Sentencia Administrativo Nº 132/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 240/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000132/2016

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Clara Penin Alegre

Don Jose Ignacio Lopez Carcamo

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En la ciudad de Santander, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 240/2015formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 16 de septiembre de 2015 por DOÑA Isabel representado por la procuradora doña Felicidad Buenaga Castañeda y defendida por la letrada doña Dominica Galván López siendo parte apelada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (DELEGACION DEL GOBIERNO EN CANTABRIA)representada y defendida por el abogado del Estado.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpuso el día 15 de octubre de 2015 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 16 de septiembre de 2015 que desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 20 de febrero de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición contra la de 15 de enero del mismo año que acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años de la demandante -nacional de Senegal- por infracción del art. 53.1.a) LO 4/2000 de 11 de enero reformada por LO 2/2009 de 11 de diciembre.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación se dio traslado a la administración del Estado que formuló oposición al mismo y solicitó de la sala su desestimación por ser ajustada a derecho la resolución impugnada con imposición e costas a la apelante.

TERCERO.-En fecha 16 de noviembre de 2015 se elevaron las actuaciones a esta sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, quedaron pendientes de votación y fallo el día 17 de febrero de dos mil dieciséis en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Se debate en el presente proceso la conformidad a derecho de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Santander de 16 de septiembre de 2015 que desestima el presente recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 15 de enero de 2015 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años de la demandante como consecuencia de una infracción grave del apartado a) del art. 53.1 LO 4/2000 de 11 de enero reformada por LO 2/2009 de 11 de diciembre que considera infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

A la recurrente se le inicia expediente sancionador de tramitación preferente pues consta su estancia ilegal tras constarle una sanción de multa de 501 euros dictada con fecha 18 de junio de 2014 que lleva aparejada la salida obligatoria con fecha límite de estancia hasta el 9 de julio de 2014 que no ha llevado a efecto.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo porque concurre la estancia ilegal de la demandante en territorio español así como que, tras la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , queda claro que no procede efectuar juicio de proporcionalidad sobre la imposición de la sanción de expulsión además de que, en el caso analizado, la recurrente no se encuentra en uno de los supuestos de excepción que contempla la Directiva 2008/115 en su art. 6 sobre la decisión de retorno.

SEGUNDO.-Los motivos de apelación de la referida sentencia giran en torno a la argumentación de que resulta imposible una aplicación retroactiva de la sentencia citada del TJUE de 23 de abril de 2015 cuyo contenido, además, no afecta a la actual doctrina que rige para los supuestos de mera estancia irregular como el que se analiza; este supuesto responde a los principios de proporcionalidad y motivación de las resoluciones que se adopten por la autoridad gubernativa y a que la conjunta aplicación de los arts. 53.1.a ) y 55.1.b) LOEx con relación con los arts. 24.1 y 2 del RLOEx aprobado por el RD 557/2011 -que disponen la salida obligatoria con la advertencia de su cumplimiento voluntario en el plazo que se determine con una extensión máxima de 15 días- es conforme con las previsiones de los arts. 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/115/CEE del Parlamento y del Consejo .

Añade que habrá de considerar el principio de confianza legítima y tutela judicial efectiva en el ámbito del derecho sancionador al no haber podido alegar en primera instancia -al formularse la demanda en marzo de 2015- más que la jurisprudencia nacional consolidada de la preferencia de la sanción de multa sobre la expulsión; por último se insiste por la parte demandante en la irretroactividad de la sentencia a los procedimientos comenzados antes del 23 de abril de 2015 ( Sentencia del TSJ de Galicia de 31 de junio de 2015 ).

Además plantea la oportunidad de dirigir una nueva cuestión prejudicial al TJUE a fin de precisar si la mencionada doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por la multa y la obligación de salida voluntaria se opone a las previsiones de la directiva mencionada.

TERCERO.-La Administración apelada aduce que debe confirmarse la sentencia de instancia por hallarse plenamente ajustada a derecho dado que la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE no deja lugar a dudas sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio y que, en el caso de nuestro ordenamiento se concreta en una sanción de expulsión -entendida como resolución de retorno y su ejecución- quedando afectada por dicha sentencia la actual jurisprudencia del TS para los supuestos de mera estancia irregular, tal como lo ha entendido la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Cantabria.

Asimismo que la aplicación de la Directiva 2008/115 tal como ha sido interpretada por la sentencia de 23 de abril de 2015 no supone la retroacción de norma alguna porque ya estaba vigente al momento de dictarse el acto administrativo impugnado.

CUARTO.-Como ya se ha expuesto en anteriores sentencias de esta sala (entre otras la de 25 de junio de 2015, recurso de apelación 82/2015 y de 23 de octubre de 2015, recurso de apelación 164/2015), la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 , asunto C - 38/14 sobre Procedimiento prejudicial -Espacio de libertad, seguridad y justicia- Directiva 2008/115/CE - Normas y procedimientos comunes en materia de retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular -Artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1 - Normativa nacional que, en caso de situación irregular, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, ha venido a considerar que la legislación española que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo. Y así el Tribunal europeo parte de señalar que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil, por lo que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al igual que en las sentencias de esta sala de 19 , 22 y 24 de junio de 2015 , recursos de apelación 99/2015 , 81/2015 y 34/2015 , respectivamente, 'debemos aplicar la jurisprudencia comunitaria concluyendo que la Administración deberá aplicar siempre la sanción de expulsión en vez de la multa cuando se declare la permanencia ilegal, y en vía judicial debemos considerar la expulsión como la medida adecuada y procedente frente a la permanencia ilegal'.

QUINTO.-Debemos, en consecuencia, aplicar el principio de interpretación conforme al derecho comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster de 5 de Octubre de 1994 (Convenio Colectivo de Empresa de CABILDO INSULAR DE TENERIFE. PERSONAL CONTRATADO/1991 ) con arreglo a lo ya motivado por la sala en la sentencia anteriormente mencionada que dice:

'... solo podremos considerar procedente la sanción de multa en vez de la de expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en el art.6.1º de la Directiva- 'Decisión de Retorno ': posesión de autorización de estancia expedido por otro Estado miembro; asunción del extranjero por otro Estado miembro; 'razones humanitarias o de otro tipo' que lleven a conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización'; suspensión del procedimiento de expulsión si está pendiente la renovación de permiso de residencia u otra autorización.

A la vista de la normativa europea, y para poder dilucidar si estamos en presencia de una 'razón humanitaria', por la situación familiar del extranjero hay que traer a colación los siguientes derechos:

- Derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia consagrado en el artículo 12 del CEDH y en la Derecho de la UE, en el artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales. En virtud del CEDH , los Estados miembros del Consejo de Europa tienen derecho a controlar la entrada, la residencia y la expulsión de extranjeros. No obstante, el artículo 8 del CEDH exige que los Estados miembros respeten vida familiar, y cualquier injerencia en este principio se deberá justificar.

- Mantenimiento de la unidad familiar-protección contra la expulsión. Existen numerosos casos de expulsión o de amenazas de expulsión al cónyuge o a los padres de un nacional de un tercer país en situaciones en las que ello puede tener graves repercusiones en la vida familiar existente. En ocasiones, un Estado miembro de la UE desea expulsar a un nacional de un tercer país residente legal que ha cometido un delito penal. Existe distinta solución si es residente de la UE, o no. Y en este último caso el TEDH ha adoptado diferentes criterios para evaluar la proporcionalidad de una orden de expulsión. Estos criterios incluyen:

- El carácter y la gravedad del delito cometido por el solicitante en el Estado responsable de la expulsión;

- La duración de la estancia del solicitante en el país del que va a ser expulsado;

- El tiempo transcurrido desde que se cometió el delito y la conducta del solicitante durante ese periodo;

- Las nacionalidades del solicitante y de todos los miembros de la familia afectados;

- La solidez de sus lazos sociales, culturales y - familiares con el país de acogida y con el país de destino;

- El interés superior y el bienestar de los niños implicados, y en particular cualquier dificultad con que se puedan encontrar si han de seguir al solicitante al país a que se le expulsa.

La jurisprudencia del TEDH en estos asuntos incluye sentencias como el asunto A.A. contra Reino Unido trataba de un nacional nigeriano que fue al Reino Unido de niño para reunirse con su madre y sus hermanos, el asunto Boultif contra Suiza, nº 54273/00, 2 de agosto de 2001; Üner contra Países Bajos [GS], nº 46410/99, 18 de octubre de 2006; TEDH, Balogun contra Reino Unido, nº 60286/09, 10 de abril de 2012 .'

En el caso analizado, la extranjera nacional de Senegal, no esgrime circunstancia de las previstas en el artículo 6 de la directiva citada y se limita a solicitar la imposición de una sanción de multa; esta extranjera, por tanto ha incurrido en la infracción grave de hallarse ilegalmente en España, ha sido condenada anteriormente con una multa por estancia ilegal y tampoco existen razones humanitarias que permitan su estancia mediante algún tipo de autorización.

SEXTO.-Consecuentemente, se desestiman los motivos de apelación invocados que, sin duda, en el caso de la nueva petición de decisión prejudicial en los términos expresados por el apelante, no sólo suponen una alteración del ámbito sustantivo del recurso de apelación sino que, como ya se ha expuesto, resulta innecesario a juicio de este tribunal porque la sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento se concreta en la sanción de expulsión.

Respecto del principio de confianza legítima y la irretroactividad de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 que no afectaría, según la parte apelante, a los procedimientos comenzados antes de esa fecha, la sala también se ha pronunciado en el sentido de que no se trata de la introducción de hechos nuevos, ni la retroacción de norma sancionadora alguna pues la directiva estaba vigente desde antes de dictarse el acto administrativo y la sentencia del TJUE se limita a interpretar la directiva mencionada.

Como argumenta la sentencia de la sala de 19 de junio de 2015 en el recurso de apelación 99/2015, el TC en su sentencia nº 82/2015 dice que:

'3.(...) Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia , § 74), pues la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes ( STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38).

A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las sentencias no crean la norma- por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley).

Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993, de 22 de marzo , en la que subrayamos que la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial 'hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice' (FJ 3).'

Con esta premisa esta sala en aquella sentencia llega a la siguiente conclusión:

'Aunque el vínculo familiar y social del interesado era un dato a considerar, en el marco del principio de proporcionalidad aplicado al régimen sancionador en materia de extranjería, para justificar la sustitución por multa de la sanción de expulsión, no lo es para impedir la expulsión, desde la óptica de regulación contenida en la Directiva 2008/15; pues esa vinculación no constituye una razón suficiente de las previstas en el art. 6 de dicha norma comunitaria.

Hay que insistir en que, según hemos entendido la STJUE, la Directiva impone como regla la expulsión de los extranjeros sin título habilitante para permanecer en España (precisamente al contrario que la interpretación que el TS hacía de los arts. 55.1.b) y 57.1.3 de la LODLE), de forma que su inaplicación debe verse como una excepción, y sabido es que la interpretación de las excepciones a una regla no pueden extenderse hasta el extremo de desvirtuar la misma.'

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.2 LJCA procede la imposición de costas a la parte apelante.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación promovido por DOÑA Isabel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 16 de septiembre de 2015 que desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 15 de enero de 2015, con imposición de las costas procesales causadas a dicha parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.