Sentencia Administrativo Nº 133/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 850/2009 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00133/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 850/09

RECURRENTE: Dª. Agustina y D. Augusto

PROCURADOR: Dª. MARTA GARCIA SANCHEZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

REPRESENTANTE: Dª. ANA FELGUEROSO VAZQUEZ

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

REPRESENTANTE: Dª. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 133/12

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo a veintidós de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 850/09 interpuesto por Dña. Agustina y D. Augusto , en su propio nombre y en representación de su hija menor Dña. Estefanía , representados por la Procuradora Dª. Marta María García Sánchez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Fernando Díaz García, contra la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, representado por la Procuradora Dª. Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Ángel Fernández López y como parte codemandada Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Dª. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto se anule la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 9 de abril de 2010, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 20 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Agustina y D. Augusto , quienes actúan en su propio nombre y en el de su hija menor de edad Dña. Estefanía , se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, de fecha 9 de mayo de 2007, por parte de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del principado de Asturias, posteriormente ampliado a la resolución desestimatoria expresa de 3 de septiembre de 2009, por los daños sufridos por la funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios prestados por el Servicio de Salud del Principado de Asturias.

SEGUNDO.- Estima la parte actora que los daños y perjuicios sufridos derivan de la deficiente asistencia sanitaria prestada por los servicios correspondientes del Hospital San Agustín de Avilés en el momento del nacimiento de la menor que originaron las lesiones padecidas, refiriendo, en síntesis, que Dña. Agustina tras una gestación absolutamente normal, embarazada de 284 días, ingresó el 16 de septiembre de 2005, sobre las 11.50 horas, en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital San Agustín de Avilés por rotura prematura de membranas treinta minutos antes de su ingreso. Ante la exploración a su ingreso, que señala, se decidió comenzar una inducción a las 12 horas por RPM y líquido teñido, con monitorización continua para terminar la gestación, monitorización fetal que comienza a las 12 horas y 27 minutos del referido día 16 de septiembre y termina a las 14 horas y 10 minutos, cuando se decide realizar una cesárea urgente, con el alumbramiento de una niña que nace en apnea y sin latido, siendo intubada, presentando un test de Apgar de 0/0/0 y requiriendo reanimación durante 15-20 minutos, siendo trasladada a la Sección de Neonatos del propio Hospital, con lo que señala sobre la intubación y su evacuación inmediata en UVI móvil al Hospital Universitario Central de Oviedo (Servicio de Neonatología - cuidados intensivos). Previamente a su traslado le había sido diagnosticado sufrimiento perinatal agudo, sospecha de aspiración meconial, permaneciendo en el citado servicio desde el día de su ingreso, el 16 de septiembre de 2005, hasta el 7 de octubre siguiente, en el que es dada de alta con el juicio clínico, entre otros, de pérdida de bienestar fetal y síndrome aspiración meconial, posteriormente en ese mismo año 2005 fue ingresada en dos ocasiones por bronquitis, acudiendo a los servicios que detalla cuatro días a la semana, siendo diagnosticada de una tetraparesia espástica con fecha 7 de julio de 2006, persistiendo en la revisión de 26 de junio de 2009, el cuadro de PC espástica bilateral, tetraparética, siendo totalmente dependiente para todas las actividades de la vida diaria y precisando de silla de ruedas para sus traslados. La Consejería de Bienestar Social del Principado de Asturias reconoció a la hija de los recurrentes una minusvalía del 37,0 % el 17 de agosto de 2007. Y con los datos, informes y argumentos que recoge, concluye que la enfermedad que padece la niña trae causa de una deficiente asistencia sanitaria durante el parto, valorando los daños, según detalla, en 853.890,46 euros, estimando que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial interesada según deja argumentado en cuanto al fondo en los fundamentos de derecho de la demanda, solicitando se dicte sentencia anulando la resolución impugnada, declarando el derecho de los padres y de su hija a ser indemnizados en la cuantía por daños morales a ambos esposos conjuntamente en la cantidad única y total de 116.458,68 euros y a su hija en la suma de 737.431,78 euros, condenando a la Administración, así como a la Compañía de Seguros personada, de forma solidaria, a pagar a los recurrente, en su nombre y en el de su hija, la cantidad total de 853.890,46 euros, actualizándose a la fecha en la que se dicte sentencia con arreglo a la baremación actualizada a esa fecha o al IPC fijado por el INE, al haberse establecido las mismas con referencia al año 2005, y sobre esa suma actualizada los intereses que procedan por demora devengados desde la sentencia.

TERCERO.- La Administración demandada, recogiendo el proceder médico en el caso concreto, que se da por reproducido, concreta que los recurrente imputan a la Administración sanitaria los daños que sufre su hija como consecuencia de un retraso en la práctica de la cesárea en el momento del parto, cuando, a su juicio, estaba indicada por la presencia de líquido amniótico teñido de meconio en el momento del ingreso, lo que es un claro síntoma de sufrimiento fetal que obligaba a practicar una cesárea de inmediato, pero frente a ello todos los informes médicos coinciden en afirmar que la existencia de líquido meconial, sin otros datos añadidos, nunca es indicación de cesárea urgente, ni de sufrimiento fetal, y que su presencia sólo aconseja que se proceda, siempre que sea posible, a la monitorización del feto, que fue lo que se llevó a cabo, y que hasta la práctica de la cesárea no se apreciaron indicios que motivaran la intervención antes del momento en que se llevó a cabo, añadiendo con el informe del Inspector de Prestaciones Sanitarias que no está probado el origen de las lesiones que padece la niña, por lo que estimando que nada acredita que se haya vulnerado la lex artis, y que la indemnización, en su caso, deberá ser fijada en su cuantía por el Tribunal, solicita la desestimación del recurso; lo que también interesa el entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, remitiéndose a los hechos que resultan de la documentación clínica y de los informes que refiere, así como los que resultan de la propuesta de resolución y del dictamen del Consejo Consultivo, pues partiendo de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, estima que no concurre el requisito de antijuricidad del daño ya que la asistencia sanitaria prestada ha sido ajustada a la lex artis, como deja argumentado y ponen de manifiesto de forma coincidente los informes que recoge y analiza detalladamente, no concurriendo tampoco el nexo causal entre la actuación médica observada y el estado de la paciente, estimando, en todo caso, excesivas las cantidades reclamadas y la improcedencia de aplicar lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

CUARTO.- Con el anterior planteamiento, se ha de recordar que la legislación sobre responsabilidad administrativa, constituida por los artículos 106.2 de la Constitución , y artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia, señalando los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que se pueden concretar, como hace-entre otras muchas- la STS de 9-3-1998 , del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensable de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado, y ello, en el ámbito de la asistencia sanitaria ha de tener presente el criterio de la lex artis como delimitador de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, entendiendo que 'el elemento de la responsabilidad desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

QUINTO.- Con la anterior doctrina, la problemática que en esencia se plantea en el presente caso, es la de si existió un retraso en la práctica de la cesárea que provoca los daños sufridos en la recién nacida, que a su ingreso en el Servicio de Neonatología del HUCA se diagnostica de sufrimiento perinatal agudo y síndrome de aspiración meconial, y con ello nos hemos de situar en el ingreso de la gestante de 284 días el 16 de septiembre de 2005 (11,50 horas) en urgencias del Hospital San Agustín de Avilés, por rotura de membrana hacía 30 minutos, que atendida (12,00/12,10) se comprueba rotura precoz de bolsa con líquido meconial al ingreso, debiendo señalarse, en primer lugar, que la presencia de meconio en el líquido amniótico, no constituye, por sí solo, indicación de cesárea, y así lo pone de manifiesto el Informe de la Inspección Médica, folios 458 y ss. del expediente, 'no es en sí misma una indicación de cesárea urgente ni de sufrimiento fetal' y corrobora el informe del Perito designado en autos (Dr. Sixto ) así como el informe pericial aportado por la codemandada, y también el informe pericial aportado con la demanda señala que la aparición de meconio en el líquido amniótico es un 'signo de alerta' estando indicada la monitorización fetal continua como así se hizo, es decir la presencia del citado líquido no es indicativo de cesárea, sino de una vigilancia como es la monitorización fetal, que fue lo que se llevó a cabo una vez atendida en su ingreso, siguiendo los protocolos y lo que la situación demandaba, por lo que ninguna infracción de la lex artis cabe apreciar hasta el momento de la monitorización del feto que supone una vigilancia de la situación a partir de ese momento.

SEXTO.- Se trata, con lo anterior, de resolver, tras la monitorización llevada a cabo del feto, si el momento en que se decide la intervención por cesárea fue el oportuno o debía haberse hecho con anterioridad, porque con anterioridad el gráfico del registro indicaba un riesgo de pérdida del bienestar fetal, lo que supone un análisis y valoración de dicho registro, sobre el que los peritos se han manifestado, y así el informe del Dr. Ismael , aportado con la demanda, indica que la opción por el control de evolución y análisis cardiotocográfico, exige un control riguroso, ya que es un método que tiene una baja sensibilidad, un fallo en la especificidad y no identifica la acidenia fetal, y el Dr. Maximiliano cuyo informe aporta también la parte actora, señala que estudiada la gráfica del monitor se observa desde el comienza un patrón de registro cardiográfico 'intranquilizador' y con el estudio de la gráfica del monitor, concluye que se podría mantener una actitud expectante durante 40- 90 minutos de variabilidad disminuida, pero si a ello se unen deceleraciones el trazado cardiotocográfico se convierte en patógeno, y si el registro es sospechoso de pérdida de bienestar fetal, se debe hacer un pH para comprobar si existe o no compromiso hipóxico fetal, y que en el caso, dada la gráfica de monitorización fetal, entre las 13,20 y 13,30 horas, y de no existir esa posibilidad, indicar en ese momento la cesárea, siendo cierto que la niña nace con un test de Apgar de 0, presentando a su nacimiento depresión neonatal causada por Hipofisia Fetal y/o síndrome de aspiración meconial, y todo ello con la valoración de la frecuencia cardiaca fetal, con sus patrones, variabilidad y aceleraciones o ascensos transitorios de la frecuencia cardiaca fetal, con clara explicación gráfica de los DIP tipo I y tipo II y tipo III, con los patrones de la dinámica uterina. Por su parte Don. Sixto , designado en autos, en el alcance de los DIP I, DIP II y deceleraciones variables de los registros, de que los gráficos de monitorización cuando se observan signos de pérdida de bienestar fetal es desde las 14,10 a las 14,14 horas, explicando que un DIP I es prácticamente benigno, se produce prácticamente en todos los partos, son desaceleraciones que coinciden con las contracciones uterinas y aunque encuentra un signo dudoso entre DIP I y DIP II a las 12,45 se recupera posteriormente y no vuelve a dar más signos, y es cuando aparece una braquicardia fetal a las 14 horas, que observada, al repetirse se indica la cesárea lo que dice parece indicar la cronología de que el personal facultativo estuvo valorando de forma continua la evolución del parto, aunque indica que no es nítida la reproducción gráfica de los registros en el procedimiento (fotocopia), lo que vienen a sostener en lo esencial, el informe de los especialistas aportado por la codemandada, señalando que entre las 12,27 y las 13,20 horas no aparecen signos preocupantes, pues aunque existen desaceleraciones de tipo variable, no reúnen ninguno de los criterios para ser calificados de atípicas, pues son poco profundas y se recupera la frecuencia cardiaca basal y la variabilidad tras cada una de ellas, justificando la braquicardia transitoria que aparece a las 13,50 a la postura en que se coloca a la paciente, que se corrige, siendo la aparición una nueva braquicardia a las 14,10 cuando se indicó la cesárea, tardándose menos de 10 minutos entre dicha indicación y la extracción fetal, justificando también la imposibilidad técnica de realizar un pH para conocer el estado de oxigenación del feto, coincidiendo en que se han seguido las reglas del arte actuales, a lo que se ha de añadir la anomalía de una arteria umbilical única, constando en la hoja operatoria de la cesárea que se observó un cordón 'atrófico', que la gestante ingresa por bolsa rota, con salida de líquido meconial fluido siendo el diagnóstico de la niña al ser dada de alta en Neonatología de pérdida de bienestar fetal, síndrome de aspiración meconial, neumotorax bilateral, arteria umbilical única y enfisema subcutáneo.

SEPTIMO.- En el presente caso, está acreditado plenamente, y así se recoge en el informe de neonatología, que la niña nace en apnea y sin latido cardiaco (Apgar 0/0/0), y que es reanimada en el servicio por sufrimiento fetal perinatal agudo, sospecha de aspiración meconial y neumotórax, por tanto el sufrimiento fetal, calificado de agudo, asfixia perinatal, se produjo con las consecuencias que se recogen en el diagnóstico de alta, y también está acreditado que, tras el ingreso, la monitorización fetal comienza a las 12,27 horas del día 16 de septiembre de 2005, y termina a las 14,10 horas del mismo día, en que se decide realizar la cesárea inmediata, que no evita las secuelas del sufrimiento letal, y si la presencia de líquido amniótico teñido, como se indicó, no es por sí solo indicativo de la necesidad de adelantar el parto, si a ello se une la serie de circunstancias que se recogen en el informe del perito designado en autos (edad de la madre, embarazo prolongado, presentarse con bolsa rota prematuramente y líquido amniótico meconial) y que, pese a las explicaciones no concordes de los peritos que informan en autos, el registro de monitorización al que fue sometido el feto, tras el ingreso de la paciente en las condiciones ya descritas, era 'intranquilizador' según el informe del Dr. Maximiliano desde el primer momento, por todas las variables que recoge y que para otros peritos no era indicativo de sufrimiento fetal, del conjunto de lo actuado, de ahí los esfuerzos de los peritos en una u otra dirección, podríamos decir que, al menos, era preocupante, dadas las explicaciones de los peritos sobre la variabilidad y alcance de los distintos parámetros y la sensibilidad del método, deceleraciones tardías del ritmo cardiaco, pérdida de la variabilidad del ritmo basal, braquicardia, desaceleraciones precoces, etc., y con criterios distintos de que pudiesen ser o no indicativos de una cesárea necesaria antes de las 14,10 horas, parece razonable, ante interpretaciones no del todo coincidentes del registro, y las circunstancias concurrentes en el caso, entender que la posibilidad de sufrimiento fetal era real y fundada, y como la monitorización se había iniciado a las 12,27 horas, lo indicado era no correr el riesgo que supuso mantener la situación y practicar la cesárea antes de la hora en que se decidió cuando ya el sufrimiento fetal se apreció con toda su agudeza, y ello cuando además no se podía realizar el pH, lo que exigía una extrema atención, siendo razonable concluir que la decisión habría debido tomarse como era indicado y posible, antes de llegar a la hora en la que se tomó, lo que supone una vulneración de la lex artis ad hoc que conduce a la declarar la responsabilidad patrimonial interesada.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a las indemnizaciones solicitadas es de señalar que los baremos contenidos en el anexo de la Ley 30/95, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados (y el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), cuyas cuantías, para la aplicación del baremo, se vienen aprobando anualmente por resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, tienen carácter meramente orientativo a efectos de responsabilidad patrimonial de la Administración, como también el baremo que se recoge en la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, debiendo, en casos como el que nos ocupa, tener presente y ponderar todas las circunstancias concurrentes, y con ello respecto de la menor Dña. Estefanía , este Tribunal, teniendo presente las limitaciones de por vida que sus dolencias suponen, ponderadas todas las circunstancias del caso, con el grado de minusvalía acreditado, y la praxis judicial en casos semejantes (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2010 ), se fija en 400.000 euros al momento presente y por todos los conceptos, incluidos intereses, y en cuanto a la indemnización a favor de los padres, cuyo daño moral no se cuestiona, ante el nacimiento de una hija con las graves lesiones como en el caso concurren, y cuya valoración siempre es difícil, este Tribunal considera adecuada la indemnización de 50.000 euros, conjunta para ambos, y al momento de dictarse esta resolución y por todos los conceptos, incluidos intereses.

NOVENO.-No se aprecian circunstancias que fundamenten un especial pronunciamiento sobre costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dña. Agustina y D. Augusto , en la calida con la que actúan, contra las resoluciones de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anulan por no ser ajustadas a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se declara el derecho de los recurrentes a ser indemnizados de la forma siguiente: A Dña. Estefanía en la cantidad de 400.000 euros por todos los conceptos y al momento actual y a los padres en la cantidad de 50.000 euros, conjunta para ambos, y por todos los conceptos y al momento actual, a cuyo abono se condena a la Administración y solidariamente a la Cia. Aseguradora en el alcance de la póliza de aseguramiento. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer, ante esta Sala, recurso de casación, en el término de diez días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.