Salud se había considerado necesario.

6. Desde el Hospital de la Rivera se remitió a la paciente a consultas externa de medicina interna sin que conste visita por el servicio de medicina interna, ni figuren instrucciones para solicitar hora de visita, ni figure solicitada la hora de visita, indicándose a la paciente también control por médico de cabecera sin que figure efectuado dicho control a pesar de que resulta objetivo de la paciente permaneció sintomática durante el periodo que va desde el 31/10/04 al uno de enero de 2005.

7. Desde el momento de ser dada de alta la paciente el día 31 de octubre de 2004 hasta el día uno de enero de 2005, consta documentado que la paciente presentó vómitos persistentes junto con dolor abdominal y pérdida de peso objetivada en unos 15 kilos.

8. El día uno de enero de 2005, la paciente acudió al servicio de urgencias de Sueca Centro de Salud por episodio de vómitos siendo remitida a su domicilio.

9. El día 02/01/05 volvió a acudir al servicio de urgencias de Sueca de Centro de Salud por cuadro de vómitos de varios meses de evolución junto con pérdida de peso siendo remitida al Hospital de la Rivera donde quedó ingresada.

10. En el Hospital de ha Rivera el día 05/01/05 se efectuó endoscopia diagnostico oclusión por fitobezoar cuando en realidad se trataba de un síndrome de Bouveret cuadro clínico patológico que hubiera podido ser diagnosticado de haberse efectuado convenientemente una ecografía.

11 Con el diagnostico erróneo de oclusión por fitobezoar, el mismo día 05/01/05 la paciente fue intervenida quirúrgicamente efectuándose únicamente una solución parcial del problema mediante la que se extrajo únicamente la piedra dejándose la fístula colecisto duodenal pendiente de solución parcial del problema mediante la que se extrajo únicamente la piedra dejándose la fístula colecisto duodenal pendiente de solución en un 2º tiempo.

12. Durante el curso postoperatorio no consta efectuada ninguna analítica de control.

13. El día 11/01/05 se verificaron datos postoperatorio suficientes para establecer el diagnóstico de sepsis postoperatoria de origen intraabdominal siendo necesaria la práctica de un TAC abdominal para constatar eventual evolución inapropiada del plastron vesicular y la fístula colecisto duodenal constatada en la intervención del día 05/01/05 y no solucionadas en aquel acto quirúrgico.

14. En los días posteriores no sólo no se realizaron las exportaciones radiológicas pertinentes, sino que se dio de comer al paciente y se eliminaron controles de constantes necesarios e imprescindibles para verificar evolución del cuadro séptico constatado día 11/01/05, actuaciones todas ellas incorrectas y que causaron la evolución de la sepsis hasta shock séptico es que se constató el día 14/01/05 y que finalmente provocó el fallecimiento de la paciente.

15. El día 14/01/05 se constató evisceración de la paciente, significando esta expresión de los intestinos salieron de modo espontáneo por la herida de la paciente.

16. Al intervenirse quirúrgicamente a la paciente el día 14/01/05, se comprobó que estaba saliendo contenido intestinal por el orificio de duodeno generado por la fístula colecisto duodenal no solucionada en la intervención quirúrgica del 05/01/05.

17. Un diagnóstico precoz de la patología biliar de la paciente mediante la oportuna práctica de ecografía, hubiera permitido efectuar un diagnóstica de colecistopatía antes de que se generara un síndrome de Bouveret y solucionar el problema antes de que se produjera la complicación de obstrucción intestinal por cálculos biliares.

18. Una intervención quirúrgica completa el día 05/01/05 con extracción del cálculo intestinal y resolución de la fístula colecisto duodenal, hubiera evitado la complicación postoperatoria detectada el día 14/01/05.

19. Una actuación correcta ante la constatación de criterios objetivos de sepsis el día 11/01/05, hubiera permitido efectuar un tratamiento en tiempo oportuno de la perforación duodenal impidiendo el desarrollo de la sepsis hasta shock séptico con lo cual se hubiera podido evitar el fallecimiento de la paciente.

20. No resulta sostenible que el deterioro de la paciente se desarrollará de modo brusco día 14/01/05 cuando el día 11/01/05 existían criterios objetivos de sepsis.'

SEXTO.-El examen de todo el material probatorio, - informe pericial de los recurrentes y de la compañía de seguros, informe del Inspector Medico, y la historia clínica de la paciente, nos lleva a distinguir tres periodos temporales en los cuales analizaremos si la asistencia medica recibida por la paciente fue diligente.

El primer periodo comprende desde el 31/10/2004 hasta el 1/1/2005.

La paciente fue atendida en el Centro de Salud de Sueca el 31 de octubre y remitida a Urgencias del Hospital de La Ribera solicitando valoración ecografica de la misma. En urgencias hospitalarias se realizaron análisis y trataron los síntomas y ante la mejoría es dada de alta con indicación de acudir a control en CE Medicina interna y si empeora volver a urgencias. Desde el 31 de octubre hasta el 1 de enero de 2005 no consta que la paciente acudiera ni al medico de cabecera, ni al especialista de Medicina Interna ni tampoco a urgencia hospitalarias. Ante dicha circunstancia el que no se practicara la ecografia el 31 de octubre no podemos considerarlo como contrario a la lex artis, pues la paciente durante dos meses no acude a los servicios regulares sanitarios donde se le hubieran podido realizar las pruebas diagnosticas complementarias, reiterando que en la hoja de alta de urgencias del 31 de octubre se le remitía para control al especialista en medicina interna. En este periodo señala el perito de los recurrentes que no se le cito por el servicio de medicina interna, olvidando que es el paciente o sus familiares quienes deben de pedir la cita, tampoco podemos tener por acreditado lo manifestado en su conclusión séptima, pues como ya hemos visto no consta que la paciente en dicho periodo acudiera a ningún servicio medico.

El segundo lapso temporal es el que trascurre entre el 1 y el 5 de enero de 2005.

Los días 1 y 2 de enero acude al Punto de atención continuada de Sueca, siendo remitida el día 2 de enero al Hospital de La Ribera donde es ingresada y ante los hallazgos en la gastroscopia del 5 de enero es operada de urgencia ese mismo día por abdomen agudo. Intraoperatoriamente se le diagnostica de Sdr.Bouveret realizándose una gastrotomia en la que se extrae la piedra y se deja la fistula colescito duaodeonal para solucionar en un momento posterior tras lo cual inicia en planta el posoperatorio. A juicio del perito de los recurrentes se le efectuó un diagnostico erróneo lo que impidió que se resolviera todo el problema en esta intervención. A juicio de la sala mas que ante un diagnostico erróneo estamos en presencia de un diagnostico incompleto pues la obstrucción duodenal por cuerpo extraño existía y hacia precisa una intervención urgente, coincidiendo los peritos que ante el síndrome Bouveret existen dos alternativas quirúrgicas la enterotomia y extracción del calculo, y la enterotomia mas coleccistectomia y reparación de la fistula. Coincidiendo también en que la operación del día 5 de enero fue de urgencias y correcta, es decir tanto el Fitobezoar diagnosticado el 5 de enero como el síndrome Bouberet tienen la misma indicación pues se trata de resolver la obstrucción y el hecho de que solo se le extrajera el calculo tampoco podemos considerarlo contrario a la lex artis pues se practico una de las soluciones quirúrgicas posible ante dicha patología.

Por ultimo debemos analizar el periodo comprendido entre el día 6 y 14 de enero de 2005.

Aquí a la vista de la historia clínica remitida por el Hospital de La Ribera donde consta el plan de cuidados dispensado a la paciente en esos días reflejando los problemas surgidos y la actuación ante los mismos, así como la Hoja de constantes, la sala otorga prevalencia a lo informado por el perito de los recurrentes y considera que existió un deficiente control de la evolución del posoperatorio de la paciente. Lo explicamos con detalle.

Debemos de partir de que no se había resuelto todo el problema , se extirpo la piedra, pero quedaba por resolver la fistula, lo que hacia preciso un control estricto del posoperatorio pues la paciente mantenía un plastron inflamatorio y una comunicación entre la vesícula y el duodeno. Desde el principio presenta fuerte frecuencia cardíaca, no hay control de frecuencia respiratoria, el día 11 tiene fiebre de 38 grados y FC de 115 pulsaciones por minuto, se constata igualmente por la enfermera al curar la herida de salida de liquido maloliente, y hasta el día 14 de enero no se practica analítica de control, el día 14 en la hoja del plan de cuidados leemos:

14/01/05 19:17 Esta mañana se toma el desayuno vuelve a vomitar.

Herida con mal aspecto, visto por cirujano y comentado con el. Decide volver a operar esta tarde por evisceración.

Se cursa analítica.

Baja a quirófano.

14/01/05 4:31 Ha vomitado una vez en poso de café

Iniciando la intervención el 14 de enero a las 18,10 y finalizando a las 20 horas. El anestesista informa que la paciente se encontraba en situación de extrema gravedad. En el informe quirúrgico de este día se describe que se aspiran dos litros de liquido intestinal, tras retirar agrafes del abdomen de manera espontanea drena material purulento pútrido en cantidad muy abundante, en el duodeno existe orificio por donde sale contenido biliodudenal a chorro. Falleciendo a las pocos horas de la intervención.

Y siendo posible, que si el día 11 de enero a la vista de la clínica que presentaba la paciente se hubieran practicado pruebas para descartar infección, la intervención se hubiera realizado antes y quizá la evolución hubiera podido se otra, es decir nos encontramos ante un caso de perdida de oportunidad circunscrito al control posoperatorio de la paciente entre el 6 y el 14 de enero.

En este sentido el TS en su sentencia de 19/6/12 RC 579/11 , declara:

'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

La sala considerando el informe pericial de los recurrentes que sostiene que un diagnostico de la sepsis el día 11, 12 o 13, hubiera quizá impedido su desarrollo evitando el shoc séptico, y poniendo esto en relación con la tasa de mortalidad de los pacientes aquejados del síndrome Bouberet que la perito de la compañía cifra en menos del 15% , y teniendo en cuenta la edad y los antecedentes clínicos de la paciente, fijamos la indemnización por daños morales únicos que en este caso podemos reconocer en 15.000 euros, distribuidos en 5.000 euros para cada uno de los hijos y 3.000 euros para el viudo, y 2.000 euros para los padres, mas el interés correspondiente desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parteel recurso 001127/2011, promovido por el Procurador don Carlos Eduardo Solsona Espriu en nombre y representación de Eliseo , Juliana , José , Modesto y Ramona contra la desestimación presunta, después expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 1/7/11, DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; la cual se anula. Reconociendo el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la cantidad de 15.000 euros en los términos de nuestro fundamento de derecho sexto, mas los intereses que correspondan desde la fecha de la reclamación hasta la sentencia, correspondiendo posteriormente los previstos en el art. 106 de LJCA .

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.