Sentencia Administrativo Nº 133/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 16/2013 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos, a dieciocho de marzo de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, siendo Ponentela Sra. Concepcion Garcia Vicario, ha visto grado de apelación, el Rollo de Apelación Nº 16/13interpuesto contra la sentencia Nº 361/12, de fecha 22 de octubre de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Burgos , en el recurso contencioso administrativo seguido por el Procedimiento Ordinario Nº 139/10, habiendo sido partes en esta instancia, como parte apelante, Don Jaime y Don Remigio representados por el Procurador Don Alejandro Junco Petrement y defendidos por el Letrado Don Benedicto Gutiérrez Peña, y como parte apelada el Ayuntamiento de Burgos, representado por el Procurador Don Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el Letrado Consistorial Don José Luis Martín Palacín.

Es Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Concepcion Garcia Vicario.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Burgos en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2012 cuya parte dispositiva dice: ' Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Jaime y Don Remigio contra la desestimación presunta de la reclamación previa de indemnización por daños y perjuicios causada por la ocupación de hecho del terreno de los recurrentes presentada el 18 de diciembre de 2009 y, conforme con ello, procede ordenar a la demandada la incoación de un expediente expropiatorio, debiendo añadirse al valor de los bienes (que incluye el 5% de premio de afección) e intereses de demora un 25% de los mismos, y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la parte recurrente en la instancia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo, habiendo sido impugnado por la Administración demandada, y remitidos los autos a esta Sala se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2013 lo que se ha llevado a cabo.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Burgos que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jaime y Don Remigio contra la desestimación presunta de la reclamación previa de indemnización por daños y perjuicios causados por la ocupación de hecho del terreno de los recurrentes, ordenando a la Administración demandada la incoación de un expediente expropiatorio, debiendo añadirse al valor de los bienes (que incluye el 5% de premio de afección) e intereses de demora un 25% de los mismos.

La sentencia apelada tras delimitar la acción ejercitada por los recurrentes y los motivos impugnatorios esgrimidos por el Ayuntamiento demandado, deja claro que es la parte actora a la que corresponde decidir qué tipo de acción desea ejercitar, en el presente caso, de responsabilidad patrimonial, y tras examinar que no concurre la prescripción invocada, entra a analizar los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial, concluyendo que la Administración con su actuar ha provocado una lesión y perjuicio patrimonial que la actora no tiene el deber de soportar.

A continuación entra a examinar la valoración del solar ocupado por vía de hecho por el Ayuntamiento, y tras recoger la doctrina jurisprudencial recaída en relación con la vía de hecho y la imposibilidad de restitución, concluye que dado que en el presente caso el Ayuntamiento no ha procedido a realizar el más mínimo procedimiento expropiatorio y dado que el informe aportado por la demandante no es adecuado, la falta de ambos elementos deja al juzgador huérfano de datos en tal sentido, lo que - a su juicio - obliga a ordenar a la Corporación demandada la incoación de un expediente expropiatorio, debiendo añadirse al valor de los bienes (que incluye el 5% de premio de afección) e intereses de demora un 25% de los mismos, estimando así parcialmente el recurso interpuesto.

Discrepan los recurrentes en la instancia que tal decisión en lo que se refiere a la orfandad de datos por parte del Juzgador a la hora de determinar el valor de mercado del solar, así como de la orden contenida para que el Ayuntamiento demandado incoe el correspondiente expediente expropiatorio.

Denuncian incongruencia omisiva y por exceso de la sentencia generadora de indefensión, así como error en la apreciación de la prueba practicada en autos.

Asimismo, sostienen que sea infringido el art. 61.1.2 y 4 de la LJCA del art. 24 de la Constitución al no haber acordado el juzgador la práctica de diligencia de prueba pericial que hubiese considerado necesaria y acertada para la decisión del asunto, como prueba para mejor proveer.

Igualmente entienden que se han vulnerado los preceptos relativos a la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, por cuanto no estamos ya en el ámbito de la expropiación forzosa y del justiprecio, sino en el de la pura responsabilidad patrimonial de la Administración Municipal por su ilegal actividad, debiéndose fijar una indemnización por dicha ocupación, invocando al efecto diversas resoluciones judiciales, y en concreto, la STS de 27 de octubre de 2010 , que resuelve un supuesto similar al que aquí nos ocupa.

Tales alegaciones son rebatidas puntual y detalladamente por la parte apelada, que interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-A los efectos de resolver el presente recurso de apelación, hemos de partir de que el recurso jurisdiccional que aquí nos ocupa se interpuso contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación previa a la vía contenciosa, formulada por los recurrentes con fecha 18 de diciembre 2009, en reclamación de resarcimiento de los daños y perjuicios causados a su derecho de propiedad, por haber ocupado un terreno, por la vía de hecho, al margen de expediente expropiatorio alguno y del ejercicio de toda potestad pública administrativa por parte del Ayuntamiento reclamado, lo que coloca su actuación en el terreno de la pura ocupación ilegal, ya que estamos no ya en el ámbito de la expropiación forzosa y del justiprecio, sino en el de la pura responsabilidad patrimonial de la Administración Municipal por su ilegal actividad y ante la necesidad de restablecer o fijar una indemnización por dicha ocupación, solicitando en la vía jurisdiccional ser indemnizado conforme al valor económico de mercado de la superficie del solar afectado por ocupación, con base en un informe pericial aportado en vía administrativa, interesando que tal indemnización se incremente con el 5% de afección, y se añada además como indemnización por perjuicios genéricos derivados de la ilegal ocupación un 25% del valor de sustitución por el equivalente de los bienes afectados, debiendo también concederse los intereses legales desde la fecha de ocupación de los terrenos( 1982).

A este respecto, y para la adecuada resolución del recurso, conviene recordar que con carácter general, el Tribunal Supremo viene manteniendo que no procede canalizar una petición de indemnización por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando el supuesto de hecho causante y la correspondiente reparación del daño tiene otra vía de procedimiento especifica.

Esto trae causa de la configuración de la responsabilidad objetiva de la Administración como una vía solo utilizable cuando no haya otra de índole especifica. Por lo tanto, no es procedente ni acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando los efectos lesivos se originen con la expropiación de una finca, ni acceder a la reclamación de indemnización de daños que se formulen cuando en el expediente expropiatorio se tuvo en cuenta el efecto que la obra publica a ejecutar tras la expropiación forzosa, tendría sobre la finca no expropiada.

Asimismo, el Alto Tribunal ha venido entendiendo que en los supuestos en que la Administración hubiera incurrido en vía de hecho, el Tribunal 'a quo' puede, ordenando la incoación de un expediente expropiatorio, sustituir la restitución 'in natura' por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno con sus correspondientes intereses de demora, así como por la correspondiente a los daños y perjuicios inherentes a una ocupación ilegal que se fijan en el incremento del justiprecio e intereses debidos en un 25%.

En efecto, en este contexto la jurisprudencia viene estableciendo la posibilidad de que la indemnización vaya referida al justiprecio, incluido el premio de afección, más una cantidad que de ordinario se señala en el 25%, pero entendiendo que con ello se trata de alcanzar la reparación de los daños y perjuicios realmente causados al propietario por la privación de sus bienes llevada a cabo por la vía de hecho , de ahí que algunas sentencias, como la de 16 de marzo de 2005 se precise que no se trata de fijar el justiprecio sino de obtener un resarcimiento de la privación producida por la vía de hecho , lo que supone la valoración atendiendo al perjuicio real y efectivo sufrido por el afectado.

Desde esta perspectiva, y como señala la STS de 31 de enero de 2006 , recogida en la sentencia apelada '... Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento ( Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993 , 21 de junio de 1994 , 18 de abril de 1995 , 8 de noviembre de 1995 , 27 de enero de 1996 , 27 de noviembre de 1999 , 27 de diciembre de 1999 , 4 de marzo de 2000 , 27 de enero de 2000 y 24 de febrero de 2000 , entre otras).

Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general

Con idéntico criterio se pronunció esta Sala, además de en las Sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1995 , en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado' .

Ahora bien, y sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, no podemos obviar que el Tribunal Supremo recientemente ha puesto de relieve cuál es la posición de esa Sala respecto a que no es imprescindible acudir al procedimiento de expropiación forzosa cuando se ha ocupado ilegalmente terrenos por la Administración sino que cabe exigir la reparación por la vía de la responsabilidad patrimonial , y así se ha pronunciado tanto en la sentencia de 27 de septiembre de 2010 ( rec. 6486/2008 ) invocada por la parte apelante, como en la posterior sentencia de 1 de junio de 2011 ( recurso de casación Nº 780/07 ).

Como recogen los FJ Cuarto y Quinto de la STS de 27 de octubre de 2010 ' CUARTO.- La STS de 22 de septiembre de 2003, recurso de casación 8039/1999 , resolviendo un recurso de casación en que se impugnaba una sentencia estimatoria de una pretensión de responsabilidad patrimonial de un ente local por ocupación de un terreno de un particular por vía de hecho. Afirma en su FJ 4º ' Pero resulta que ni los preceptos constitucional y legales que se citan ni la jurisprudencia de esta Sala avalan la indicada conclusión. Pues, desde luego, que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación'.

Y destaca que 'La Jurisprudencia de esta Sala no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado (Cfr. STS 17 de septiembre de 2002 ), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria. Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, esta Sala admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido (Cfr. SSTS de 19 de diciembre de 1996 y 11 de noviembre de 1997 ).

Y en la también invocada sentencia de 17 de septiembre de 2002, rec. casación 3413/1998 asimismo se acepta el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración para solventar la indemnidad procedente derivada de una actuación municipal que ocupó un terreno ilegalmente acudiendo a los criterios legalmente establecidos para definir el justo precio, pero sin identificar la ilegal ocupación con el instituto de la expropiación.'

QUINTO.- No ha habido, pues, quebranto de la norma esgrimida, dada la doctrina mantenida por este Tribunal en situaciones similares.

Contestes las partes en que hubo ocupación definitiva de una propiedad privada por parte de un órgano de la administración general del Estado sin haber seguido procedimiento expropiatorio que diere cobertura a la actuación administrativa resulta factible el inicio de una acción de responsabilidad patrimonial por los daños acreditados.

Tras la denuncia del afectado respecto a la ocupación material, sin título jurídico alguno, de un bien inmueble de su titularidad estaba en manos de la administración iniciar el correspondiente procedimiento expropiatorio que diere cobertura legal a la actuación administrativa. Ello exigía una declaración de utilidad pública o interés social, huérfana respecto a su existencia en el expediente obrante en autos.

Al no haber actuado así y, en cambio, reconocer la administración la realidad de la actuación dañosa contra el patrimonio de la accionante en instancia, resulta procedente la vía ejercitada sin que quepa imponer al administrado acudir a un procedimiento expropiatorio respecto del cual se encuentra (a la vista de lo obrante en autos) huérfano de título que permita interesar su inicio por el afectado.

No se trata de un supuesto que permita el inicio de un expediente expropiatorio por ministerio de la ley, a instancia de la persona propietaria que puede presentar la hoja de aprecio correspondiente ante la administración y luego dirigirse al órgano tasador, es decir al Jurado de Expropiación, estatal o autonómico, que corresponda.

Nos encontramos frente a una ocupación carente de título que la ampare, vía de hecho.

Por ello, iniciada la vía de reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración por el afectado sin que la administración, en paralelo y con prontitud, reaccionase dictando los acuerdos oportunos para el inicio de un expediente de expropiación forzosa, aquella resulta oportuna para ofrecer la plena indemnidad que resarza de los daños derivados de la vía de hecho.'

Ahora bien, como precisa la STS de 1 de junio de 2011 anteriormente reseñada, la viabilidad de ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial respecto a una ocupación de la Administración sin necesidad de acudir al expediente de expropiación forzosa más que en los limitados supuestos reflejados en el Fundamentos Cuarto, exige no obstante la necesaria justificación de los perjuicios causados; perjuicios que en ese caso no fueron debidamente acreditados, y que derivaron en la desestimación del recurso interpuesto.

Partiendo de tales consideraciones, procede entrar a examinar los distintos motivos impugnatorios esgrimidos en el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, en sentido positivo, la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales con las pretensiones formuladas por las partes es un principio que viene requerido constitucionalmente, tanto por el propio contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .), como por la necesidad de motivación de las Sentencias ( art. 120.3 C.E .). Como es lógico, otras disposiciones del ordenamiento también contemplan el mandato de congruencia; con carácter general, y así se impone para todo tipo de resoluciones en el art. 11.3 L.O.P.J .

En sentido negativo, ese Tribunal ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 , 220/1997 , 15/1999 , 29/1999 ). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva

de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa petendi y petitum-; y en relación con estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión ( SSTC 369/1993 , 111/1997 , 9/1998 , 15/1999 , 29/1999 ). Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues como expresa el viejo aforismo iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho), los órganos judiciales no están obligados al motivar sus Sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes (SSTIC 237/1993 , 238/1993 , 307/1993 , 112/1994 , 172/1994 , 222/1994 , 189/1995 , 111/1997 , 9/1998 , 136/1998 , 29/1999 ). Y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido, formalmente solicitadas por los litigantes, de modo que no existirá la incongruencia extra petita cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (STIC 9/1998).

En este punto, la doctrina constitucional ( SSTC 111/1997 , 136/1998 , 15/1999 ), ha distinguido dos modalidades de incongruencia: la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes; y la incongruencia extra petitum, que tiene lugar cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en tales pretensiones, de manera que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en relación con sus intereses, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción; en algunas ocasiones ambas modalidades de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que algunas veces se ha denominado 'incongruencia por error', en la que no sólo no se resuelve sobre la pretensión formulada, sino que simultáneamente y por error se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado; la denominación de este tipo de incongruencia procede de la STC 28/1987 y ha sido continuada por las SSTC 369/1993 , 111/1997 , 136/1998 , y 15/1999 .

CUARTO.-Aplicando la precedente doctrina al presente caso, entendemos que no concurre la incongruencia denunciada, ni omisiva, ni por exceso.

Así, no cabe apreciar incongruencia omisiva por el sólo hecho de que el juzgador no se haya pronunciado sobre la fijación del quantum indemnizatorio, y ello porque como razona la sentencia, es la falta de elementos probatorios suficientes la que lleva al juzgador a canalizar dicha indemnización por los trámites de la expropiación forzosa, estimando por ello parcialmente el recurso interpuesto, por lo que ninguna incongruencia puede achacarse a tal actuación.

En otro donde cosas, tampoco cabe entender que la sentencia haya incurrido en incongruencia por exceso al reconocer algo no pedido por las partes, en clara referencia a la derivación del expediente expropiatorio, y decimos que no incurre en la incongruencia que se denuncia por cuanto el juzgador ha resuelto dentro de los límites de lo pretendido y planteado por las partes en el proceso de instancia, no debiendo olvidarse al respecto que la representación procesal del Ayuntamiento demandado se opuso a las pretensiones actoras por considerar que los recurrentes debieron instar el inicio de correspondiente expediente expropiatorio, sin perjuicio de oponerse subsidiariamente a la indemnización solicitada.

Desde esta perspectiva consideramos que no concurre la incongruencia denunciada, ya que si confrontamos e integramos el Fallo con los Fundamentos Jurídicos que sirven de base para dictar la resolución finalmente adoptada, y con los pedimentos de las partes intervinientes en el proceso, hemos de concluir que el juzgador no ha incurrido en el vicio de incongruencia que se imputa.

QUINTO.-En segundo término sostienen los apelantes que se infringido el art. 61.1.2 y 4 de la LJCA del art. 24 de la Constitución al no haber acordado el juzgador la práctica de diligencia de prueba pericial que hubiese considerado necesaria y acertada para la decisión del asunto, como prueba para mejor proveer.

De conformidad con el principio general 'semper necesitas probandi incumbit illi qui agit', deducible del artículo 1.214 de Código Civil , de aplicación a este orden jurisdiccional - artículos 60.4 y Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional - hemos de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor.

Desde esta perspectiva, se impone al recurrente la obligación de abrir una discusión en primer lugar sobre la existencia de los supuestos de hecho sobre los que apoya la norma aplicable, para extraer la conclusión solicitada. En segundo lugar, se exige que esa discusión o actividad probatoria efectivamente haya arrojado un resultado positivo, en virtud del cual se considere existente ese supuesto de hecho invocado, en este caso por la parte recurrente. Quedando en el otro extremo de las posibilidades probatorias excluidas de tal actividad los llamados hechos notorios conforme al aforismo 'Notoria non egent probatione', tal y como ha declarado el Tribunal Supremo reiteradamente.

En cualquier caso, es criterio de este Tribunal el ponderar siempre la facilidad probatoria que respecto del hecho concreto tengan tanto la parte demandada como la parte recurrente.

En conclusión, esta Sala no hace sino asumir, como no puede ser de otro modo, la doctrina general sobre la carga de la prueba establecida por el Tribunal Supremo , conforme a la cual el principio de igualdad de las partes en el proceso impone al administrado la carga de impugnar los actos administrativos que estime no ajustados a derecho y no la carga de la prueba, que sigue las reglas generales según las cuales cada parte ha de probar que concurren los supuestos fácticos subsumibles en la norma cuyas consecuencias invoca a su favor .

En el presente caso, la prueba aportada por los recurrentes, a efectos de la valoración del solar ocupado por vía de hecho por el Ayuntamiento, es considerada insuficiente o inadecuada por el juzgador, por cuanto el informe pericial incorporado al expediente administrativo se refiere al valor de mercado del año 2008, lo que a juicio del juzgador puede ser adecuado para el procedimiento civil, pero no para el presente recurso contencioso administrativo.

Así las cosas, puede alegarse que el juzgador ha incurrido en error en la apreciación de la prueba practicada en autos, lo que seguidamente se examinará, pero lo que no resulta admisible es entender que el juez debió acudir a la práctica de una prueba pericial de oficio, al amparo del art. 61 de la LJCA , y decimos que no resulta admisible tal alegación, pues como recuerda el Letrado Consistorial , a tenor de lo prevenido en la Exposición de Motivos de la LEC - Ley que como se ha dicho actúa como supletoria en virtud de lo prevenido en la Disposición final primera de la LJCA - como diligencias finales solo serán admisibles las diligencias de pruebas, debidamente propuestas y admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas ajenas a la parte que las hubiera interesado. La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, así como cualquier actividad del Tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado, añadiendo que las excepciones a esa regla ( veáse art. 435 LEC ) han sido meditadas detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que supongan ocasión injustificada para desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad de la contradicción.

En el presente caso, es un hecho no controvertido que los recurrentes no propusieron prueba pericial procesal habiéndose limitado a interesar se tuviesen por incorporados los documentos acompañados al escrito de demanda y el propio expediente administrativo, así como la práctica de prueba testifical-pericial de Don Florencio , redactor del informe pericial de parte incorporado al expediente administrativo, por lo que no habiéndose solicitado la práctica de oportuna prueba pericial procesal, resulta indudable que el juzgador no incurrió en infracción alguna por no acordar la práctica de tal diligencia de oficio, por lo que tal motivo impugnatorio también ha de decaer.

SEXTO.-En otro orden de cosas, y por lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba obrante en autos, hemos de precisar cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Sobre esta base, debe decirse que el juzgador de instancia describe en su sentencia la prueba valorada y el proceso seguido para alcanzar la conclusión acerca de la insuficiencia de la misma, al razonar que el informe aportado por la parte demandante no es adecuado, entre otras cuestiones, por cuanto se refiere al valor de mercado del año 2008, lo que podrá ser adecuado para el procedimiento civil, pero no para el presente recurso contencioso administrativo.

Estamos ante un razonamiento ciertamente parco, pero no por ello erróneo, ilógico, ni opuesto a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Y en este punto coincidimos con el juzgador en considerar que el informe pericial obrante en el expediente administrativo y elaborado por el Arquitecto Don Florencio , ha de reputarse insuficiente a los efectos de la valoración del solar ocupado por vía de hecho, por cuanto se trata de un informe de valoración, por quien intervino como perito en los autos seguidos en la vía jurisdiccional civil, refiriéndose tal valoración al año 2008, lo que no resulta admisible, a efectos de determinar el quantum indemnizatorio en la reclamación de responsabilidad patrimonial aquí ejercitada, no debiendo olvidarse que la ocupación de los terrenos se produjo en el año 1986, y los recurrentes solicitan intereses desde el año 1982, por lo que obviamente no puede servir para cuantificar tal valoración un informe referido al año 2008, debiendo significarse que conforme a lo preceptuado en el art. 141.3 de la Ley 30/1992 , la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

A mayor abundamiento, dicho informe de valoración no puede calificarse de suficiente, a los efectos que aquí se pretenden, por cuanto que la superficie valorada en el mismo es superior a la reconocida por la propia parte recurrente en el Hecho Tercero de su escrito de demanda, pues mientras el informe pericial considera una superficie de 319,50 m², sin embargo la recurrente reconoce que la parte del solar que sigue siendo de su propiedad es el resultado de restar de la superficie o área coloreada de naranja, la superficie o área coloreada en azul dentro del recuadro naranja, con una superficie de 270,86 m², lo que evidencia lo inadecuado de tal medio probatorio.

En último término, por lo que se refiere a la forma de valorar dicha finca los recurrentes declinan el método de valoración establecido en la legislación sobre expropiación forzosa, lo que constituye infracción del art. 141.2 de la Ley 30/1992 , pues como señala la STS de 10 de noviembre de 2011 ( rec. 6241/2007 ) '...al afirmar la Sala de instancia que '[...]no es dable atender a los criterios expropiatorios, ya que no se está en el caso de una expropiación[...]', olvida e infringe por inaplicación un precepto, el citado, que regulando el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y precisamente para el cálculo de la indemnización , remite, junto a otros, 'a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa'. Con la consecuencia, claro es, de que esos criterios, y los otros en su caso, sí han de tenerse en cuenta para ese cálculo aunque no exista formalmente una actuación expropiatoria.'

Consecuentemente, tras una valoración conjunta y ponderada de la prueba, llegamos a la convicción de que la misma es insuficiente a efectos de valorar el solar ocupado por vía de hecho por el Ayuntamiento, no habiendo incurrido por tanto el juzgador en el error de apreciación que se imputa.

SÉPTIMO.-Sostienen los apelantes que se han vulnerado los preceptos relativos a la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, por cuanto no estamos ya en el ámbito de la expropiación forzosa y del justiprecio, sino en el de la pura responsabilidad patrimonial de la Administración Municipal por su ilegal actividad, debiéndose fijar una indemnización por dicha ocupación, invocando al efecto diversas resoluciones judiciales, y en concreto, la STS de 27 de octubre de 2010 , que resuelve un supuesto similar al que aquí nos ocupa.

Como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Pues bien, sin perjuicio de remitirnos a lo ya expuesto en el FJ Segundo de la presente resolución, en el sentido que como ha señalado el Tribunal Supremo no es imprescindible acudir al procedimiento de expropiación forzosa cuando se ha ocupado ilegalmente terrenos por la Administración sino que cabe exigir la reparación por la vía de la responsabilidad patrimonial, es lo cierto que en el presente caso el juzgador entiende - y nosotros compartimos - que la acción ejercitada por los actores lo es en reclamación de responsabilidad patrimonial, y por tanto, a ellos les incumbe probar que concurren los requisitos exigidos para su prosperabilidad, de forma que si el juzgador a la vista de lo alegado y probado por las partes, entiende que no se ha practicado en autos prueba suficiente a los efectos de la valoración del solar ocupado por vía de hecho por la Corporación, y ordena la incoación del correspondiente expediente expropiatorio, tal decisión podrá no ser compartida y ser sometida a revisión en vía de apelación, pero desde luego no puede decirse que se haya vulnerado la normativa específica sobre responsabilidad patrimonial, ni tampoco que se incurra en incongruencia alguna.

No obstante, como hemos dicho recordando la STS de 1 de junio de 2011 , la viabilidad de ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial respecto a una ocupación de la Administración sin necesidad de acudir al expediente de expropiación forzosa, exige no obstante la necesaria justificación de los perjuicios causados; perjuicios que en ese caso no fueron debidamente acreditados, y que derivaron en la desestimación del recurso interpuesto.

En el presente caso, la prueba practicada a instancia de los recurrentes, en concreto, el informe del Arquitecto Don Florencio , se revela inadecuada o insuficiente a los efectos de la valoración del solar ocupado por vía de hecho, tal y como se ha razonado en el FJ Sexto de la presente resolución, por lo que la consecuencia inmediata bien pudiera ser la desestimación del recurso.

No obstante siendo un hecho no controvertido que el Ayuntamiento no ha seguido procedimiento expropiatorio alguno, y que el presente recurso jurisdiccional se interpuso contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación previa a la vía contenciosa, formulada por los recurrentes en reclamación de resarcimiento de los daños y perjuicios causados a su derecho de propiedad, por haber ocupado un terreno, por la vía de hecho, al margen de expediente expropiatorio alguno y del ejercicio de toda potestad pública administrativa por parte del Ayuntamiento reclamado, lo que coloca su actuación en el terreno de la pura ocupación ilegal, ya que estamos no ya en el ámbito de la expropiación forzosa y del justiprecio, sino en el de la pura responsabilidad patrimonial de la Administración Municipal por su ilegal actividad y ante la necesidad de restablecer o fijar una indemnización por dicha ocupación, entendemos razonable y a falta oportuna prueba al respecto, la decisión adoptada por el juzgador de instancia de canalizar dicha indemnización por los trámites de la expropiación forzosa, ordenando al Ayuntamiento demandado la incoación de un expediente expropiatorio, debiendo añadirse al valor de los bienes (que incluye el 5% de premio de afección) e intereses de demora un 25% de los mismos, en los término razonados en el FJ Segundo de la presente resolución, lo que necesariamente conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

ÚLTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la L.J.C.A. de 1998 , aún habiéndose desestimado totalmente el recurso de apelación interpuesto, concurriendo circunstancias especiales que lo aconsejan, cual es la complejidad jurídica y susceptibilidad interpretativa de la cuestión de fondo suscitada, procede no hacer expresa imposición de costas procesales originadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación Nº 16/13interpuesto por el Procurador Don Alejandro Junco Petrement en nombre representación de Don Jaime y Don Remigio , contra la sentencia Nº 361/12, de fecha 22 de octubre de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Burgos , en el recurso contencioso administrativo seguido por el Procedimiento Ordinario Nº 139/10, resolución que se confirma en sus propios términos, y ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Lo mandó la Sala y firman los Iltmos. Sres. Magistrados al inicio indicados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Sra. Concepcion Garcia Vicario, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a dieciocho de marzo de dos mi trece, de que yo el Secretario de Sala, certifico.