Sentencia Administrativo Nº 133/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 58/2013 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000058 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00317/2013

Demandante:D. Emilio

Procurador:D. SANTIAGO TESORERO DÍAZ

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a diez de febrero de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 58/13 que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido D. Emilio representado por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Tesorero Díaz contra la resolución del Director General de Modernización de la Administración de Justicia por delegación del Ministro de Justicia de 2 de diciembre de 2010 por la que se acuerda denegar la solicitud formulada el 5 de noviembre de 2010 de cancelación de antecedentes penales. La Administración General del Estado (Ministerio de Justicia) ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada

Antecedentes

ÚNICO:El 10 de mayo de 2011, la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Admitido a trámite y una vez recibido el expediente administrativo se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo el 23 de enero de 2012 solicitando 'se dicte sentencia por la que se declare: 1º la no conformidad a derecho del acto impugnado con la consiguiente anulación. 2º se reconozca el derecho de D. Emilio a la cancelación de antecedentes penales dimanantes de la ejecutoria 1236/2007 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao, por imperativo del artículo 136.2 del Código Penal . 3ª subsidiariamente se reconozca la cancelación parcial del antecedente sobre la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, así como la prohibición de acercamiento a la víctima, por mor del mismo artículo 136.2 Código Penal 4. Alternativamente y en última instancia se acuerde también la cancelación de la pena sobre privación del derecho a tenencia y porte de armas si este procedimiento no finaliza antes del 15.11.2012. 5. Con imposición de costas a la Administración demandada en el presente procedimiento y cuanto sea y proceda'.

Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda presentó escrito el 28 de mayo de 2012 en el que señaló que la competencia para conocer del recurso corresponde a la Audiencia Nacional. Dado traslado a las partes, se dictó por el TSJ Madrid auto el 1 de octubre de 2012 en el que se declaró incompetente para conocer del recurso. Remitidas el 30 de enero de 2013 las actuaciones a esta Sala, se continuó la tramitación del recurso dando traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda lo que hizo por escrito de 11 de marzo de 2013 en el que solicitó se declare la inadmisibilidad del recurso por falta de competencia de esta Sala o se desestime confirmando íntegramente la resolución.

No solicitado el recibimiento a prueba, quedaron el 23 de mayo de 2013 las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 3 de febrero de 2015.

VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª LUCÍA ACÍN AGUADO, Magistrada de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO:El acto recurrido es la resolución del Director General de Modernización de la Administración de Justicia por delegación del Ministro de Jusiticia de 2 de diciembre de 2010 por la que se acuerda denegar la solicitud formulada el 5 de noviembre de 2010 de cancelación de antecedentes penales de la causa 79/07 ejecutoria 1236/07 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao por no haber transcurrido los plazos legalmente previstos en el artículo 136.2.2º del Código Penal ya que la pena de 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas consta extinguida el 14 de noviembre de 2009 y siendo menos grave (artíuclo 33.3.e) del Código Penal) excediendo de 12 meses le corresponde un plazo de 3 años ( artículo 136.2.2º del CP ) a contar a partir del día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena ( artículo 136.3 CP ) plazo que aun no había transcurrido el día en el que se acordó la resolución impugnada ni había transcurrido al día de hoy.

Al objeto de fundamentar el recurso alega que ya ha cumplido todas las penas impuestas y que el artículo 136 del Código Penal no indica desde cuando y sobre cual de las penas se computa el plazo para cancelación para el supuesto de imposición de varias penas, señalando el recurrente que el periodo de cancelación debe computarse para todas las penas desde la fecha de cumplimiento y extinción de la pena principal que en este caso es la de pena de trabajos en beneficio de la comunidad. En todo caso señala que existe una cancelación parcial ya que al menos 2 de las penas impuestas los trabajo en beneficio de la comunidad y de alejamiento de la víctima está cumplidas.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso y señala que la resolución es conforme a derecho al no haber transcurrido los plazos legalmente previstos ( art 136.2 del Código Penal ) al constar que no ha transcurrido un plazo de tres años a contar desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena de conformidad con el artículo 136.3 del Código Penal , en consecuencia no se dan los presupuestos para el derecho a la cancelación.

SEGUNDO:Para la resolución de este recurso resultan relevantes los siguientes datos:

1. El 5 de noviembre de 2010 tuvo entrada en el Ministerio de Justicia escrito del recurrente solicitando la cancelación de los antecedentes penales derivados de la causa 79/07 ejecutoria 1236/07 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao.

2. Según los datos que constan en el Registro Central de Penados, las penas impuestas al recurrente por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao de 5 de junio de 2007 firme ese mismo día por la comisión del delito de violencia doméstica y de género cometido el 10 de junio de 2006 fueron de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad extinguida el 14 de mayo de 2008, 1 año de prohibición de aproximación a la víctima extinguida el 5 de junio de 2007 y 2 años de privación del derecho de tenencia y porte de armas extinguida el 14 de noviembre de 2009.

TERCERO: Como cuestión previa, plantea el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso por falta de competencia de esta Sala para conocer del mismo al ser una resolución dictada por el Director General de Modernización de la Administración de Justicia por delegación del Ministro de Jusiticia y corresponder por tanto el conocimiento del recurso al Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Esta alegación no puede prosperar. La propia Abogacía del Estado planteó ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el tramite de contestación a la demanda la falta de competencia de dicho Tribunal al considerar competente a la Audiencia Nacional, remitiéndose las actuaciones a esta Sala. En efecto en la propia resolución recurrida se indica que la resolución del Director General de Modernización de la Administración de Justicia se dicta en ejercicio de competencias delegadas conforme establece la orden JUS/3770/2008 de 2 de diciembre por la que se delegan competencias del Ministro y se aprueban las delegaciones de competencias en otros órganos del Ministerio (BOE 310 , 25 de diciembre de 2008). En dicha orden se recoge expresamente en el apartado 9 la delegación del titular del Departamento en dicha Dirección General de ' la resolución de los expedientes relativos a la cancelación de antecedentes en los registros judiciales'.En todo caso la falta de competencia no determinaría la inadmisibilidad del recurso sino la remisión al órgano judicial competente.

Desestimada la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado procede entrar a analizar la cuestión de fondo planteada.

CUARTO:El procedimiento a seguir para la cancelación de antecedentes penales viene establecido por el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (BOE 33/2009, de 7 de febrero de 2009). El artículo 19 establece que: '1. Las inscripciones de antecedentes penales se cancelarán, de oficio o a instancia del titular de los datos o por comunicación del órgano judicial, cuando habiéndose extinguido la responsabilidad penal, hubiesen trascurrido sin delinquir de nuevo los plazos previstos y se hubiesen cumplido los restantes requisitos señalados en el artículo 136 del Código Penal '.

El artículo 136 del Código Penal sujeta la cancelación de los antecedentes penales a la no comisión de un nuevo hecho delictivo durante el plazo de seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco años para las penas graves (apartado segundo). En cuanto a la forma del cómputo el artículo 136.3 establece que ' Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión'.

En este caso se deniega la cancelación de los antecedentes penales, por el hecho de que aun cuando se han cumplido las 3 penas impuestas (31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 1 año de prohibición de aproximación a la víctima y 2 años de privación del derecho de tenencia y porte de armas y en relación a esta última no ha transcurrido el plazo sin delinquir que exige el articulo 136 del Código Penal . En efecto la fecha de extinción de la pena de 2 años de privación del derecho de tenencia y porte de armas es el 14 de noviembre de 2009. A partir del día siguiente a esa fecha se inicia el plazo establecido en el artículo 136.2.2º del Código Penal que exige un determinado plazo de tiempo sin delinquir desde el día siguiente a la extinción de la pena. En este caso al ser una pena menos grave conforme al artículo 33.3 e) del Código Penal el plazo sin delinquir es de 3 años, plazo que finalizaría el 15 de noviembre de 2012. Por tanto ni en la fecha de solicitud ni tampoco cuando se dictó la resolución recurrida (2 de diciembre de 2010) había transcurrido el plazo para cancelar los antecedentes penales derivados de la causa 79/07 ejecutoria 1236/07 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao.

Pretende el recurrente que dicho plazo se compute desde la fecha de extinción de la pena principal, en este caso la de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad extinguida el 14 de mayo de 2008, sin que pueda prosperar dicha petición ya que en el caso de que existan varias penas, se debe tomar como fecha de inicio del periodo de no comisión de delitos, la fecha de extinción correspondiente a cada una de las penas, aplicando además a cada una de ellas el periodo correspondiente según la gravedad de la misma. En todo caso, aun cuando se considerara como fecha de extinción de la pena el 14 de mayo de 2008, tampoco en la fecha de su solicitud había transcurrido el periodo de 3 años sin delinquir de la pena de privación de 2 años del derecho al porte de armas.

Con carácter subsidiario solicita la cancelación parcial de los antecedentes penales. Esa petición no puede ser atendida en este recurso ya que el recurrente en vía administrativa lo que solicitó en la cancelación de todos los antecedentes penales derivados de una determinada sentencia y la resolución administrativa partiendo de que todas las penas han sido cumplidas, deniega la petición por el hecho de que respecto a una de las penas no ha transcurrido el plazo sin delinquir, lo que impedía por tanto la cancelación de los antecedentes penales derivados de la causa 79/07 ejecutoria 1236/07 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao y esa resolución por tanto es conforme a derecho.

QUINTO:Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso .Por lo que se refiere a las costas, procede imponerlas a la parte actora a tenor de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción dada a dicho precepto por la Ley 37/2011, de 10 de octubre que establece que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Emilio contra la resolución del Director General de Modernización de la Administración de Justicia por delegación del Ministro de Justicia de 2 de diciembre de 2010 por la que se acuerda denegar la solicitud formulada el 5 de noviembre de 2010 de cancelación de antecedentes penales, que se declara en los extremos examinados conforme a derecho. Las costas se imponen a la parte actora.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación, que -en su caso- habrá de prepararse ante este Tribunal en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE Dª ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª LUCÍA ACÍN AGUADO ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

PUBLICACIÓN.-

Una vez firmada y publicada la anterior Sentencia es entregada en esta Secretaría para su notificación, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos.

Madrid a Doy fe.