Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 133/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 51/2016 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000133/2018

En Santander, a 3 de septiembre de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento ordinario 51/2016 sobre contratación pública en el que intervienen como demandante, la entidad AMBULANCIAS MOMPÍA SL, representada por el Procurador Sr. Álvarez Pañeda y defendida por el letrado Sr. Franco Rodríguez y como demandado el Ayuntamiento de Noja, representado y defendido por el Letrado Sr. Ibars Madrid, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Álvarez Pañeda presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la inactividad del Ayuntamiento de Noja en el pago de las facturas por los servicios prestados con ambulancia y personal sanitario en 2012, meses de enero a agosto de 2013, agosto a diciembre de 2014 y marzo a diciembre de 2015 por importe de 290600 euros reclamadas el 19-1-2016.

Posteriormente, el recurso se amplió a la Resolución de 18-3-2016 del Ayuntamiento de Noja desestima la reclamación y propone al Pleno la incoación de procedimiento de revisión de oficio del contrato para declarar su nulidad de pleno derecho y liquidar las cantidades reclamadas por el actor.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida y se condene al ayuntamiento al pago de 290600 euros, con intereses y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 290600 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba. Admitida la prueba, se citó a las partes a la vista donde la administración admitió los hechos alegados de contrario. Tras ello, las partes solicitaron suspensión del pleito al estar en vías de alcanzar un acuerdo lo que se acordó en Decreto 9-2-2017.

TERCERO.-Alzada la suspensión, se amplió de nuevo el recurso frente a la resolución de 5-5-2017 que aprueba la liquidación del contrato declarado nulo en Resolución del Pleno de 12-8-2016 y declara el derecho del actor a ser indemnizada en 221166,10 euros por los periodos prestados en 2012, meses de enero a agosto de 2013, agosto a diciembre de 2014 y marzo a diciembre de 2015.

Tras ello, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente referido a este nuevo acto y se dio traslado al actor para que ampliara la demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de todas las resoluciones recurridas y que se condene al ayuntamiento al pago de 290600 euros, con intereses y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión. Tras ello, se acordó recibir el pleito a prueba en relación al nuevo acto objeto de recurso y se practicó la admitida, esto es, documental, testifical y pericial de parte y judicial.

Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante lo que pretende es el cobro de la cantidad de 290600 euros por los servicios de asistencia sanitaria, con personal y ambulancia, prestados. Dado que el ayuntamiento ha dictado sucesivas resoluciones el actor recurre varias de ellas, tanto la que deniega la inicial reclamación de las facturas emitidas por el contrato como la última que aprueba la liquidación del contrato una vez declarado nulo y reconociendo el derecho del actor a cobrar la cantidad de 221166,10 euros. Ello, por entender que s liquidación calcula mal el importe del valor de la prestación a restituir.

El ayuntamiento señala que el actor recurre dos cosas distintas, la Resolución de 18-3-2016 que desestima la inicial reclamación del pago de las facturas y la liquidación final del contrato nulo. Se trata de resoluciones distintas, con diversa naturaleza y alcance. La primera es perfectamente ajustada a derecho, dado que las facturas no podían abonarse, ya que el contrato era nulo. La segunda, calcula correctamente el valor de la prestación por cuanto, en la liquidación de un contrato nulo al amparo del art. 35 RDLegis 3/2011 no pueden incluir conceptos como el beneficio industrial o los gastos generales.

La cuantía del procedimiento se fija en 290600 euros.

SEGUNDO.-Para resolver los recursos acumulados es preciso explicar el iter histórico de esta reclamación y lo que pretende el actor, a la vista del cambiante objeto de recurso. No obstante, hay que comenzar diciendo que en las conclusiones finales pretende cobrar una cantidad superior a la reclamada en la demanda, a la vista del resultado de la prueba, algo que no es posible al suponer un cambio de demanda prohibido por los principios generales del derecho procesal plasmados en el art. 412 LEC y arts. 33, 56 y 65 LJ. Así, la pretensión se contraerá a la inicial. Esa pretensión se resume en cobrar 290600 euros por los servicios prestados en los periodos reclamados. Y para ello, se inicia la reclamación al amparo del RDLegis 3/2011 aportando las facturas giradas. Lo que pasa es que ese contrato, como se verá, ha sido declarado nulo en resolución consentida y firme y se ha acordado la liquidación del mismo conforme al art. 35 RDLegis 3/2011, mediante al incoación de un procedimiento tampoco recurrido. Es decir, el contrato ya no existe, y no ha existido nunca al ser nulo de pleno derecho por lo que el verdadero objeto del proceso no será el cumplimiento del contrato (inicial acción entablada) mediante el pago del precio pactado (no hay precio porque no hay contrato) sino la liquidación de una situación nacida de la ilegalidad, la nulidad del contrato. Esto, no tiene que ver con el problema de si la cuantía pedida será o no estimada, sino con el concepto a que responde esa cuantía y el mecanismo de cálculo.

Es por ello que el Ayuntamiento alega que el primer decreto recurrido, que sustituye a la inactividad o silencio iniciales, es correcto porque desestima la pretensión de pago de las facturas al ser nulo el contrato remitiendo a la vía liquidataria de la nulidad. Lo que pasa, realmente es que, si bien el actor va ampliando su demanda frente a alguno de los nuevos actos (no todos) tampoco recurre todos los pronunciamientos de esas resoluciones (alguno, incluso, referidos a terceros que, claramente no pretende anular). Es decir, a pesar de que en el suplico pide anular los actos, realmente no es así, ya que solo pretende anular parte de sus pronunciamientos cuando le son desfavorables como se verá después. Así,e s evidente que, en la última resolución recurrida se contienen pronunciamientos que afectan a un tercero y no es pretensión del actor anularlos aquí.

Dicho esto, lo sucedido es lo siguiente. El ayuntamiento no niega el encargo al actor para realizar los servicios de ambulancia en los periodos reclamados, ni la efectiva prestación, ni la recepción y utilidad de esos servicios, ni siquiera el derecho a que se resarza al actor. Lo que ha suscitado es una cuestión jurídica, tal vez no entendida por el demandante. Lo que sostiene es que no procede pagar un 'precio pactado' porque no existe pacto o contrato, al ser nulo de pleno derecho. Lo que procede es declarar la nulidad y liquidar abonando, no el contenido de un contrato, cuyas estipulaciones, verbales, no pueden cumplirse al ser ineficaces sino restituir al interesado mediante el abono del valor de la prestación. Por tanto, no es que la reclamación no pueda prosperar es que debe hacerlo (no se niega el derecho al cobro) por otra vía y otro concepto. Así, se dicta el Decreto de 18-3-2016 que tiene dos pronunciamientos desestima la reclamación del pago de las facturas y propone al pleno incoar expediente de nulidad y liquidación. El actor amplía el recurso, pero realmente solo combate el primer pronunciamiento pues nada dice del segundo. De hecho, después, el Pleno incoa el expediente de revisión de oficio y no lo recurre y lo termina mediante Resolución de 12-8-2016 que declara la nulidad y acuerda iniciar la liquidación del contrato. Esta resolución no se combate, es firme y consentida, de modo que ni se niega ni se pretende que el contrato sea válido y si es nulo, no puede ser eficaz. Otra cosa es que deba resarcirse al actor, pero no mediante el cumplimiento de las prestaciones del contrato (pago de un precio pactado) sino liquidando conforme al art. 35 RDLegis 3/2011 y la indemnización, en su caso de daños y perjuicios. Respecto de ésta, nada se ha pedido ni es causa de pedir esa indemnización, por lo que en el fallo, por congruencia, no cabe alterar la causa petendi incluyendo ese concepto.

El procedimiento se sigue y termina con la resolución de 5-5-2017 que desestima las alegaciones del actor y de otra entidad en el expediente liquidatorio; aprueba la liquidación en favor del actor y reconoce su derecho al cobro de 221166,10 euros por los servicios prestados en los periodos objeto de reclamación; reconoce el derecho al cobro de otra entidad, ajena a este pleito; las requiere para aportar facturas. A pesar de que se pide la nulidad total de esta resolución, es evidente que el propio actor no desea eso, pues ni recurre el pronunciamiento en favor de tercero (carecería de legitimación) ni pretende anular el derecho al cobro en su favor. Realmente, lo que discute es la liquidación final solo, en su importe, porque tampoco discute que lo que procede es liquidar una situación derivada de la nulidad y no pagar un precio de unas facturas, pues defiende una valoración de la prestación a restituir. Ciertamente, la demanda final es confusa al incluir mención tanto al régimen e cumplimiento como de liquidación, cosas distintas. Pero como se verá, no procede el pago de facturas, porque no hay contrato, sino la determinación del valor de la prestación a restituir en la liquidación.

TERCERO.-Dicho esto, el verdadero objeto de pleito es la última resolución recurrida y no tanto el previo Decreto de 2016, porque nadie discute la nulidad, declarada en acto firme y consentido y que lo que procede es liquidare esa situación. No obstante, el actor insiste en el recurso contra ese Decreto, cuando tal vez, la última resolución haya llevado a satisfacer parcialmente la reclamación. Tal vez ha recurrido para evitar un acto firme contrario a sus intereses, pues, a pesar de sus fundamentos, correctos, se termina declarando que se desestima una reclamación, cuando a la postre no es así, pue se estima, si bien en parte y por otro concepto. Bastaba con que tal resolución estimara el derecho al cobro del actor a fijar en el proceso de liquidación, lo que hubiera evitado el recurso expreso. Así, sin duda y a pesar de la nulidad radical, bien por la vía del enriquecimiento bien por la de la nulidad, era evidente que el ayuntamiento debía pagar al actor, cosa que nadie discute (salvo la cantidad), y es por es que s estimará el recurso contra ese apartado primero de la resolución.

En definitiva, lo que cabe analizar es la liquidación recurrida una vez firme la nulidad del contrato.

Para ello, no es ocioso recordar que, la contratación administrativa (como en todos los campos en que la administración ejerce potestades públicas) supone el ejercicio de potestades exorbitantes por la administración. Es decir, no es un contrato entre privados, en el cual, en caso de discrepancia se acude al juez que dirime. En la contratación administrativa, una de las partes, la administración, tiene poderes exorbitantes de autotutela declarativa y ejecutiva (los que da expresamente el TRLCSP). Esto significa que, es la administración quien, a través de procedimientos reglados y en ejercicio de esas potestades regladas, decide contratar, resuelve sobre la interpretación del contrato y decide sobre su cumplimiento y eficacia. Y el contratista, si no está de acuerdo, debe recurrir esos concretos actos que serán objeto de procesos judiciales individuales. Si no recurre esos actos declarativos (autotutela declarativa), la administración, los ejecutará (autotutela ejecutiva). Esto se dice entre otras cosas, porque, como se verá, un contratista no puede resolver un contrato administrativo por burofax. Habrá de pedirlo dentro de las causas tasadas de la ley de contratos y, si se le deniega, recurrir.

Dicho esto, tal contratación administrativa, es eminentemente formal, en garantía de principios de igualdad, libre concurrencia, transparencia en el gasto público y eficacia y eficiencia. Por eso, las formas (cuya ausencia motiva este tipo de procedimientos) conllevan, generalmente, la nulidad radical y la exacción de responsabilidades de quienes participan en esas irregularidades.

En este caso, la nulidad es firme y consentida, una vez que la administración ha actuado ante la ilegalidad ejerciendo otra potestad pública de autotutela, la de revisión de oficio, dirigida, en fin, a restablecer esa ilegalidad y dejar indemne al contratista. Por ello, el art. 35 TRLCSP fija como consecuencia la liquidación, mediante la restitución recíproca de prestaciones o su valor y la indemnización de daños y perjuicios.

CUARTO.-Efectivamente, el contrato es nulo radicalmente, lo que significa que ni produce ni ha producido efectos. Es por ello que el contratista no puede invocar sus cláusulas ni el régimen legal aplicable a contratos válidos, ni hablar de un precio pactado aceptado, ni acudir a procedimientos de reclamación privilegiados solo aplicables a contratos válidos. Y no es argumento el que, con la ilegalidad la administración pudiera incluso obtener un precio más bajo, porque, con esa ilegalidad, el contratista (profesional que no puede desconocer que para contratar con una administración hay que cumplir unos requisitos legales) consigue un contrato y el derecho a ser pagado con dinero público sin competir con terceros, sin procedimiento, ni formas, sin aportar garantías ni avales, sin pasar un filtro sobre competencia, capacidad y eficacia. Por ello, tampoco puede pretender el beneficio deuna situación ilícita como si el contrato sí hubiera cumplido todos esos requisitos.

Ahora bien, puede suceder (y sucede, con más frecuencia de la deseable) que un contrato nulo, se aplique y de facto, surta efectos entre las partes (cumplan sus prestaciones, prestando servicios y pagando facturas). En tales casos no se desampara al contratista. Sin perjuicio de las responsabilidades que procedan por esta forma de actuación, tanto de la administración que dispone de fondos públicos como del contratista que favorece la misma, en la que se contrata de facto prescindiendo de los mecanismos legales de concurrencia, publicidad, igualdad y control, la jurisprudencia acude a la doctrina del enriquecimiento injusto para compensar al contratista que ha sufrido un detrimento patrimonial a favor de la administración que se ha enriquecido. Tal doctrina no se aplica solo en los supuestos de contratación verbal o prestaciones de facto sino que es aplicada igualmente para los casos de partidas ejecutadas fuera del presupuesto no ampliadas por los trámites legales o prórrogas acordadas sin seguir el procedimiento establecido en la ley y es buena muestra la STSJ de Madrid de 1-4-2011 o STSJ de Castilla y León de 9-3-2007.

Y la misma solución se alcanzaría por la vía de la nulidad contractual, pues se abriría la fase de liquidación con recíproca obligación de restitución de prestaciones ( art. 35 LCSP).

Esta última es la vía usada. Lo que procede es restituir las prestaciones o su valor y la indemnización a cargo del culpable de la nulidad. Esto supondrá que, las prestaciones que puedan devolverse (la entrega o devolución de bienes en el estado que exige la liquidación del estado posesorio), se devolverán. En cuanto a las que no sea posible (servicios o usos ya prestados, no pagados) se abonarán con el fin de dejar al contratista en la misma situación que tendría de no haber contratado (porque el contrato es nulo y otra cosa supondría darle eficacia en la fase de liquidación). Y todo, sin perjuicio de la indemnización de todos los daños que se hayan generado a quien no haya contribuido culpablemente a la ilegalidad.

Como se ha expresado, no se pide indemnización alguna. La polémica está en el cálculo del valor de la prestación que no puede devolverse, los servicios de asistencia ya prestados. Y su fijación debe partir del principio indicado, que es el que persigue este procedimiento, dejar a las partes como si no hubieran contrato y no como si el contrato hubiera sido válido. Esta última solución haría ineficaz la declaración de nulidad. Es por ello que el contratista no puede pretender cobrar un precio pactado y menos aún obtener un beneficio industrial o compensar gastos generales. Solo procede compensarle de la prestación, devolvérsela como si nunca hubiera obtenido la adjudicación del contrato, quedando ambas partes indemnes y excluyendo del mundo los efectos del contrato, no solo en el plano jurídico (nulidad)sino también físico (restitución recíproca).

QUINTO.-Ese cálculos e ha efectuado por tres peritos, dos de parte y uno judicial, cada uno con materiales distintos y métodos diferentes.

De esas valoraciones prevalecerá la del perito judicial, no solo por la imparcialidad que s ele supone por el método de designación, desvinculado de las partes sino porque es el más ajustado a la realidad. Respecto de los datos con los que ha contado, ciertamente la actora no ha aportado todas sus facturas o contabilidad. Como prueba aporta su informe pericial y quien quiere desvirtuarlo podía pedir, como documental, el requerimiento para aportar todos esos datos, lo que nos e ha hecho.

Pues bien, el ayuntamiento estima parcialmente la reclamación partiendo del informe de su perito que parte de las cuentas declaradas por la entidad actora obtenidas del registro Mercantil entre 2012 y 2015. Lo que hace es determinar, sobre esa cifra total e negocio, cuanto porcentaje de ese total representaba el contrato con el ayuntamiento y ese porcentaje se extrapola a los gastos declarados. Este método, es muy abstracto y plantea dos problemas: cómo se calcula el porcentaje que los servicios reclamados representan respecto del volumen total e actividad declarado; y que la aplicación de tal porcentaje supone que el coste es proporcional en todos los negocios. Es decir, parte de dos suposiciones o premisas que no son exactas ni se basan en datos reales.

El informe de la parte actora fija un valor de 444357,43 euros. Calcula el coste de personal sobre al base del convenio colectivo y no el real y efectivo de los datos que la empresa sí podría haberle aportado (estamos hablando de un informe previo a este proceso). Tampoco vio los libros reales de contabilidad como reconoció en el pleito. Además, incluye conceptos improcedentes como el beneficio industrial. Se trata, de nuevo, de una estimación.

El perito judicial no realiza la extrapolación como el primero y contempla toda la documentación del caso, aportada al proceso. Es un método más cercano al segundo perito, pero excluye gastos indirectos y beneficio industrial. Lo que intenta es valorar esa concreta prestación, no aplicando porcentajes sobre un volumen global, por lo que el método es más exacto. Establece un coste directo de 302901,66 euros, reconociendo que, además, hay costes indirectos que no calcula porque no hay prueba concreta de ellos. No obstante, esto es irrelevante pues ese cálculo, que excluye beneficio industrial y se limita al coste directo de la prestación demuestra que el importe reclamado no alcanza a cubrirlo. Es decir, los 290600 euros pedidos son ajustados al valor de la prestación a restituir y con ello deben ser restituidos, estimándose la demanda.

En el suplico se piden intereses, sin concretar cuáles. Es decir, no se piden unos concretos intereses legales. La cantidad anteriormente indicada, para evitar la situación de enriquecimiento injusto, debe ser actualiza, lo que procede mediante la aplicación del interés legal del dinero. No procede así el interés moratorio contractual de la Ley 3/2003 pues el fundamento de la deuda no es el contrato (nulo radicalmente), sino la estimación de la pretensión en virtud de la liquidación. Tal devengo se habría de producir desde la fecha de los trabajos, si bien, al no constar exactamente, se tomará la fecha de la emisión de la factura y hasta el completo pago.

En relación a esto, la doctrina del TS es constante al señalar que, efectivamente, se reconoce el interés, pero el legal ordinario, no el especial de la vigente ley de contratos.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por el Procurador Sr. Álvarez Pañeda, en nombre y representación de la entidad AMBULANCIAS MOMPÍA SL contra la Resolución del Ayuntamiento de Noja de 18-3-2016 y contra la Resolución del Ayuntamiento de Noja de 5-5-2017 y, en consecuencia, SE ANULAN PARCIALMENTElas mismas en el punto primero de la Resolución de 18-3-2016 y el punto tercero de la resolución de 5-5-2017 y SE CONDENAal Ayuntamiento de Noja a pagar al actor la cantidad de 290600 euros que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la factura hasta el efectivo pago.

Las costas se imponen a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.