Sentencia Administrativo Nº 133/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 52/2011 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.:

Presidente:

Don César García Otero

Magistrados:

Don Jaime Borrás Moya

Don Francisco José Gómez Cáceres

Doña Inmaculada Rodríguez Falcón

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a diez de junio de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número 52/2011, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador don José Marrero Alemán, en nombre y representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, bajo la dirección del Letrado don Bruno Naranjo Pérez.

El recurso está promovido contra la Sentencia pronunciada, con fecha 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Tres de Las Palmas de Gran Canaria , en el procedimiento ordinario tramitado bajo el número 290/2009.

En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada, la entidad 'Compañía Canaria de Cementerios, S.A.' (Canaricem), representada por el Procurador don Antonio Vega González, bajo la dirección del Letrado don Carlos Canino Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'Fallo.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Vega González, en nombre y representación de la entidad Compañía Canaria de Cementerios, S.A., (CANARICEM), se anula el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, reconociendo el derecho de la parte recurrente a que la Administración le abone la cantidad de 1.402.158,91 euros, más intereses legales, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, mediante escrito presentado en el Registro General del Decanato de los Juzgados de Las Palmas con fecha 8 de noviembre de 2010 (remitido, el escrito en cuestión, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 el día 9 de noviembre de 2010), se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento. En dicho escrito, tras las correspondientes alegaciones, la representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria interesa la revocación de la sentencia recurrida y la expresa declaración de resultar ajustado a Derecho el acto administrativo presunto originariamente impugnado; con imposición de costas a la entidad mercantil apelada.

TERCERO.- La Sra. Secretaria del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal de la entidad 'Canaricem' para que en el plazo de quince días pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso; trámite, el indicado, que efectivamente llevó a cabo dicha representación procesal con fecha 30 de diciembre de 2010, aduciendo que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, por lo que terminó su escrito con la súplica de que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Formalizado el escrito de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Secretario declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 17 de junio de 2011.

QUINTO.- Por providencia de 20 de junio de 2011 se concedió a las partes el plazo de diez días para que formulasen alegaciones respecto de la eventual extemporaneidad del recurso de apelación; evacuándose por ambos litigantes el traslado referido, con el resultado que consta en el presente rollo.

La votación y fallo del recurso se produjo, finalmente, en la audiencia del día 23 de septiembre de 2011.

SEXTO.- En la fecha mencionada se dictó Sentencia en la que esta Sala declaró la inadmisibilidad del recurso de apelación, por haberse formulado extemporáneamente.

SÉPTIMO.- El 2 de enero de 2012 el Ayuntamiento promovió incidente de nulidad de actuaciones en el que denunció la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Sostuvo que el recurso se había presentado en plazo en el Registro General del Decanato de los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria, porque 'no existe la posibilidad de presentar escritos ante los Juzgados directamente, pues el Registro General del Decanato es el único lugar habilitado para la presentación de escritos, no sólo para los escritos presentados el día de gracia, sino para cualquier otro'. Por lo que interesó la retroacción de las actuaciones y el dictado de una resolución que tuviera por interpuesto en plazo el recurso de apelación.

OCTAVO.- El incidente fue desestimado por Auto de 7 de marzo de 2012 al apreciar la Sala la absoluta ausencia de prueba acerca de que el Registro General del Decanato fuera el 'único' lugar habilitado para la presentación de escritos y que ningún modelo organizativo de orden gubernativo puede 'convertir norma legal alguna en letra muerta'.

NOVENO.- El 14 de mayo de 2012 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Constitucional demanda de amparo formulada por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, que sostiene que las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que se impugnan han vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, y su derecho a la igualdad ante la ley ( art. 14 CE ) en relación con el principio de seguridad jurídica reconocido en el art. 9.3 CE en su vertiente de confianza legítima.

DÉCIMO.- Finalmente, con fecha 7 de abril de 2014 el Tribunal Constitucional dicta sentencia cuyo fallo, literalmente copiado, es el siguiente:

'Otorgar el amparo solicitado por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y, en su virtud:

PRIMERO. Declarar vulnerado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de acceso a los recursos legalmente previstos.

SEGUNDO. Restablecerla en su derecho y, a tal fin, anular la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 23 de septiembre de 2011 , que declaró la inadmisión del recurso de apelación núm. 522011, así como el Auto de 7 de marzo de 2012 que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra aquélla.

TERCERO. Retrotraer las actuaciones al momento anterior a aquel en el que tuvo lugar la lesión señalada, para que se dicte nueva resolución judicial con respeto al derecho fundamental reconocido'.

UNDÉCIMO.- En ejecución de la referida Sentencia del Tribunal Constitucional se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 2 de mayo de 2014, en que tuvo efectivamente lugar.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- Vaya por delante que esta Sala comparte en su integridad los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada; razonamientos, los referidos, contenidos en el ordinal segundo de, lógicamente, su capítulo de fundamentos jurídicos, y cuya transcripción literal seguidamente consignamos:

'SEGUNDO. Como bien conocen ambas partes intervinientes, este Juzgado ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en anteriores Sentencias sobre la aplicación de la Tasa de Mantenimiento en la prestación del servicio de Cementerios de Las Palmas de Gran Canaria.

En concreto, en los autos de Procedimiento Ordinario num. 146/08, se dictó Sentencia en fecha 10 de septiembre de 2009 , en la que se decía: '...debemos remitirnos, en primer lugar, al contrato firmado entre las partes, formalizado en fecha 27 de noviembre de 1997, en cuya cláusula primera se establece que la empresa recurrente suscribe contrato con sujeción a los Pliegos de Condiciones Técnicas particulares y de Cláusulas Administrativas particulares de la convocatoria, documentos que, a todos los efectos, tienen carácter contractual y se consideran recogidos literalmente en el presente contrato, aceptándolos expresamente las dos partes, así como la oferta de Canaricem.

Ciertamente, en la oferta realizada por la recurrente, se incluyen, entre las tarifas de nuevos servicios, las Tasas de Mantenimiento (fol 495 vol. 14), pero también es cierto que, en el Pliego de Condiciones Técnicas, en el apartado 10.2 (fol 81 del complemento), se establece que cualquier modificación o ampliación de las tarifas incluidas en la tabla del Anexo IV, así como el establecimiento de cualquier otra tarifa por nuevos servicios de naturaleza básica, entre ellos, mantenimiento de las instalaciones, deberá ser aprobada previamente por el Ayuntamiento; y si acudimos al citado Anexo (folio 100 del mismo complemento), en el mismo también se indica que, en el caso de que en el futuro el concesionario ofrezca servicios adicionales o diferentes a los contenidos en el cuadro anterior (donde no se incluye tasa de mantenimiento alguna), deberá realizar una propuesta de precios al Ayuntamiento justificando el cálculo de los mismos, quien deberá aprobarla e incorporarla a la Ordenanza correspondiente, en el caso de que esté de acuerdo con el importe fijado.

Así, ante la reclamación de la recurrente, la Administración se limita a contestarle que no ha lugar a lo solicitado, al no haber reclamado, para los ejercicios correspondientes, el establecimiento de Tasa de Mantenimiento alguna, y así se desprende de los escritos que obran en el expediente administrativo, no resultando hasta el presentado en fecha 5 de octubre de 2005, una petición concreta en tal sentido, que se convirtió en la tasa incluida en la Ordenanza Fiscal de 2006.

En los autos de Procedimiento Ordinario num. 257/09, se dictó Sentencia en fecha 3 de mayo de 2010 , en la que se indicaba, haciendo referencia también a la Sentencia reseñada anteriormente, que '...Del contenido de esta Sentencia se desprende que, no es hasta la aprobación de la Ordenanza Fiscal de 2006, cuando la entidad recurrente puede reclamar la citada Tasa de Mantenimiento y no consta que la citada Ordenanza haya sido modificada, por lo que toda las alegaciones realizadas por la Administración sobre la imposibilidad de reclamar aquélla deben ser rechazadas, de ahí que proceda estimar la solicitud de la recurrente sobre la actualización del IPC relativa a la misma'.

Es decir, existe una Ordenanza Fiscal, aprobada en el año 2006, donde se recoge la Tasa de Mantenimiento cuya compensación ahora se reclama. Existe un contrato firmado entre las partes en el que se reconoce expresamente a la entidad recurrente el derecho a percibir las tarifas fijadas por la prestación del servicio y la obligación del Ayuntamiento a compensar económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que, entre otros, disminuyan la retribución.

No puede discutirse en este procedimiento sobre el carácter principal o accesorio de la Tasa de Mantenimiento, si dicho servicio corresponde directamente hacerlo al concesionario o subsidiariamente, en caso de que los usuarios no realicen la debida conservación de los elementos, pues como tal está contemplado entre los servicios a prestar por la entidad recurrente y no consta, salvo la orden de paralización en la recaudación, que el Ayuntamiento haya realizado actuación alguna para modificar la Ordenanza Fiscal y/o el contrato vigente entre las partes, a los efectos de anular la Tasa o modificar su concepto, de ahí que deba reconocerse el derecho del recurrente a la compensación interesada.

Ahora bien, y en cuanto a la cantidad reclamada, los cálculos que realiza la recurrente, fundamentados en informe pericial, son discutidos por la Administración pero ante el cálculo bruto y neto que realiza uno y otro, pues no difieren los conceptos, este Juzgador se decanta por los aportados por la parte recurrente, habida cuenta que es a ella a quien le corresponde el pago del canon y los impuestos correspondientes, aunque descontados los recibos que ya han sido cobrados por importe de 2.962,44 euros (tal y como se indica en el informe pericial y se reconoce por la Administración), desconociendo si dicha cantidad se corresponde con el importe bruto o neto, por lo que la reclamación debe estimarse parcialmente y reconocerse el derecho a que le sea abonada la cantidad de 1.402.158,91 euros, más intereses legales'.

SEGUNDO.- Como bien razona la Sra. Magistrada y reitera en esta alzada la representación procesal de la entidad apelada, la cuestión litigiosa no es objeto de un adecuado enfoque por parte del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, puesto que la polémica nada tiene que ver con la idoneidad, oportunidad o legalidad de la tasa de mantenimiento; tributo que, ha de subrayase, no solo está previsto en el contrato de concesión, sino también en una Ordenanza Fiscal vigente cuya validez, huelga decir, debe presumirse.

La cuestión litigiosa radica, simple y llanamente, en si tiene derecho la concesionaria a exigir el cumplimiento de un contrato cuya validez debe en Derecho presumirse mientras no sea legalmente anulado y, consecuentemente, a determinar si tiene aquella derecho al abono de la retribución pactada, sin perder de vista que dicha tasa es elemento integrante de la oferta económica realizada por Canaricem y expresamente aceptada por el Ayuntamiento, como así refleja el contrato.

Obviamente, la respuesta a esta interrogante no puede ser sino afirmativa, pues, insistimos, al contrario de lo que se infiere de la posición adoptada por el Ayuntamiento, tal modalidad retributiva se inserta, dentro del complejo económicojurídico propio de la concesión, como la esencial de las contraprestaciones que ha de recibir el concesionario y cuya insólita supresión unilateral ex post facto ha alterado irremediablemente el equilibrio económico tenido en cuenta por las dos partes al contratar (o sea, al participar Canaricem en el concurso y al otorgarse la adjudicación), quiebra o alteración unilateral que, además de prescindir de procedimiento alguno, resulta tanto más rechazable cuanto que ahora pretende sustentarse invocando una ilegalidad o nulidad o ineficacia que, de ser cierta, derivaría, sólo, de la parte que la alega o apoya para beneficiarse de ella a costa del concesionario, olvidando así que no es admisible que quien incumple la Ley pueda obtener beneficios de ese incumplimiento, en virtud de un ancestral principio general del Derecho que prohíbe que pueda nadie alegar su propia torpeza para obtener una ventaja (turpitudinem suam allegans non debet auditur).

Si el cobro de la tasa de mantenimiento es la contraprestación básica que ha sido establecida en favor de la concesionaria, lógicamente, esta estipulación ha de respetarse como el equilibrio resultante de la adjudicación de la concesión, cuya naturaleza bilateral no puede ser modificada unilateralmente por ninguna de las partes (fuera de las excepciones administrativas reguladas en la normativa contractual, entre las que no se encuentra la primitiva fórmula empleada por el Ayuntamiento).

Tal modo retributivo forma parte, pues, del equilibrio económico de la concesión y fue otorgada en su día como contrapartida municipal por la asunción del servicio por parte del concesionario, y no es posible, por tanto, que la Corporación pretenda suprimirla o modularla negativamente, o reputarla invalidada, de forma unilateral, porque ello supondría desvirtuar la justicia y la equidad e infringir la juridicidad inmanente al carácter bilateral del vínculo que une a la Administración titular del servicio y del demanio utilizado para la prestación del mismo y a la Empresa concesionaria encargada de su explotación.

No se trata aquí, en suma, de cuestionar la oportunidad o la legalidad de la Ordenanza reguladora de la tasa, ni de hablar de la memoria económico-financiera de la misma o de la proporción entre el importe de la tasa y el coste del servicio, ni, en fin, de hecho o base imponibles de ningún tipo (problemas, los señalados, que hayan congruo lugar en el seno de la relación jurídico-tributaria entre el usuario del servicio y le corporación acreedora), sino de satisfacer un derecho jurídicoeconómico -cobrar del modo y cuantía pactados- que el Ayuntamiento concedió y reconoció entre el conjunto de condiciones de la concesión y en el acto administrativo de la adjudicación, bajo un clausulado que, mientras no se pruebe lo contrario, ha de reputarse cumplido por el concesionario, y que sólo puede ser revisado o revocado, en su caso, a través de los mecanismos previstos en las leyes.

TERCERO.- Inciden en esta materia, corroborando la conclusión que hemos alcanzado, las dos siguientes sentencias de esta Sala:

1.- La dictada el 7 de junio de 2011 (sede de Santa Cruz de Tenerife) en el recurso nº 57/2011.

En ella puede leerse:

PRIMERO. Objeto del recurso.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

1º la sentencia contraviene el art. 126.2 b) del Decreto 17/5/1955 y la doctrina jurisprudencial sobre la ecuación financiero de los contratos administrativos concesionales.

2º la tasa de mantenimiento se encontraba comprendida dentro de las bases del contrato, pero en aplicación del art. 126.2 b) las bases económicas de las concesiones están inescindibles al equilibrio económico del contrato. Vulnerando el principio de equivalencia honesta de la concesión. Siendo de aplicación diversas sentencias en tal sentido del Tribunal Supremo.

3º de la documentación aportada se acredita que la supresión de la tasa de mantenimiento no ha afectado a la equivalencia honesta de la concesión.

4º de acceder al pago de lo pretendido si afectaría al equilibrio económico del contrato. No cuadrando los beneficios que le reportan las cantidades reclamadas con el contexto de equivalencia honesta de la concesión.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

La administración intenta modificar el fundamento de la pretensión al introducir como petición contenida en sus escritos la restitución del equilibrio económico financiero de la concesión , habiendo solicitado una suma de cantidad que corresponde a la tasa de mantenimiento dejadas de percibir que estaban pactadas como parte de la retribución del contrato concesional.

Nada tiene que ver el presente recurso con la restitución del equilibrio económico financiero.

No siendo de aplicación el art. 126.2 b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .

No ha existido modificación del servicio objeto del contrato, el servicio de mantenimiento de los cementerios se ha seguido prestado conforme a lo pactado.

No se trata de justificar los costes y gastos en los que incurre la concesionaria.

Lo términos de la plica y del contrato fueron aceptados por las partes.

No se ha denunciado nunca la producción del desequilibrio económico de la concesión .

Lo único que ha variado es que antes la administración abonaba la retribución convenida y desde el año 2001 ha dejado de pagarla.

La apelada tiene por objeto la realización de otras actividades que igualmente le producen ingresos y beneficios.

Reclama por que la administración no paga unos servicios que tiene contratados al precio convenido.

El mantenimiento de las instalaciones conlleva con unos costes determinados que da lugar a una retribución fija que se incrementa anualmente conforme a las variaciones del IPC.

SEGUNDO. Ante todo ha de señalarse que el objeto del recurso de apelación no es el examen directo del recurso originalmente interpuesto, sino analizar la sentencia dictada por el juzgador a quo y determinar si la misma es conforme o no a derecho.

En el presente recurso la sentencia dictada estima el recurso en por cuanto la administración, una vez oído al hoy apelado, aprobó en Pleno de fecha 30/12/1997 suspender por plazo de tres años la aplicación de la tasa de mantenimiento del servicio de cementerio, revisándola en el año 2001 para lo cual tomaría como base la vigente al ano 1997 actualizándolo con el IPC correspondiente al trienio e la que fue suspendida, salvo que las partes hubieran llegado un acuerdo sobre otras fórmulas de financiación, partiendo de que las tasas de mantenimiento forma parte del conjunto retributivo de la empresa concesionaria por su gestión. (FD(3º) acordando para evitar la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión el derecho a ejecutar obras de ampliación.

Dicho fundamento viene sustentado en el examen del expediente administrativo, en el que se recoge el pliego de cláusulas administrativas, el procedimiento seguido para la adjudicación de la concesión , cláusulas por las que se rige, derecho del concesionario a recibir retribución por los servicios , contenido en la cláusula 6.38, audiencia a la concesionaria folio 25 del tomo II de la caja primera del expediente administrativo donde pone de manifiesto el evidente desequilibrio que dicha supresión temporal le ocasionaría, acuerdo del pleno sobre suspensión, adjudicación del derecho de superficie, obras, ordenanzas fiscales donde se regulan en los anexos las cantidades a abonar, escritos dirigidos a la administración una vez transcurrido el plazo de suspensión, que comprendía los anos 98/99/2000 para volver a cobrar la tasa de mantenimiento, así como los informes emitidos por los diversos órganos de la administración e relación a dicha petición, y el pago del canon al que venía obligado el concesionario.

TERCERO. la administración apelante entiende que la sentencia impugnada vulnera el art. 126.2 b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , en este punto la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al mismo ha declarado, así en sentencia de 21 de junio del 2005 señala que '' Los artículos 126.2.b), 127.2.2 y 152.3 del R.S.C.L. no solo recogen la doctrina francesa del 'equilibrio financiero' o ecuación financiera propugnadora de una 'equivalencia honesta ' y el 'mantenimiento equitativo de una cierta equivalencia entre las cargas y las ventajas del concesionario', sino que se llega a pretender un equilibrio económico 'en todo caso' como se indica en el artículo 126.2.b) R.S.C.L. ( STS Sala 4ª, de 24 abril de 1985 )

Sin embargo, la sentencia del TS de 11 junio de 1986 :'El mantenimiento del equilibrio económico financiero de las concesiones administrativas puede basarse también en las correspondientes cláusulas del pliego de condiciones que constituyen entonces la Ley del contrato y son de aplicación preferente pues si estas cláusulas no son contrarias a las Leyes, a la moral, ni al orden público, su fuerza vinculante para las partes es incuestionable en virtud de la libertad contractual y de la eficacia obligatoria de lo pactado, que consagran los artículos 1257 y 1258 del Código Civil que establecen el principio 'pacta sunt servanda' de plena aplicación también a los contratos administrativos, como ha acordado esta Sala en sus Sentencias, entre otras, de 25 enero y 10 febrero de 1982 y 3 julio de 1984 .' De ella cabe deducir por un lado que la libertad contractual y la eficacia obligatoria de lo pactado ha de prevalecer'

Finalmente en sentencia de fecha 5 de octubre del 2004 cuando declara que '...ni aplica el artículo 126 del RSCL, porque meramente lo refiere en relación con la alegación del Ayuntamiento de Aisa, como de su Fundamento de Derecho Tercero se advierte, ni tampoco refiere, ni aplica los artículos 128 y 129 del citado Reglamento, y sí, se limita a aplicar la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1998 , en relación con el concepto jurídico indeterminado del equilibrio económico financiero de lo concesión , una vez que mas atrás había expuesto, que la retribución del contratista o concesionario lo era por las tasas derivadas de la prestación de los servicios , y que, en el curso de tres años se había producido un impago masivo de los usuarios del servicio

....el concesionario prestaba sus servicios y no percibía la retribución prevista en las bases del contrato, no se ofrece duda, de la no posibilidad de aplicación al caso de autos, de lo previsto en los artículos citados 126,127 y 128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y si de la necesidad de acudir al concepto jurídico indeterminado del equilibrio económico de la concesión , a fin de posibilitar que el concesionario percibiera lo que estaba estipulado y previsto en el contrato por la prestación de los servicios a que se compromete y presta, en los términos que refiere la doctrina de esta Sala y que el Tribunal de Instancia aplica.

Sin que en fin quepa apreciar, como se alega, que la Sala de Instancia va a mas allá del restablecimiento del equilibrio de la concesión, cuando reconoce el derecho a percibir el importe de los recibos que el propio Ayuntamiento había previsto como pago por los servicios que el concesionario prestaba, pues esa y no otra era la retribución prevista en las bases del contrato y que por tanto conocían las partes, y en base a ella, una y otra debieron actuar, máxime cuando también esta acreditado, entre otras por las sentencias citadas, que fue la propia actuación del Ayuntamiento la que en buena medida posibilito el impago masivo de los recibos, cuando está acreditado, que la Sala de Instancia y también este Tribunal Supremo han anulado lo acuerdos relativos al establecimiento de los precios públicos por el servicio de limpieza y de agua.'

Tal como indican las sentencias trascritas, aquí no estamos ante un examen del equilibrio económico del contrato, sino en si las cláusulas del pliego de condiciones que constituyen entonces la Ley del contrato y son de aplicación preferente y vinculante a las partes establecían o no el derecho a cobrar la citada tasa de mantenimiento, punto sobre el que las partes están conformes, al igual que manifiestan su conformidad en la existencia de un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, donde se acuerda su suspensión temporal, fijando expresamente que en el año 2001 se aplicarían las correspondientes al tercer trimestre de 1997, actualizadas con el IPC, salvo pacto entre las partes en otro sentido.

Encontrándonos con que ni las partes han acordado otro modo de atender dichos gastos de mantenimiento, ni con que el ayuntamiento ha vuelto ha establecer la tasa reclamada, conforme a lo aprobado y pactado tanto en el pliego que regía el contrato, que fue aceptado por ambas partes, y que en consecuencia, se constituía en ley que regía las relación entre partes, como en el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de diciembre de 1997 cuando se acordó su suspensión temporal'.

2º.- La Sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del TSJ del País Vasco, sec. 1ª, de 11 de diciembre de 2000 , en cuyo fundamento jurídico cuarto se dice:

'Pero el Tribunal Supremo ha distinguido entre la prestación del servicio por un concesionario o directamente por el Ayuntamiento, y en la Sentencia de 2 de julio de 1999 dice que 'en el primer caso, nos hallamos ante un precio privado, pues ésta es la relación entre el concesionario y los consumidores, y en este supuesto la potestad tarifaría le corresponde al Ayuntamiento, ente concedente, según lo dispuesto en los artículos 148 a 155 del Reglamento de Servicios Locales de 17 de junio de 1955 ' y, en el segundo supuesto,'al prestar el propio Ayuntamiento directamente el servicio ... las Tarifas tienen naturaleza jurídica tributaria de tasas , y por tanto, su modificación debe seguir la tramitación propia de las Ordenanzas Fiscales', que es también lo que establece el artículo 2511 de la Ley de 15 de abril de 1987, de Cataluña .

A la vista del Pliego de Condiciones se aprecia que se ha seguido, incluso literalmente, lo dispuesto para la concesión en el Capitulo V, Sección 2ª, del Reglamento de Servicios de 17 de junio de 1985, para el caso de la concesión comprensiva de 'la construcción e una obra o instalación y la subsiguiente gestión del servicio a que estuviere afectas' (artículo 1642a), siguiéndose las exigidas cláusulas, incluida la de fijar 'tarifas que hubieren de percibirse del público ' ( artículo 1156A), que pueden ser objeto de alteración ( artículo 127114b ). Y es derecho del concesionario, y así consta en el Pliego,'percibir la retribución correspondiente por la prestación del servicio ' (artículo 128312), que comprende 'las tasas a cargo de los usuarios, con arreglo a la tarifa aprobada en la forma dispuesta por el artículo 179 de la Ley' (artículo 1291b); preveyéndose qué 'también podrá consistir la retribución... si el servicio hubiere de prestarse gratuitamente, en subvención a cargo de los fondos de la Corporación'( artículo 1292), que era situación referida en el artículo 22b del Pliego. Las tarifas deberán ser suficientes para autofinanciación del servicio de que se trate ( artículo 1072 del Texto Refundido 781/1986, de 18 de abril ), y con tal finalidad en el ejercicio de actividades económicas para las Entidades Locales deberá acompañarse 'un paquete de precios del servicio, para cuya fijación se tendrá en cuenta que es licita la obtención de beneficios aplicable a las necesidades generales de la Entidad Local ingreso de su Presupuesto, sin perjuicio de la constitución de fondo de reserva y amortizaciones'(artículo 971b ), del Texto Refundido); y para el caso de concesión 'en todo caso, la retribución prevista para el concesionario deberá ser calculada del modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar el plazo de la concesión el coste de establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial' ( artículo 1293 del Reglamento de Servicios ). Por tanto, este beneficio industrial es posible incorporarlo a las tarifas, y así se ha hecho, superando el límite establecido para las tasas. Tampoco es posible oponer el principio de igualdad tarifaria del artículo 150 del Reglamento de Servicios que 'no es de aplicación cuando se trata de servicios prestados en régimen de concesión, en cuyo caso deberá atenerse a lo determinado en la normativa reguladora de aquélla' ( S.T.S. 6 de julio de 1986 ). Puede aplicarse el argumento de la Sentencia del mismo Tribunal de 12 de marzo de 1998 , incluso como tasa, de que 'tampoco puede estimarse que falte el requisito formal del estudio económico previo, porque los informes realizados y obrantes en el expediente sirven a la finalidad de fundar la tarifa, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de la modificación de una ordenanza ya vigente con anterioridad, y cuyos cambios (aparte de las más concretas que incluso parece que su importancia a la liquidación cuestionada), se refieren a un aumento general porcentual'.

3º.- La reciente Sentencia de esta Sala y sección de 7 de febrero de 2012 (en asunto cuyas partes son las mismas que las de este litigio):

'PRIMERO. El objeto del recurso contenciosoadministrativo, del que ahora se conoce en apelación, fue la pretensión de la entidad adjudicataria por concesión de la gestión del servicio de Cementerios de Las Palmas de Gran Canaria, de abono de determinadas cantidades en concepto de compensación económica por ruptura del equilibrio económicofinanciero, con causa en el incumplimiento por parte del Ayuntamiento de la obligación, asumida contractualmente, de adaptación de las tarifas por prestación del servicio al Indice de Precios al Consumo en los ejercicios 2.007 y 2.008.

Al respecto, la reclamación tiene su cobertura en lo dispuesto en el artículo 5 del Pliego de Clausulas Administrativas Particulares que rige la relación contractual, conforme al cual ' Las tarifas se revisarán cada ano de vigencia de la concesión del acuerdo con la última variación interanual al 30 de junio, del Índice de Precios al Consumo (IPC) de la Comunidad Autónoma o índice que lo sustituya', pronunciándose en idéntico sentido el artículo 10.1 del Pliego de Condiciones Técnicas, y, en relación con ello, en que la última revisión fue la correspondiente a 2006, ano en el que por Acuerdo plenario de 27 de abril se aprobó la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Prestación de Servicios Funerarios en los Cementerios Municipales, con publicación en el BOP núm.95/2006, de 28 de julio, en la que, además, se incorporó una nueva tasa por mantenimiento.

La sentencia de instancia, tras rechazar la causa de inadmisión invocada por la Administración demandada, y en lo que es el fondo del asunto, reconoció el derecho a la parcial compensación económica a favor de la entidad adjudicataria por incumplimiento municipal de la obligación de adaptación de las tarifas al IPC de los años 2007 y 2008 que se incluyen en el contrato concesional, con un doble argumento:

De una parte, en lo que se refiere a la posibilidad de reclamar las cantidades correspondientes a servicios prestados y gravados con la tasa de mantenimiento, por entender que, a partir de la Ordenanza Fiscal de 2006, era posible reclamar dicha tasa y, por tanto, en la cuantificación de la suma debida es correcto tener en cuenta las cantidades correspondientes a servicios prestados a los que es aplicable la nueva tasa aprobada.

De otra parte, en cuanto a los criterios de cálculo de la suma debida, por entender que debe efectuarse a partir del canon que debe abonar la entidad concesionaria anualmente al Ayuntamiento, incrementado con el IPC de los años 2007 y 20008, con el siguiente resultado:

'AÑO 2007 1.480.240,44 euros 3,6% IPC = 53,281 euros, de los que debe detraerse el 5% correspondiente al canon, esto es, 2.664,04 euros, por lo que la cantidad correspondiente a abonar será la de 50.617 euros.

AÑO 2008 1.153.791,67 euros 5,5% IPC = 63.459,54 euros, descontando el 5% del canon 3.172,93 euros, resulta la cantidad de 60.285,61 euros'.

SEGUNDO. Así las cosas, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante se basa, exclusivamente, en el error judicial en cuanto a los criterios de cálculo de la suma debida, partiendo de que la juzgadora utilizó para ello el canon que debe pagar la concesionaria al Ayuntamiento y no de la retribución que le corresponde, que se obtiene de las tarifas de las tasas devengadas al margen de que hayan sido efectivamente recaudadas, o que dicha recaudación se haya producido en periodo voluntario o ejecutivo, o resulte fallida.

Se dedica gran parte del escrito de recurso a explicar a la Sala la diferencia entre canon a favor del Ayuntamiento, basado en la cesión del uso de determinados bienes demaniales para la prestación del servicio público y calculado en función de la recaudación real, y retribución que corresponde a la entidad concesionaria, basada en los servicios prestados que se calcula en función del importe de las tarifas de las tasas devengadas.

La tesis de la parte que '(.) nada tiene que ver la retribución del concesionario por los servicios prestados que le han sido contratados, con el canon que debe abonar el concesionario al Ayuntamiento por el uso de determinados bienes municipales, que le han sido cedidos para la prestación del servicio. Son conceptos inconexos, aunque para determinar su importe se utilicen algunos factores comunes'.

Y añade: '(..) Es por eso que la documentación que el concesionario presenta al Ayuntamiento para la determinación del importe del canon anual, que se calcula en función de la recaudación real en el ejercicio analizado (ingresos brutos), según se desprende de la clausula sexta del contrato, en ningún caso ha de servir de base para determinar la retribución del concesionario, que ha de calcularse en función del importe de las tasas devengadas en el ejercicio (por los servicios prestados) '.

La conclusión final es que '(..) pretender estimar el importe de la retribución a partir del canon es un grave error de concepto que no puede ser admitido, y en el que ha caído el 'órgano a quo' inducido por las alegaciones de la corporación municipal que ha pretendido confundir al juzgador al no seguir un orden cronológico en el expediente administrativo y confeccionar documentos e informes con fecha posterior a la presentación de la demanda con el único ánimo, como decimos, de introducir confusión en los términos del debate'.

Por su parte, el recurso de apelación del Ayuntamiento se centra en la improcedencia de incluir la compensación por no actualización de las tarifas en relación a los servicios prestados gravados con la tasa de mantenimiento, pues dicha tasa fue aprobada e incluida en la Ordenanza Fiscal de 2006, y se pone al cobro en el ejercicio 2007, por lo que no procede aplicación del incremento del IPC de ese ano.

Y, en cualquier caso, por cuanto no procedía la inclusión de algunos servicios prestados por el concepto tasa de mantenimiento al haber sido recaudados en el año 2008.

TERCERO. La respuesta a las cuestiones planteadas a la Sala, que delimitan el debate en la segunda instancia, pasa por el examen del clausulado que rige la relación contractual entre partes propia de la naturaleza contractual de las concesiones administrativas para gestión de servicios públicos, a cuyo fin hay que tener en cuenta:

1º) Sobre la retribución de la entidad concesionaria mediante el reconocimiento del derecho al cobro de las correspondientes tarifas.

La retribución al concesionario se pactó a través de las tarifas fijadas por el Ayuntamiento, que son la contraprestación de los servicios que la entidad concesionaria se obliga a prestar, y que, actualmente, constituyen la cuota tributaria de las correspondientes tasas.

Esa unión de retribución del concesionario a tarifa de los servicios prestados aparece reflejada en diversos artículos del Pliego de Clausulas Administrativas (en adelante PCA) y del Pliego de Condiciones Técnicas del Concurso (en adelante PCT) que pasaron a formar parte del contrato concesional.

Así, el artículo 5 del Pliego de Clausulas Administrativas dice lo siguiente: 'Las tarifas se revisarán cada año de vigencia de la concesión del acuerdo con la última variación interanual al 30 de junio, del Indice de Precios al Consumo (IPC) de la Comunidad Autónoma o índice que lo sustituya.

En este mismo sentido, el artículo 10.1 del Pliego de Condiciones Técnicas dice que 'Las tarifas que rigen para el ano 1997 se revisarán para cada ano de vigencia de la concesión , de acuerdo con la última variación interanual al 30 de junio del Incide de Precios al Consumo (IPC) de la Comunidad Canaria o indice que lo sustituya'.

En consecuencia son la tarifas las que determinan el régimen económico de la concesión en lo que se refiere a la retribución del concesionario, y dichas tarifas deben ser objeto de actualización anual.

2º) Sobre la actualización de las tarifas como obligación contractual del Ayuntamiento para mantener el equilibrio económico financiero del contrato.

A propósito del mantenimiento del equilibrio económicofinanciero del contrato el artículo 6.2 b) del PCA establece como obligación del Ayuntamiento, con esa finalidad, que ' Desde el año 1998 hasta la finalización de la concesión , y para cada año, las tarifas del año anterior incrementadas en la variación interanual al 30 de junio del Indice de Precios al Consumo (IPAC) de la Comunidad Autónoma o índice que le sustituya'.

Por su parte, el artículo 9,2 b) del PCT incluye como una de las obligaciones del Ayuntamiento la de actualizar las tarifas en la forma prevista en el artículo 10, que antes hemos transcrito.

Por tanto, la retribución alcanza las cantidades correspondientes a la actualización de las tarifas como obligación prevista en el propio contrato y la falta de actualización supone, siempre según contrato, uno de los supuestos de incumplimiento municipal de la obligación de mantener el equilibrio económicofinanciero, que da lugar a responsabilidad contractual.

3º) Sobre la necesidad de estar a la fecha de devengo de las tasas para calcular la retribución de la entidad concesionaria.

Esa idea de pago de la retribución mediante el cobro de las tasas devengadas en el ejercicio cuya cuota tributarias serán las correspondientes tarifas actualizadas aparece a lo largo del los Pliegos de Clausulas Administrativas Particular y de Condiciones Técnicas. Así, el artículo 5.3 del PCA cuando, a propósito del régimen económico de la concesión , señala que el derecho al cobro de las tarifas por el concesionario se devengará en el momento de la solicitud del servicio; o el artículo 18, bajo la rúbrica de derechos y deberes del concesionario, que junto con las obligaciones relativas a la prestación de los servicios, incluye el derecho a percibir íntegramente las tarifas fijadas por la prestación del servicio y aquellos otros ingresos adicionales que le corresponden; o el artículo 19 donde se recogen los derechos del Ayuntamiento como consecuencia de la cesión de la gestión del servicio, y la obligación de mantener el equilibrio económico financiero de la concesión, entre otras formas, a través de la actualización de las tarifas.

En este mismo sentido se pronuncian los artículos 8 y 9 del Pliego de Condiciones Técnicas.

En definitiva, la retribución del concesionario lo es a través de las tasas devengadas cuyas tarifas deben ser actualizadas anualmente en cuanto corolario de las obligaciones asumidas por este de prestación del servicio, lo cual hace que en el examen sobre el cálculo de la actualización de las tarifas, como instrumento expresamente previsto para el mantenimiento del equilibrio económicofinanciero (art 6 del PCA y 9 del PCT), se deba hacer sobre la retribución calculada en función de las tasas devengadas, y, como advierte la Ordenanza de 2006, en su artículo 8,.2 'Se devenga la tasa y nace la obligación de contribuir cuando se inicie la prestación de los servicios sujetos a gravamen, o la actividad administrativa para la concesión de los derechos funerarios o autorizaciones para la utilización de los terrenos, elementos o servicios de los cementerios municipales, entendiéndose, a estos efectos, que dicha iniciación se produce con la solicitud de aquellos', sin perjuicio de que, conforme al artículo 8.4, la nueva tasa aprobada por prestación del servicio de mantenimiento se devenga el 1 de enero de cada ejercicio anual, 'salvo en los supuestos de nuevas concesiones de derechos de uso de terrenos o unidades de enterramiento, en cuyo caso el devengo se produce el primer día hábil del mes natural inmediatamente posterior a la iniciación del servicio (..)'.

CUARTO. Hay que estar, por ello, a efectos de determinar la retribución de la entidad concesionaria a los servicios prestados en el año, de los que se devengan las correspondientes tasas, a los efectos de determinar el importe de las cantidades que dejó de percibir la concesionaria por falta de actualización de las tarifas, esto es, por no haber cumplido el Ayuntamiento lo pactado en el contrato, siendo otro concepto distinto el canon que debe satisfacer el concesionario al que se refiere el PCA y el PCT y cuyos criterios de cálculo aparecen la clausula Sexta del contrato que textualmente dice lo siguiente: ' Canaricem satisfará en concepto de canon anual al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria el cinco por ciento de los ingresos brutos de los servicios prestados en los cementerios '.

El propio contrato aborda separadamente las tarifas por la prestación de servicios, en cuanto formula de retribución de la entidad concesionaria, de lo que es el canon de la concesión, de forma que, como dice la parte actora, es posible, en el régimen económico del contrato, deslindar canon, que se abona sobre ingresos brutos (lo dice expresamente el contrato), y retribución del concesionario que le corresponde sobre las tasas devengadas que recojan las tarifas actualizadas, sin que precepto alguno del contrato o de los pliegos por los que se rige aluda a tasas efectivamente recaudadas por el concesionario. El propio artículo 25.3 del PCA señala que el derecho de cobro de las tarifas por el concesionario se devengará en el momento de la solicitud del servicio, realizándose un único cobro por la asignación de la correspondiente unidad de enterramiento en el régimen que corresponda (se refiere aquí a las tarifas previstas en el contrato de concesión).

Se reconoce, pues, el derecho al cobro de las tarifas como forma de retribución del concesionario, hasta el punto que el apartado siguiente advertía, en cuanto a los momentos iniciales de la relación, que 'El concesionario no adquirirá derecho alguno sobre los derechos de cobro ya liquidados pendientes de realizar por el Ayuntamiento por cualquier concepto, a la fecha de entrada en vigor de la concesión ', lo que, 'a sensu contrario', significa el reconocimiento de su derecho al cobro sobre servicios futuros que entren dentro de la concesión .

Insistimos, por ello, en que se une el derecho a la retribución a través de las tarifas a la prestación del servicio , esto es, a las tasas devengadas al margen de su recaudación en periodo voluntario o ejecutivo y ello por cuanto es la prestación del servicio lo que determina el nacimiento del derecho a la retribución.,

QUINTO. En consecuencia, si la tarifa es el elemento de la relación contractual a efectos de determinar la retribución de la entidad concesionaria, habrá que incluir las cantidades que resulten de la correspondiente actualización anual por estar así previsto en el contrato, y reconocer el derecho de esta a la compensación a efectos de mantener el equilibrio económico financiero por falta de actualización en los ejercicios 2007 y 2008, en cuanto se trata de cantidades que tenía derecho a percibir la concesionaria por los servicios prestados de los que deriva el derecho al cobro de la tarifa de las tasas, esto es, por los servicios a los que se debió aplicar la tasa actualizada..

Y, al respecto, el informe pericial sobre profesor mercantil, auditor de cuentas, aborda la compensación anual por no actualizaciones de las tarifas al IPC en los anos 2007 y 2008,

De esta forma, para el ejercicio 2.007, y a la vista de la documentación contable proporcionada por la entidad concesionaria, calcula la suma dejada de percibir por no haber procedido el Ayuntamiento a la actualización de las tarifas de ese ano, para lo cual tiene en cuenta la diferencia entre la retribución anual que le correspondería conforme a lo pactado en el contrato, esto es, incluida la actualización conforme al IPC en ese ejercicio que era del 3,6%, y la cantidad que correspondió por las tasas devengadas no actualizadas, con una diferencia por la no actualización de las tarifas de las tasas de 86,768,09 Eur., de la que reduce el canon correspondiente a dicha suma, de 4.438,40 Eur., lo que deja la cantidad a compensar en 84.329,69 Eur., que es el importe de la indemnización a la que tiene derecho por incumplimiento por el Ayuntamiento de la obligación de actualización en el ejercicio, si bien en el suplico de la demanda excluye la parte ya abonada por este concepto, que ascendió a 37.884,11 Eur..

Y para el ejercicio 2008, lleva a cabo los mismos cálculos de fijar la diferencia entre la retribución que le hubiera correspondido con las tarifas actualizadas conforme al IPC de ese ano (servicios prestados por tarifas actualizadas correspondiente a cada uno de los epígrafes) y la retribución conforme a las tasas que devengaron en el ejercicio sin actualización, con independencia de la efectiva recaudación, con lo que llega a una suma en concepto de compensación de la retribución que hubiera correspondido percibir a la concesionaria, de 138,495, 40 Eur., de la que resta el canon anual correspondiente a dicha suma, de 8.924,77 Eur., y fija la indemnización por incumplimiento de la obligación de actualización, de 131.570,63 Euros.

Ni una sola de las conclusiones del informe pericial han sido objeto de contradicción en particular en lo que se refiere a los servicios prestados cada ano correspondientes a cada uno de los epígrafes fiscales de la tasa , ni en cuanto a los porcentajes de actualización, que son los datos fácticos de los que se extrae la conclusión..

Es cierto que el Ayuntamiento pone especial acento en el recurso de apelación en que la tasa de mantenimiento fue aprobada por la Ordenanza Fiscal de 27 de abril de 2.006, y, según dice, se pone al cobro por primera vez en el ejercicio 2007, lo que determina que no proceda la actualización de dicho ejercicio.

Sin embargo, tanto el Pliego de Clausulas Administrativas como el Pliego de Condiciones Técnicas recogían la posibilidad de establecimiento de cualquier otra tarifa por nuevos servicios de naturaleza básica, si bien previa aprobación por el Ayuntamiento, y lo que hizo el pleno fue aprobar la nueva tasa , estableciendo que su devengo tiene lugar el 1 de enero de cada ejercicio anual, como regla general, por lo que habiendo entrado en vigor la Ordenanza en abril de 2.006, el periodo impositivo coincide con el ano natural, y el devengo del ejercicio 2007 tiene lugar el 1 de enero de ese ejercicio, es decir, al ano siguiente de aprobación de la tasa , por lo que era aplicable la actualización ya que, como vimos, las clausulas de la relación contractual establecían la revisión para cada ano de vigencia de la concesión , de acuerdo con la última variación interanual al 30 de junio del Incide de Precios al Consumo (IPC) de la Comunidad Canaria o indice que lo sustituya.

En consecuencia, si la tarifa es el criterio que rige la retribución del concesionario en la relación contractual y dichas tarifas debieron ser actualizadas, es obligado reconocer el derecho a la correspondiente compensación de la entidad concesionaria conforme a una operación virtual sobre la base de lo que debían ser las tarifas actualizadas que constituyen la contraprestación económica a la que tiene derecho, y habrá que estar para ello no a las cantidades recaudadas sino a las tarifas de las tasas devengadas, esto es, a las que corresponde a los servicios efectivamente prestados en el ano, sin que puede reconducirse el debate a la recaudación efectiva a efectos de cálculo de la suma correspondiente a la actualización por mantenimiento del equilibrio contractual y sin que sea posible entrar aquí a examinar cuestiones que plantea el Ayuntamiento en la oposición al recurso de apelación de la parte y no en su recurso de apelación sobre servicios susceptibles de ser incluidos en la tasa de mantenimiento de las unidades de enterramiento (realización del hecho imponible), sin perjuicio de que ello se debe trasladar al ejercicio municipal de la potestad de control del cumplimiento de las obligaciones del contrato a cargo de la concesionaria.

SEXTO. Procede, por ello, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria contra la sentencia mencionada en el Antecedente Primero, y la estimación del interpuesto por la entidad demandante a los efectos de revocación de dicha sentencia en el particular relativo al reconocimiento del derecho de dicha entidad al cobro, en concepto de responsabilidad contractual del Ayuntamiento, por incumplimiento de la obligación de actualización de las tarifas de los servicios prestados, ejercicios 2007 y 2008, de la suma de 178,016, 20 Eur. con los correspondientes intereses.'

CUARTO.- Finalmente, y aunque carezca de real trascendencia en el presente litigio, nos parece conveniente efectuar dos puntualizaciones:

1º.- Una jurisprudencia relativamente reciente del Tribunal Supremo viene declarando que las prestaciones que los usuarios abonan al concesionario de un servicio no son tasas ni prestaciones patrimoniales de carácter público en el sentido del artículo 31.3 de la Constitución , sino contraprestaciones al servicio prestado por el concesionario que este hace suyas por título de derecho privado, sin perjuicio de la intervención que la Administración concedente puede tener en su fijación en ejercicio de la potestad tarifaria que le corresponde distinto de la potestad tributaria. Y

2º.- Según esa misma jurisprudencia, en el plano teórico, las tasas a recaudar, en cuanto ingreso de Derecho público de la Hacienda municipal, han de ingresarse por su importe total en las arcas municipales y ello con independencia de que se hayan utilizado sistemas de gestión directa o indirecta. En este último supuesto, la remuneración que se establezca a terceros, cuestión conceptualmente ajena a la relación tributaria que se produce entre el Ente público acreedor y usuario del servicio municipal, habrá de hacerse con cargo a los presupuestos municipales. Tendría, pues, que alterarse en el caso que nos ocupa, la gestión de la tasa, ingresándose en el presupuesto público municipal, aunque se declarara su afectación al mantenimiento del servicio, con pago final de su importe a la empresa concesionaria.

QUINTO.- Al no prosperar el recurso interpuesto, las costas procesales causadas deben imponerse a la Corporación recurrente, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria contra la Sentencia pronunciada, con fecha 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo Número Tres de Las Palmas, en el recurso contenciosoadministrativo número 290 de 2009 , con imposición a la Corporación recurrente de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. César García Otero.- Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Secretario, doy fe.

Voto

QUE EMITE LA MAGISTRADA DOÑA Inmaculada Rodríguez Falcón AL RECURSO DE APELACIÓN 52/2011

En relación al presente asunto quiero formular mi más respetuosa discrepancia con la postura mayoritaria de mis compañeros, que tras un largo proceso de deliberaciones han decidido en cuatro procedimientos, por mayoría los Recursos de apelacion: 52/2011, 25/2013, 129/2013 y 174/2013, en sentencias de 10 de junio de 2014, referidas a la tasa de mantenimiento anual de las unidades de enterramiento cedidas por concesión de 50 a 99 años, y a la actualización.

En mi opinión las Sentencias, dictadas en aquellos recursos y, también la dictada en este, debieron ser estimatorias del recurso interpuesto, acogiendo la argumentación presentada por el Ayuntamiento de Las Palmas, lo que hubiera motivado la revocación de las Sentencias dictadas por el Juzgado de lo contencioso, por lo que reitero lo ya expuesto en relación a la Sentencia dictada en el Rec. de apelación 129/2013 lo que paso a exponer:

PRIMERO.- Creo que es acertado el planteamiento global que hace el apelado, en tanto, una es la relación contractual y otra la tributaria. Pero, siendo así, también es necesario señalar que su retribución nace unida a la relación tributaria y dependiente de ésta, ya que la misma dependerá de las tarifas o tasas que se imponga por los servicios que presta.

También comparto con el apelado que los defectos invocados por el Ayuntamiento respecto a las listas cobratorias carecen de relevancia y son esgrimidos como elementos obstativos al cobro que pretendía realizar el concesionario y justificativos de la conducta oscilante del Ayuntamiento, que aprobó una Ordenanza con unas tasas que era su voluntad imponer, para acto seguido pasar a suspender la aplicación de la misma.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, discrepo y me alejo de la posición mayoritaria en considerar la Ordenanza que impuso la tasa inaplicable, por contraria a la Ley, lo que provoca automáticamente que el apelado no tenga derecho a cobro alguno por tal concepto y únicamente tuviese derecho a cobrar las tarifas que venía cobrando con anterioridad a la aprobación de la Ordenanza del 2006 con las actualizaciones pertinentes conforme al IPC. Es decir, que el Ayuntamiento de Las Palmas no podía poner al cobro la tasa de mantenimiento por unidad de enterramiento, por carecer de hecho imponible, y a su vez, al estar vinculado el cobro de la tasa a la retribución del concesionario, éste tampoco podría cobrarla. Por lo que, el Ayuntamiento por el concepto que se le está reclamando que es compensación por no poder recaudar tasa, no tiene obligación de pagar.

El abono de la tasa, en mi opinión era de imposible cumplimiento, y la Ordenanza inaplicable, de conformidad con el artículo 6 de la LOPJ que dispone que 'Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa' . Considero que la Sentencia mayoritaria debió analizar este aspecto que es el que provoca la reclamación de la entidad Canaricem: suspensión de la vigencia de la Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento. Si desaparece la Ordenanza, si nunca se hubiese aprobado nada tendría que reclamar Canaricem. Luego, lo primero es analizar someramente la Ordenanza y de la misma observamos que es inaplicable:

Carece de hecho imponible. En el artículo 3.1.d) de la Ordenanza se identificaba el hecho imponible, que da lugar al presente recurso en concepto de compensación, como 'mantenimiento anual de las unidades de enterramiento cedidas por concesión de 50 a 99 años'. A cargo como sujeto pasivo de los solicitantes, contratantes o adquirentes de servicios.

Entre las obligaciones del concesionario, Canaricem, según el pliego de condiciones técnicas que regirían el concurso se incluían en el artículo 8.1.4 'Construir y mantener las unidades de enterramiento que sean precisas para la adecuada prestación del servicio.'; 8.1.18'Conservar las construcciones e instalaciones en perfecto estado de entretenimiento, limpieza e higiene' ( folio 76).También, entre las obligaciones a su cargo, el pliego de condiciones administrativas particulares del concurso, 8.18, establecía la de 'conservar las construcciones e instalaciones en perfecto estado de entretenimiento, limpieza e higiene. Durante el periodo de explotación de la concesión correrán a cargo del adjudicatario todas las reparaciones tanto de obra como de instalaciones. También serán de su cuenta los gastos por el entretenimiento del material e instalaciones, el suministro de agua y energía eléctrica, residuos industriales y aguas residuales, así como cualquier otro relacionado con la explotación de la concesión' (folio 125)

Por tanto, el concesionario estaba obligado desde el principio de su contrato a mantener las unidades de enterramiento, y a conservar las construcciones e instalaciones, lo que afirma en su escrito de apelación era un servicio que venía prestando desde 1997.

Ahora bien, lo que es en sí la conservación y limpieza de las sepulturas según el Reglamento de Cementerios de Las Palmas, en su artículo 65 , era obligación del particular.

Por lo que la tasa establecida no respondía en realidad a ningún servicio adicional que prestara la concesionaria, ni puede pretender ésta que la tasa gravase la limpieza de las sepulturas que era la obligación del particular, a quién no le podrían cobrar una tasa por un servicio que no ha contratado, y que no queda acreditado que se le haya prestado.

Por ello considero que la Ordenanza era contraria a la Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Por vulnerar diversos preceptos, en concreto el 19 y el 24, al fijar una tasa carente de hecho imponible, porque el mantenimiento de la unidad de enterramiento ya venía siendo prestado por el concesionario según sostiene (Canaricem), y por tanto, en ningún caso podía ser abonado por el usuario (que ya abonaba por la cesión de la unidad de enterramiento y se supone también prestaba el servicio ya que limpiaba su sepultura, nadie ha acreditado lo contrario)

Además no retribuía el servicio ni era proporcional a él, lo que exige el artículo 24 de la LHL. Téngase en cuenta que solo por el año 2008 se reclaman 1.435.758,80 euros, por servicios que ya se venían prestando y retribuyendo es decir, sin motivo alguno que lo justifique. Pero es que además, la Ordenanza de 2006 aprobada se basa en un informe económico aportado a los autos en el que se incluye para calcular las tasas de mantenimiento de los cementerios municipales todo el coste de los mismos, tanto la concesión a perpetuidad que es lo que se pretendía gravar como lo que cuesta mantener todo el cementerio en sí. A los folios 396 y siguientes del procedimiento del juzgado, se hace constar que para calcular las tarifas de las tasas de mantenimiento de los cementerios, en la que se incluyen las conservar, mantener y vigilar edificios, parques jardines, dependencias administrativas, las sepulturas, los viales, y que sean los contribuyentes titulares de concesiones para uso privativo de una unidad de enterramiento, quienes las sufraguen, y después se establece un factor de proporcionalidad, en función de la ocupación real del terreno y del coste de la concesión. Sobre este estudio y esta tarifa, la Ordenanza de 2006 introdujo la tasa de mantenimiento litigiosa y cuestionada, que no tiene proporción alguna porque no está contemplando el mantenimiento de la concesión de una unidad de enterramiento, sino los costes de mantenimiento de todo el cementerio, incluyendo panteones, patios, dependencias, pasillos, fuentes, viales, asfalto.

TERCERO.- Otro aspecto de las sentencias que no comparto es limitar el estudio al aspecto contractual, como si el Ayuntamiento fuera un particular libre de pagar lo quiera por un servicio, pese a que nos encontramos ante contratos administrativos, en los que la adjudicataria/ concesionaria lo ha sido en base a unos criterios y condiciones que se han tenido en cuenta, y que no pueden ser alterados sin más, porque implicaría desnaturalizar la contratación administrativa.

En el pliego de prescripciones técnicas, quedaba meridianamente claro, que el precio del contrato no podía ser establecido o revisado al libre albedrío de la Corporación sino que :

1.- Sólo se permitía revisar o rectificar las tarifas por nuevos servicios de mantenimiento de instalaciones: 'Cualquier modificación o ampliación de las tarifas incluidas en la tabla del Anexo IV, así como el establecimiento de cualquier otra tarifa por nuevos servicios de naturaleza básica (inhumaciones y exhumaciones, asignación de unidades de enterramiento, reducción y traslado de cadáveres, y restos, tapado de unidades de enterramiento, mantenimiento de las instalaciones, parking, incineraciones y resto que tuviera esta consideración), no recogidos en la citad tabla, deberá ser aprobada previamente por el Ayuntamiento' (10.2 pliego de condiciones técnicas).

2.- La revisión de precios solo se podía efectuar 'cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura del equilibrio económico de la concesión'. (cláusula 8.2.6 del pliego de condiciones técnicas).

Los contratos de la administración están sujeto a unos pliegos que es necesario respetar, y además, no se ha acreditado que exista una pérdida de equilibrio económico financiero, una circunstancias sobrevenida, ni siquiera un nuevo servicio.

Sin que sea admisible el argumento de que se pactaron unas tarifas para un periodo de tiempo con la previsión de cambiarlas sin más al cabo de diez años. Así el apelado expone en su escrito contestando a la apelación que: ' es posible mantener el nivel de las Tarifas durante cierto tiempo. Resulta evidente que entre la firma del contrato, y la propuesta inicial de Tarifas han transcurrido diez años. El Concesionario prevé unos 'tempos' proyectados a futuro. Mantener las tarifas durante cierto tiempo no implica que se han de mantener indefinidamente, menos aún, que no se cobren de ninguna forma'.

Sin embargo cuando se presentó la oferta por parte de Canaricem se afirmó en relación a la filosofía de su oferta económica que 'no aborda esta inversión con carácter especulativo, porque, insistimos, al ser una entidad participada por MAPFRE, ha de enfocar sus proyectos con criterios de estabilidad, rentabilidad en el largo plazo , y reinversión de los beneficios en la propia inversión o en el tejido económico de la zona.'

No es admisible que se pretenda celebrar un contrato por cincuenta años que es el caso de los cementerios municipales, y se diga que inicialmente se mantienen los precios, pero 'a posteriori' se piensan subir. La adjudicación del contrato se decidió en función de la oferta económica presentada, e insuflar al contrato al cabo de once años, 6 millones de euros ( cantidad que calcula el Ayuntamiento costará las reclamaciones entre 2007 y 2010), es una oferta distinta de la presentada y quizás de haberse conocido en el momento de la adjudicación, hubiese determinado que en su momento el adjudicatario del contrato fuese otro.

CUARTO.- La concesionaria en su oferta incluía una tasa de mantenimiento de unidades de enterramiento pero con el objeto de 'poder declarar la caducidad anticipada de la concesión de uso privativo de u. de e. abandonadas, sin escapar para ello de la esfera administrativa municipal'. Es decir, que la concesionaria tuvo desde un principio la intención de establecer la tasa por mantenimiento de unidades de enterramiento pero el contrato se adjudicó sin la citada tasa de mantenimiento por unidad de enterramiento.

En cualquier caso, la concesionaria en su oferta afirmaba que la recaudación de la tasa perseguía no un ánimo recaudatorio sino 'el seguimiento del patrimonio municipal a efectos de garantizar su conservación y mantenimiento y que los excedentes por el establecimiento de la tasa se aplicarían a la mejora y embellecimiento del recinto del cementerio y de sus instalaciones'.

Lo que no guarda relación con la pretensión de la entidad que es según afirma restaurar el equilibrio económico patrimonial. Estimo que no ha quedado acreditado que la empresa haya tenido pérdidas económicas, ni que haya prestado servicios adicionales que justifiquen la pretensión económica de la misma. Por lo que su demanda debió ser rechazada y estimado el recurso de apelación, reconociendo el derecho a la actualización pero únicamente respecto a las cantidades iniciales y conforme al IPC, como se venía haciendo y se hubiese seguido haciendo de no mediar la aprobación de la Ordenanza de 2006.-