Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 133/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1083/2019 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1083/2019

SENTENCIA NÚMERO 133/2021

ILMOS./A SRES./A

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación 1083/2019, contra la sentencia nº 247/2019, de 13 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria- Gasteiz, que desestimó el recurso 33/2018, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra (i) Decreto de 27 de diciembre de 2017 del Concejal Delegado de Medio Ambiente y Espacio Público del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz y (ii) Decreto de la Concejala Delegada de Urbanismo de 24 de enero de 2018, que concedieron a Miquel Alimentació Group S.A.U., licencia de actividad y licencia de obras de estación de servicio en el nº 64 de la Avenida de los Huetos.

Son parte:

- Apelante: Estaciones de Servicio Onaindia S.L., representada por el procurador Don Ignacio Sanchiz Capdevila y dirigida por el letrado Don Txomin Escudero Alonso.

- Apelados:

· Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, representado por el procurador Don Germán Ors Simón y dirigido por el letrado Don Jon Kepa Zarraba García.

· Miquel Alimentació Grup S.A.U., representada por la procuradora Doña Haizea González Barreira y dirigida por el letrado Don Narciso Moratones Pérez.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Estaciones de Servicio Onaindia S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso interpuesto, revoque la Sentencia apelada y se estime la demanda interpuesta, con condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por las representaciones de los apelados en el presente procedimiento, se presentaron escritos de oposición al recurso de apelación, solicitando en ambos escritos, el dictado de una Sentencia que confirme la sentencia apelada y se condene en costas a la parte recurrente.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/03/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Estaciones de Servicio Onaindia S.L., recurre en apelación la sentencia nº 247/2019, de 13 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 33/2018, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra (i) Decreto de 27 de diciembre de 2017 del Concejal Delegado de Medio Ambiente y Espacio Público del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz y (ii) Decreto de la Concejala Delegada de Urbanismo de 24 de enero de 2018, que concedieron a Miquel Alimentació Group S.A.U., licencia de actividad y licencia de obras de estación de servicio en el nº 64 de la DIRECCION000.

SEGUNDO. - Sentencia apelada.

En el FJ 1º refiere las resoluciones recurridas, el planteamiento del demandante y la oposición, tanto del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, como Administración demandada, como de la mercantil codemandada, Miquel Alimentació Group S.A.U.

Es en el FJ 2º en el que retoma contenido normativo que tiene presente, para añadir consideraciones sobre la prueba practicada, al razonar como sigue:

< < La norma 5.05.09 del PGOU vigente en el momento de tramitación del expediente administrativo y a la que hacen referencia ambas partes dispone lo siguiente: las estaciones de servicio de nueva implantación que cumplan los requisitos anteriores deberán respetar además una distancia mínima de 50 metros entre las zonas de suministro y almacenamiento de combustibles y carburantes respecto de parcelas calificadas pormenorizadamente dentro de las del grupo residencial, equipamientos o terciario. Se entiende como zona de suministro y almacenamiento la superficie ocupada, sobre o bajo rasante por surtidores y depósitos.'

De acuerdo con esta definición, 'zona de suministro' comprende exclusivamente la superficie y subsuelo ocupado por surtidores y depósitos, sin incluir las zonas por las que circulan los vehículos que van a repostar o los vehículos suministradores del combustible.

Sobre la normativa aplicable, el real Decreto 706/2017 de 7 de julio invocado por la recurrente señala en su Disposición transitoria cuarta que las instalaciones para suministro a vehículos que se encuentren en ejecución en la fecha de entrada en vigor del presente real decreto, seguirán rigiéndose por la anterior norma aplicable. No obstante lo anterior, los titulares de las instalaciones podrán acogerse a las prescripciones establecidas en este real decreto, desde el momento de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado'.

La publicación en el BOE es de 2 de agosto de 2017, la entrada en vigor de acuerdo con la Disposición Final Cuarta es a los 3 meses de la publicación, es decir, el 3 de noviembre de 2017; la solicitud de licencia de actividad se presenta en el Ayuntamiento el 23 de febrero de 2017 (folio 1 del expediente administrativo), por lo que en principio, y no constando la sumisión expresa del solicitante a la normativa reseñada, se regirá por lo previsto en la normativa anterior y vigente a febrero de 2017, es decir, por el Real Decreto 2201/1995, de 28 de diciembre en la redacción vigente a 2017,y ello con independencia de la fecha del proyecto.

Teniendo en cuenta tal previsión, el citado Real Decreto 2201/1995 de 28 de diciembre realiza las siguientes definiciones:

Artículo 3.2: Almacenamiento. Es el conjunto de recipientes de todo tipo que contengan o puedan contener líquidos, combustibles o carburantes, ubicados en un área que incluye los tanques propiamente dichos, sus cubetos de retención, las calles intermedias de circulación y separación, las tuberías de conexión y las zonas e instalaciones de carga, descarga y trasiego anejas.

Artículo 4: A efectos de establecer las áreas de las instalaciones se deben considerar los límites siguientes:

4.1. Almacenamiento. El área que contiene las instalaciones definidas para igual concepto en el apartado 3.2 de este capítulo.

4.6. Zona de repostamiento. Área de aproximación, espera y posicionamiento del vehículo para efectuar el abastecimiento de combustible.

De todo lo anterior se puede observar que existe una cierta discrepancia entre la definición de zona de almacenamiento y suministro en el PGOU y en el Real Decreto 2201/1995. Teniendo en cuenta que la distancia de 50 metros es exclusiva y propia del PGOU de Vitoria Gasteiz, y que el mismo Plan realiza una definición a los efectos de tal distancia, parece lógico pensar que será de aplicación preferente la definición dada por el PGOU.

De esta manera, y tal como señala tanto el perito D. Feliciano como el perito D. Felix, la distancia ente el poste surtidor y las viviendas es de 50,75 metros, superando por lo tanto los 50 metros legales. Tanto el Sr. Feliciano como el perito D. Felix coinciden en señalar que, si un vehículo o un camión proceden al repostaje, en su maniobra invaden el espacio de 50 metros, pero tal y como se deprende de la determinación legal aplicable, el límite no se mide desde los elementos móviles, o desde el perímetro de la zona de suministro, sino desde el propio surtidor o depósito.

Por lo tanto, la medición efectuada por la recurrente, que sitúa el linde en la zona perimetral del poste, es decir, toda la zona de influencia del mismo, incluyendo canaletas, separador de hidrocarburos, tuberías de distribución de combustible, y otros elementos, siendo correctas, no tienen eficacia para anular la licencia concedida, por cuanto mantienen la distancia de 50 metros desde los surtidores, cumpliendo la normativa en sentido estricto.

Y ello sirve tanto para las instalaciones visibles como para las subterráneas, de forma que la distancia de 50 metros desde depósitos y surtidores se cumple en todos los casos > > .

Tras ello da respuesta, en el FJ 3º, a lo debatido sobre la existencia de 50 metros en relación a la parcela sita en la Avda. DIRECCION000 NUM000, resolviendo la discrepancia de las partes al razonar como sigue:

< < Tal y como se acredita en el expediente administrativo al folio 240, la parcela en la que se ubica el restaurante, sito en Avenida de los Huetos 62 está calificada pormenorizadamente como productivo-industrial, por lo que, en principio, y por aplicación de la normativa citada anteriormente, queda exento de la obligación de separación de 50 metros respecto de depósitos y surtidores.

Alega el recurrente que el uso efectivo del suelo modifica su calificación jurídica, de manera que como está siendo utilizada como restaurante, ello se superpone a su inicial calificación como productivo-industrial y debe respetarse la distancia mínima.

La calificación del suelo se determina por el Plan general de Ordenación Urbana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo; y dentro de cada calificación pormenorizada, se permiten distintos usos, en el caso que nos ocupa recogidos en la ordenanza de Edificación y los Usos del Ayuntamiento de Vitoria Gasteiz en cuyo capítulo 11 de recoge la posibilidad de existencia de una edificación industrial aislada ubicada en zona o polígono específicamente industrial, sin que de ello se derive una modificación de la naturaleza jurídica del suelo ni de su calificación pormenorizada.

Así las cosas, no es el uso del suelo el que determina su calificación ni las consecuencias jurídicas que de ello puedan derivarse, sino la definición de la parcela según las normas de planeamiento urbanístico.

En este sentido, la parcela sita en DIRECCION000 NUM000 tiene una calificación pormenorizada de productivo-industrial, y stricto sensu, queda fuera de la obligación de distancia mínima a un suelo residencial, porque no lo es.

Esta misma OR 11 prevé un retranqueo obligatorio a linderos de 4,5 metros sobre rasante, de manera que no existe una limitación en relación a construcciones subterráneas, y por lo tanto el depósito bajo rasante puede invadir el espacio libre hasta linderos, de conformidad con lo dispuesto en la norma 5.01.15 a cuyo tenor 'las construcciones bajo rasante podrán ocupar los espacios libres correspondiente a retranqueos, patios interiores y separaciones a linderos, salvo que exista limitación expresa de la Ordenanza particular.'

Según el testigo D. Anton, el espacio bajo rasante puede ocupar el espacio de retranqueo porque no existe una ordenanza municipal que lo limite, al ser de aplicación la OR 11, lo cual se contradice con su manifestación anterior de que el uso del suelo modifica la aplicación de la norma en relación a su calificación; el perito D. Felix también reconoce que es de aplicación la OR 11, que no limita el espacio bajo rasante.

La discrepancia entre las partes se circunscribe a la determinación de la naturaleza real del suelo, y ya se ha razonado que debe ser la legalmente establecida, con independencia de que en el mismo exista una edificación destinada a restaurante > > .

Añade consideraciones sobre la normativa de contaminación del suelo en el FJ 4º, en relación con los antecedentes sobre un primer proyecto de estación de servicio que resultó fallido, razonando sobre ello como sigue:

< < Queda acreditado que en el primer proyecto de estación de servicio que resultó fallido, se llegó a llenar el depósito de combustible, por lo que era preciso una descontaminación del suelo que se ha llevado a cabo tal y como se desprende de la testifical de Dª Angelica, que declara que el Ayuntamiento, sin competencias en la materia, trasladó al Gobierno Vasco la cuestión, quien impuso medidas correctoras de vaciado y desgasificación, que se llevaron a cabo por la empresa solicitante.

Así se reconoce por el perito D. Felix, quien inicialmente manifestó que el Ayuntamiento debió exigir un certificado de calidad de suelo, y finalmente reconoce que es competencia del Gobierno Vasco, quien emite un informe favorable higiénico sanitario al folio 186 del expediente administrativo > > .

A continuación responderemos a los motivos del recurso de de apelación de la mercantil Estaciones de Servicio Onaindia S.L., demandante en primera instancia, tras exponerlos y a la vista de los alegatos que en oposición trasladan la Administración demandada, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, y la mercantil codemandada; recurso de apelación con el que se interesa que se estime, para revocar la sentencia apelada y estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda.

TERCERO. -Motivo primero: la sentencia apelada no incurreen error a la hora de determinar la distancia del separador de hidrocarburos a las viviendas deLa Azucarera;se cumple laseparación mínima de 50 metros exigida por el artículo 5.05.09 de las Normas Urbanísticas del Plan General, medida desde los surtidores y depósitos.

1.- Parte la apelante, como hizo la sentencia apelada en el FJ 2º, del contenido de la Norma 5.05.09 del Plan General de Ordenación Urbana, aunque no se refiere a tal identificación, para destacar que con la interpretación literal de la Norma, a esa distancia no puede instalarse, ni sobre, ni bajo rasante, depósito de ningún tipo, porque entre las viviendas de La Azucarera, suelo calificado pormenorizadamente como residencial desde el inicio, y el depósito de hidrocarburos, no existe la distancia referida, con remisión a los informes periciales aportados, considerando que la sentencia incurre en error al mantener lo contrario.

Destaca que, aunque la sentencia afirma que el separador de hidrocarburos respeta la distancia de 50 metros, es un dato objetivo y no sujeto a interpretación que no cumple la distancia de 50 metros desde las viviendas, con remisión al informe pericial del Sr. Anton, a la representación que recoge en línea roja en las mediciones a lo que se remite.

2.- Al entrar a responder al primero de los motivos del recurso de apelación, debemos partir de las previsiones del artículo 5.05.09 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Vitoria-Gasteiz, de las Normas Generales de Edificación Usos, Titulo V, Capítulo V, sobre las Norma particulares para las instalaciones de suministro o venta de combustible, carburantes, electricidad y gas de automoción, Sección 3ª, en relación con la regulación de las estaciones de servicio, precepto que en el párrafo último de su punto 1, referido a localización, es del contenido que sigue:

< < Las estaciones de Servicio de nueva implantación que cumplan los requisitos anteriores deberán respetar además una distancia mínima de 50 metros entre las zonas de suministro y almacenamiento de combustibles y carburantes respecto de parcelas calificadas pormenorizadamente dentro de las del grupo residencial, equipamientos o terciario. Se entiende como zona de suministro y almacenamiento la superficie ocupada, sobre o bajo rasante, por surtidores y depósitos > > .

Vemos como se está ante una distancia recogida en la Normativa del Plan General de Ordenación Urbana, una previsión que determina qué se entiende como zona de suministro y almacenamiento a los efectos de computar la distancia mínima exigida de 50 metros, en concreto la superficie ocupada sobre o bajo rasante por surtidores y depósitos.

En este ámbito ha de estarse a esa determinación expresa de la normativa del PGOU, sin que sea necesario retomar la normativa sectorial, en concreto la Instrucción Técnica Complementaria MI-IP04, Instalaciones para Suministros a Vehículos, lo que en ella se establece en relación con la zona de suministro, al margen de las exigencias que, en su caso, se hayan impuesto en el ámbito de la autorización sectorial de industria.

Con los informes aportados a las actuaciones, informes varios que en conjunto trasladan con precisión y detalle las circunstancias fácticas que se deben valorar, inicialmente con los tres informes que se aportaron con la demanda, de topógrafo, arquitecto e ingeniero técnico industrial, ratificamos lo que concluyó la sentencia apelada, que desde los depósitos y surtidores no se incumplía la distancia mínima de 50 metros, al margen de que en el ámbito superficial de desarrollo de las maniobras, en concreto en relación con el repostaje, se invada esa superficie de 50 metros.

Destacamos, como ratificó la sentencia apelada, que la interpretación y aplicación de la normativa del Plan General que referíamos, exige excluir la medición desde los ámbitos en los que se desenvuelven los elementos móviles, y asimismo excluir el perímetro de la zona de suministro, porque la medición debe serlo desde los surtidores o depósitos, recordando que la normativa de aplicación exige que la medición se realice desde la superficie ocupada por los surtidores y depósitos, no de otras infraestructuras de la estación de servicio.

Por ello, en contra de lo que se defiende con el recurso de apelación, la Sala tiene que ratificar lo que concluyó la sentencia apelada, por lo que, en concreto, no se considera relevante el identificado como separador de hidrocarburos, a menor distancia de los 50 metros respecto de las viviendas, como se recoge en la documentación obrante en las actuaciones, no está negado, nos remitimos al informe pericial del Arquitecto Superior Sr. Anton que aportó la demanda, porque es un elemento que no puede considerarse ni surtidor, ni depósito, a los efectos de la aplicación de la distancia mínima exigida por el artículo 5.05.09 de las Normas Urbanísticas del Plan General, en relación con la regulación de las estaciones de servicio.

Así se insiste por el Ayuntamiento al oponerse al recurso de apelación, así como por la codemandada, en concreto el Ayuntamiento cuando destaca que el separador de hidrocarburos no es un surtidor ni tampoco depósito contenedor de combustible, por tratarse de un elemento que forma parte de la instalación de saneamiento, compuesta por un sumidero lineal, rematado en superficie por una rejilla por donde se llevan las aguas hidrocarburadas a dicho separador, por lo que no se puede exigir para dicho elemento el cumplimiento de la separación mínima de 50 metros exigida por el artículo 5.05.09 de las Normas Urbanísticas del Plan General.

CUARTO. -Motivo segundo: no se da error al interpretar el alcance del artículo 5.05.09 del Plan General de Ordenación Urbana y la afectación que provoca en parcelas con destino terciario, parcela del restaurante colindante con vivienda anexa; lo importante es la calificación pormenorizada de la parcela con usoproductivo industrial, no el uso compatible asentado en ella.

1.- Ello en relación con lo que se razonó en el FJ 3º de la sentencia apelada, precisando la apelante que no se discute el carácter terciario del restaurante instalado en la parcela colindante, distante a 13,43 metros de la zona de repostaje, y con el depósito de 120.000 litros a 10 metros, porque la sentencia mantiene que una cosa es el uso actual al que se destina la parcela y otro diferente la calificación pormenorizada inicial de la parcela.

Reconoce que cuando se aprobó el Plan General, en el año 2000, se calificó la parcela, con el conjunto de suelos, como suelo industrial productivo, como su uso característico, pero defiende que en la aplicación del mismo Plan General, artículo 6.11.07, la pormenorización de la parcela ha pasado a tener la consideración de terciario, por lo que las ordenanzas específicas de aplicación son las correspondientes a uso terciario.

Con ello considera que la sentencia apelada parte de que el Plan General hubiera querido que la calificación pormenorizada dibujada en el momento de la aprobación fuera indefinida y exclusiva, lo que se remarca, y que no había previsto la posibilidad de transformación de parcelas en determinadas situaciones en las que se apliquen las Normas y Ordenanzas de otra calificación pormenorizada, como sería el caso la de equipamiento.

Ello al partir de que el Plan General no es algo estático e inamovible, en los términos de la previsión de aplicación de calificaciones pormenorizadas alternativas, a través del artículo 6.11.07.

Ratifica la equivocación a la que llegó la sentencia apelada, cuando considera que la existencia del restaurante y vivienda no era un hecho urbanístico significativo, destacando que, jurídica y urbanísticamente, existe un edificio terciario en la parcela, precisamente porque la calificación pormenorizada de la parcela ya es terciaria, al haberse acogido la posibilidad del Plan General de optar por esta calificación, destacando que de otra forma no existiría el edificio restaurante.

Alude a interpretación acorde con el Plan General, además de lógica, en relación con el origen de la Norma que llegó a establecer una distancia mínima para las estaciones de servicio, en relación con la seguridad y protección de los residentes de las viviendas y los usuarios de los equipamientos y establecimientos terciarios.

Defiende que carece de sentido que la seguridad solo sea aplicable para las parcelas que en el año 2000 reunían precisamente la calificación pormenorizada de terciario, no para los usuarios de aquellas en las que, en la actualidad, acogidas a la ordenación pormenorizada del grupo terciario de equipamiento, e incluso de vivienda, por lo que carecerían de tal protección.

2.- Al responder a este motivo, debemos partir de recuperar nuevamente el contenido del párrafo último del artículo 5.05.09 de las Normas Urbanísticas del PGOU de Vitoria-Gasteiz, de las Normas Generales de Edificación Usos, Titulo V, Capítulo V, sobre las Norma particulares para las instalaciones de suministro o venta de combustible, carburantes, electricidad y gas de automoción, Sección 3ª, en relación con la regulación de las estaciones de servicio, precepto que en el párrafo último de su punto 1, referido a localización, es del contenido que sigue:

< < Las estaciones de Servicio de nueva implantación que cumplan los requisitos anteriores deberán respetar además una distancia mínima de 50 metros entre las zonas de suministro y almacenamiento de combustibles y carburantes respecto de parcelas calificadas pormenorizadamente dentro de las del grupo residencial, equipamientos o terciario. Se entiende como zona de suministro y almacenamiento la superficie ocupada, sobre o bajo rasante, por surtidores y depósitos > > .

Vemos como la distancia mínima de 50 metros lo es respecto de parcelas calificadas pormenorizadamente dentro de los grupos residencial equipamientos o terciario.

La mercantil apelante se soporta sobremanera en las previsiones del propio PGOU en relación con la ordenación de la edificación y de los usos, con remisión a la Ordenanza OR11, edificación industrial aislada, artículo 6.11.07, condiciones de uso y compatibilidad, en concreto porque la parcela, en aplicación de los usos compatibles, tiene materialmente un uso terciario, tras lo que se insiste en el carácter no estático e inamovible del Plan General.

Importante es tener presente, como ratificó la sentencia apelada, que la parcela en la que está asentado el restaurante con vivienda anexa, en el número NUM000 de la Avda. DIRECCION000, es una parcela calificada pormenorizadamente como productivo industrial, por lo que no se discute que, en principio, no operaría el límite de 50 metros del artículo 5.05.09, habiendo concluido la sentencia apelada que con esa calificación de productivo industrial, se excluye la aplicación de límite de los 50 metros.

Debemos ratificar, con la sentencia apelada y con la oposición de Ayuntamiento y codemandada, que estamos ante una parcela, la colindante a la estación de servicios, calificada pormenorizadamente como de uso productivo industrial, siendo de aplicación la referida ordenanza OR-11, Edificación Industrial Aislada, lo que determina la no aplicación del límite de 50 metros del artículo 5.05.09, por no estar ante una parcela calificada de grupo residencial, equipamientos o terciario.

No puede considerarse relevante a estos efectos el hecho de que en el ámbito de la citada ordenanza OR-11, el uso productivo industrial, en relación con las previsiones de su artículo 6.11.07, sobre condiciones de uso y compatibilidad, sea compatible el uso que se ha materializado en la parcela calificada pormenorizadamente como de uso productivo industrial, dado que ese uso no altera la calificación, porque lo importante, a los efectos de aplicar los límites del artículo 5.05.09, es la calificación pormenorizada, que en este caso es de uso productivo industrial.

Ratificamos, en contra de lo que se defiende con el recurso de apelación, que se apoya en la materialidad del uso desarrollado, que el uso de las edificaciones no modifica la calificación pormenorizada de una parcela, sin perjuicio de que sea un uso compatible con la calificación pormenorizada.

Ese uso, posible en base al régimen de compatibilidad de usos, no altera la calificación de la parcela que es lo relevante a los efectos que nos ocupan.

Aquí estamos ante una limitación prevista en el PGOU, con la distancia mínima de 50 metros a la que nos hemos referido, pero establecida exclusivamente en relación con parcelas calificadas pormenorizadamente de grupo residencial, de equipamiento o terciario.

La calificación es una atribución del planeamiento general que no se altera como consecuencia de materializar un uso compatible con la calificación pormenorizada, que insistimos en este caso estamos ante uso productivo industrial en aplicación la Ordenanza OR11, Edificación Industrial Aislada, que va a permitir, en su caso, que en la parcela en la que hoy se asienta el restaurante pueda establecerse un uso distinto dentro de la calificación pormenorizada, en concreto su uso característico, al margen del uso compatible materializado.

QUINTO. -Motivo tercero: error en la aplicación de la normativa sectorial e incorrecta interpretación de la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto 706/2017 de 7 de julio ; carece de relevancia el Real Decreto 706/2017 de 7 de julio en relación con la conformidad o no a derecho de las licencias recurridas, la de actividad y la de obras.

Se trata del Real Decreto 706/2017, de 7 de julio, por el que se aprobó la instrucción técnica complementaria MI-IP 04 'Instalaciones para suministro a vehículos' y se regulan determinados aspectos de la reglamentación de instalaciones petrolíferas.

1.- La apelante se remite a lo que razonó respecto a la sentencia en el FJ 2º, considerando que se equivoca al interpretar la Disposición Transitoria Cuarta cuando señala:

< < Las instalaciones para suministro a vehículos que se encuentren en ejecución en la fecha de entrada en vigor del presente real decreto, seguirán rigiéndose por la anterior norma aplicable. No obstante lo anterior, los titulares de las instalaciones podrán acogerse a las prescripciones establecidas en este real decreto, desde el momento de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» > > .

De ello destaca la referencia a en ejecución en la fecha de entrada en vigor.

Se dice que el texto solo prevé que están exentas de cumplir las nuevas normas, las gasolineras en ejecución, por lo que toda nueva gasolinera que se inicie desde su entrada en vigor debe adaptarse a la nueva normativa.

Tiene presente que no cabe otorgar licencia de obras para el ejercicio de una actividad clasificada sin previamente contar con la licencia de actividad, por lo que, en este supuesto en primer lugar, se solicitó la licencia de actividad el 23 de febrero de 2017 y se concedió el 27 de diciembre de 2017, momento en el que debía iniciarse el expediente referido a la licencia de obras, con la tramitación del proyecto de ejecución, destacando que para entonces el Real Decreto 706/2017 había entrado en vigor, el 2 de noviembre, por lo que el Proyecto de obras debió adaptarse a la nueva normativa.

Se refiere a lo que se argumentó por el Ayuntamiento, en el sentido de que ambos proyectos, de actividad y de construcción, se presentaron a la vez el 23 de febrero de 2017, con soporte en proyectos fechados en junio de 2016, para aplicar la normativa en vigor a la fecha de presentación, aunque el de obras no se pudiera tramitar, considerando que con esa interpretación se valida que se presenten proyectos de forma anticipada, fechados en 2016, con el fin de evitar el cambio de normativa.

Resume su planteamiento el recurso de apelación, en este ámbito, señalando que un proyecto de ejecución, fechado en junio de 2016, presentado el 23 de febrero de 2017, que no pudo tramitarse hasta la concesión de licencia de actividad el 27 de diciembre de 2017, cuando ya había entrado en vigor el Real Decreto 706/2017, se concede el 28 de marzo de 2018 licencia de obras para ejecutar una gasolinera, evitando la nueva normativa.

Destaca la especialidad de su Disposición Transitoria Cuarta, en el sentido de que solo exonera a las gasolineras en ejecución, por lo que nunca se debió conceder en marzo de 2018 licencia de obras con un proyecto de 2016, porque suponía ejecutar una gasolinera al margen de las nuevas normas.

2.- Debemos partir de recordar, como se defendió ya por el Ayuntamiento en el curso de los autos de primera instancia, que el régimen jurídico aplicable a la concesión de las licencias de actividad y de obras, es el vigente a la fecha de solicitud, que tuvo lugar el 23 de febrero de 2017, dado el tiempo transcurrido hasta su concesión, la licencia de actividad de 27 de diciembre de 2017, con carácter previo por ser presupuesto para la concesión de la licencia de obras vinculadas a la actividad, porque la normativa legal aplicable impide conceder con carácter previo la licencia de obras para una actividad, al margen de las consecuencias que de su incumplimiento se puedan derivar, pero no lo que no se impide es que la solicitud pueda ser simultanea.

En este ámbito también es relevante dejar constancia, como traslada la oposición de la codemandada, que la demanda no trasladó expresamente la defensa de incumplimientos o de nulidad de la licencia recurridas por infracción de las prescripciones técnicas recogidas en el Real Decreto 706/2017, sin perjuicio de lo que a continuación analizábamos, en relación con lo que se defendió respecto a la aplicación del concepto de zona de suministro.

También debemos destacar que las licencias se concedieron exigiendo el cumplimiento de la normativa sectorial, en concreto las instrucciones técnicas complementarias que resulten de aplicación, que inciden en el ámbito de la competencia sectorial de industria, en ese caso del Gobierno Vasco, lo que, en su caso, se deberá articular y materializar en ese ámbito sectorial, en concreto sobre si se da algún incumplimiento de la normativa técnica, en los términos que refirió la demanda en su Fundamento Quinto.

En lo que aquí interesa, en relación con el motivo tercero del recurso de apelación al que damos respuesta, tenemos que ratificar el rechazo de que tenga relevancia el Real Decreto 706/2017 de 7 de julio en relación con la conformidad o no a derecho de las licencias recurridas, la de actividad y la de obras.

SEXTO. -Motivo cuarto: concepto de zona de suministro y Real Decreto 706/2017; rango normativo superior al Plan General de Ordenación Urbana; el PGOU de Vitoria-Gasteiz se aprobó recogiendo una definición de zona de suministro propia y no se remitió a la normativa sectorial.

1.- La apelante tiene como punto de partida la aplicación de la nueva normativa, con remisión al concepto zona de suministroy, por ello, a las definiciones del texto, señalando que con ella solo hay dos zonas en las estaciones de servicio, la destinada a instalaciones de suministro y el resto, que por exclusión es todo aquello destinado a < < superficie comercial destinada a tienda, la zona de lavados y aspirados, las zonas dedicadas a hostelería y restauración y cualesquiera otras no incluidas en la definición de Área de las Instalaciones de suministro a vehículos> > .

También alude a la definición de lo que debe entenderse por área de instalación de suministro de vehículos, en el Capítulo IV, así:

< < Se entiende como «Área de instalación de suministro a vehículos» la superficie que engloba el área de almacenamiento, el área de descarga, la zona de suministro, la zona en que se encuentran las tuberías conectadas a aparatos surtidores/dispensadores y a tanques de almacenamiento y la estación de bombeo, de existir > > .

Se remite al apartado 4 del Capítulo 4.6 de la Instrucción Técnica Complementaria MI-IP04 de instalaciones para suministro a vehículos, aprobada por Real Decreto 1523/1999, que refiere como zona de repostamiento el área de aproximación, espera y posicionamiento del vehículo para efectuar el abastecimiento de combustible.

Señala que la diferencia es si se debe entender que la zona de suministro es exclusivamente el espacio físico ocupado por la proyección del poste de suministro como entendió la Sentencia apelada, o por el contrario la zona de suministro es equivalente al menos al espacio donde repostan físicamente los vehículos.

Tras ello critica la conclusión de la sentencia apelada, de dar preferencia al Plan General de Ordenación Urbana, con remisión al artículo 5.05.09, lo que vulnera el principio de rango normativo, rechazando que se pueda establecer una regulación diferente al sectorial general.

Discrepa de la interpretación a la que llegó la sentencia apelada, con lo que ratifica que la sentencia incurre en error cuando concluye que la distancia entre el poste surtidor y las viviendas es de 50,75 metros, superando por lo tanto los 50 metros legales, porque con ello realiza una interpretación equivocada del concepto de zona de suministro que es más amplia que la simple proyección del poste.

2.- Como ya hemos anticipado, la respuesta a este motivo exige partir de lo razonado al responder al primero de los motivos del recurso de apelación, por ello debemos destacar que a los efectos de la distancia mínima de los 50 metros del artículo 5.05.09, sobre la regulación de las estaciones de servicio de la normativa urbanística del PGOU de Vitoria-Gasteiz, la distancia entre la zona de suministro y almacenamiento de combustible y carburante ,con respecto a parcelas calificadas pormenorizadamente dentro de las del grupo residencial, equipamientos y terciario, expresamente la normativa de planeamiento establece el entendimiento de zona de suministro y almacenamiento.

En concreto lo es la superficie ocupada sobre o bajo rasante por surtidores o depósitos, por lo que a los efectos de la aplicar la distancia establecida por el propio PGOU, ha de estarse a su contenido integro, en concreto a la precisión que establece en cuanto al entendimiento de lo que es zona de suministro y almacenamiento, a esos exclusivos efectos de medición de la distancia mínima de 50 metros, que se concreta en los surtidores y depósitos, por lo que no es necesario retomar las precisiones normativas del régimen jurídico sectorial, en concreto de las previsiones del Real Decreto 706/2017, al margen de que fuera o no de aplicación temporalmente en relación con la instalación sobre la que incide el presente recurso de apelación.

Estamos ante un supuesto, como se defiende por la codemandada al oponerse al recurso de apelación, en el que el PGOU de Vitoria-Gasteiz se aprobó recogiendo una definición de zona de suministro propio a los efectos que nos ocupan, y no se dispuso la remisión a la normativa sectorial, en concreto, en este caso, la recogida en el Real Decreto 2201/1995, posteriormente sustituido por el Real Decreto 706/2017, que, así se destaca por la codemandada, no establece el régimen de la distancia de 50 metros recogida en el Plan General de Ordenación Urbana.

Todo ello al margen de que el proyecto técnico presentado, soporte de la licencia de actividad, recoja la definición de la zona de suministro en aplicación de las previsiones de la normativa sectorial, lo que no condiciona la forma de medir la distancia de los 50 metros exigida por el PGOU en el reiterado artículo 5.05.09.

SÉPTIMO. -Motivo quinto: otras distancias de seguridad aplicables por exigencias del Real Decreto 706/2017 de 7 de julio; régimen jurídico aplicable a las licencias recurridas, al margen de la intervención de la administración sectorial de industria.

1.- Señala la apelante que ignorarse la aplicación del citado Real Decreto implica dejar fuera las medidas de seguridad que deben cumplirse en las instalaciones de suministro de combustibles desde el 2 de noviembre de 2017.

A modo de resumen alude: a la exigencia entre zona de suministro y locales públicos concurrentes, mínimo 15 metros; entre zona de suministros y límite de propiedad mínimo 10 metros, entre el área de descarga de gasolina SP 98 y límite de propiedad mínimo 10 metros; entre el área de descarga de gasolina SP 98 y local de pública concurrencia mínimo 15 metros, añadiendo que asimismo se incumplen las condiciones de maniobrabilidad del camión cisterna de suministro de combustible.

Se dice que todo ello ocurre en un entorno en el que hay un supermercado y un restaurante a 3,64 metros y a 13,43 metros.

2.- Lo que la apelante traslada como medidas de seguridad, ha de ponerse en relación con lo que la demanda plasmó en su Antecedente de Hecho, cuando se refirió al informe pericial técnico de D. Felix.

Aquí nuevamente debemos remitimos al régimen jurídico que debió tener presente la Administración, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, al resolver las solicitudes de licencia de actividad y de obras, como consecuencia de hacerlo una vez superado el plazo ordinario de resolución, y por ello tener que estar al vigente a la fecha de solicitud, sin perjuicio de las exigencias técnicas sectoriales, en relación con lo que deberá incidir, en su caso ,el control de la Administración Sectorial, del Gobierno Vasco en este caso, en relación con la puesta en funcionamiento de la estación servicio, normativa sectorial a la que expresamente se refieren y se remiten ambas licencias recurridas, como no podía ser de otra manera.

OCTAVO. -Motivo sexto: retranqueos de las instalaciones, normas específicas del PGOU para estaciones de servicio y generales de la ordenanza OR-11 de uso industrial; ratificación de la aplicación del criterio general de que las construcciones bajo rasante pueden ocupar los espacios libres correspondientes a retranqueos, previsión recogida en el apartado 3 b) del artículo 5.01.15; no es relevante el párrafo último del punto 1 del artículo 5.05.09.

1.- La apelante se detiene en la parte final del FJ 3º de la sentencia apelada, tras recoger lo que razona al concluir que la normativa aplicable es la general de la OR-11 industrial así:

< < Esta misma OR 11 prevé un retranqueo obligatorio a linderos de 4,5 metros sobre rasante, de manera que no existe una limitación en relación a construcciones subterráneas, y por lo tanto el depósito bajo rasante puede invadir el espacio libre hasta linderos, de conformidad con lo dispuesto en la norma 5.01.15 a cuyo tenor 'las construcciones bajo rasante podrán ocupar los espacios libres correspondiente a retranqueos, patios interiores y separaciones a linderos, salvo que exista limitación expresa de la Ordenanza particular > > .

La apelante quiere destacar lo que recogen cuando señala < < salvo que exista limitación expresa de la ordenación particular> > , señalando que la sentencia se equivoca al no tener en cuenta precisamente las limitaciones de la ordenanza particular, en este caso las normas particulares para las instalaciones de suministro, venta de combustibles, carburantes, electricidad y gas de automoción del Plan General de Ordenación Urbana artículos 5.05.01 y siguientes del Plan General.

Se detiene en el artículo 5.05.09, cuando establece que se entiende como zona de suministro y almacenamiento la superficie ocupada sobre o bajo rasante por los surtidores y depósitos, señalando que se está dando idéntico tratamiento a lo edificado tanto sobre como bajo rasante, se dice lo hace por la especialidad de la instalación porque no es lo mismo la construcción bajo rasante con un uso puramente industrial productivo, que la construcción bajo rasante destinada al almacenamiento de combustible.

2.- El debate se ha centrado en relación con las pautas de aplicación que derivan del artículo 5.01.15, sobre superficie ocupable, de las normas urbanísticas, normas generales de edificación y uso del Plan General, en relación con la definición de parámetros que afectan a la edificación, en el ámbito del Tomo III, Título V, Capítulo I, Sección Primera, apartado 2, referido a la relación de parámetros que afectan a la edificación, cuyo artículo 5.01.12 se refiere a la línea de edificación y el siguiente 5.01.13 al fondo edificable, el 5.01.14 al retranqueo y el artículo 5.01.15 a la superficie ocupable.

Artículo 5.01.15 que, en su apartado 3, recoge que, al efecto de cuantificar la superficie ocupada por una edificación, se tendrán en cuenta todas las edificaciones bajo o sobre rasante existentes en la parcela con carácter permanente, sean principales o secundarios.

En el apartado a) plasma que se entenderá por superficie ocupada por la edificación la que resulta de la proyección vertical de esta sobre el plano rasante del terreno.

Con ello, añade en el punto b) lo que sigue:

< < Las construcciones bajo rasante podrán ocupar los espacios libre correspondientes a retranqueos, patios interiores y separaciones a linderos, salvo que exista limitación expresa en la Ordenanza particular. No podrán rebasar, por el contrario, los límites de alineación, ni siquiera por anclaje de muros, otros elementos constructivos auxiliares > > .

Vemos como la apelante incide en la expresa salvaguarda de limitación expresa en la ordenanza particular, que lo es para desmarcarse del régimen general de que las construcciones bajo rasante pueden ocupar los espacios libres correspondientes a retranqueos, lo que a la apelante le lleva a considerar relevante el artículo 5.05.09, en relación con la regulación de las estaciones de servicio, por considerar que se da el mismo tratamiento a lo edificado tanto sobre como bajo rasante.

Los alegatos del recurso de apelación no pueden ser acogidos, ha de estarse al régimen específico recogido en el artículo 5.01.15 sobre superficie ocupable, a las normas generales de edificación y usos, las normas generales de la edificación, condiciones generales definición de parámetros que afectan a la edificación, por ello la previsión general de que toda construcción bajo rasante puede ocupar los espacios libres correspondientes a retranqueos, sin que puede concluirse que exista una limitación expresa en ordenanza particular, en concreto no puede considerarse que así sea por la previsión en relación con la regulación de las estaciones de servicio en el artículo 5.05.09, que a los efectos que recoge, en ello hemos insistido previamente, considera zona de suministro y almacenamiento la superficie ocupada sobre o bajo rasante por los surtidores y depósitos.

No podemos desconocer que esa previsión del artículo 5.05.09 lo es a los efectos de dar materialidad a la distancia mínima de 50 metros entre la zona de suministro y almacenamiento y en su caso las parcelas calificadas pormenorizadamente dentro de las de grupo residencial, equipamientos o terciario.

Todo ello ha de ponerse en relación con la Ordenanza OR11, con su artículo 6.11.04, que recoge el retranqueo obligatorio a linderos de 4.5 metros sobre rasante, por lo que, como defiende la sentencia apelada, y asimismo el ayuntamiento y la parte codemandada, se puede ocupar el espacio bajo rasante con los depósitos sin incumplir la normativa sobre retranqueos.

Asimismo debemos tener presente como el artículo 5.01.14, en relación con la definición de parámetros que afectan a edificación del PGOU, se refiere al retranqueo como la distancia máxima o mínima a la que debe situarse la línea de edificación, que es la definida en el artículo 5.01.12, con respecto al parámetro o lindero que se indique, línea de edificación que según dicho precepto es la intersección de plano de fachada de la edificación, excluyendo cuerpos volados o recrecidos de fachadas establecidos en el punto 5 del artículo 5.01.55, ello con la rasante del terreno.

Con ese régimen urbanístico del PGOU, debemos ratificar la aplicación del criterio general de que las construcciones bajo rasante pueden ocupar los espacios libres correspondientes a retranqueos, previsión recogida en el apartado 3 b) del artículo 5.01.15.

Ello en el caso concreto que nos ocupa lleva a ratificar que el tanque de 120.000 libros bajo rasante, no incumple las previsiones del PGOU, en cuanto ocupe bajo rasante espacios libres en superficie correspondientes a retranqueos.

Con la normativa del PGOU aplicable, la Sala ratifica la conclusión que vino defendiendo el Ayuntamiento, en concreto con el soporte en el informe del arquitecto municipal que se acompañó con la contestación, en el sentido de ratificar que solo las fachadas de los edificios deben respetar los retranqueos que establece cada ordenanza, siendo las fachadas parámetros exteriores de los edificios única parte que se pueden percibir desde el exterior, que implica que deben estar sobre la rasante del terreno, unido a que los depósitos bajo rasante no tienen fachadas, ni son visibles desde el exterior, por lo que no es exigible el retranque mínimo establecido en la ordenanza de aplicación.

Con ello, la Sala debe desestimar el motivo al que respondemos.

NOVENO. -Motivo séptimo: normativa de la contaminación del suelo; singularidad del supuesto; intervención de la autoridad ambiental de la Comunidad Autónoma del País Vasco, imponiendo medidas correctoras y, en caso de detectarse indicios de contaminación del suelo, activar las pautas del artículo 22 de la Ley 4/2015 de 25 de junio , para la prevención y corrección de la contaminación del suelo.

1.- En este ámbito se detiene el FJ 4º de la sentencia apelada, en el que se dio por bueno lo que defendió el Ayuntamiento, sobre el cumplimiento de lo señalado por el Gobierno Vasco, destacando que se omite la valoración de una prueba que se considera fundamental, con remisión al condicionado expreso incluido en la licencia de actividad, porque la licencia estaba condicionada a la previa obtención de una relación de calidad del suelo, emitida por la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno Vasco.

Se dice que es el trámite legal cuando sobre el terreno donde se va a ejercitar la actividad ha existido previamente actividad potencialmente contaminante, que en este caso en el suelo existió otra gasolinera que, aunque no se abrió al público, sí que llenó sus depósitos y conducciones.

Añade que, en este caso, por un motivo u otro, cambia de opinión el Ayuntamiento y, sin modificar la licencia de actividad, opta por no exigir posteriormente el certificado y calidad del suelo a cambio de la descontaminación del depósito.

Destaca que ello es irregular y además contraviene el artículo 23 de la Ley 4/2015 de 25 de junio, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo, que obliga a realizar los trámites para la declaración de calidad del suelo, cuando se haya desarrollado una actividad o haya existido una instalación potencialmente contaminante.

Por eso habla de actuación del Ayuntamiento que contraviene la normativa de obligado cumplimiento, no pudiendo ser sustituida por otra actuación mucho menor, descontaminar un depósito.

2.- Al responder es necesario recordar unos breves antecedentes en relación con la previa materialización de la estación de servicio, con su correspondiente depósito que llegó a ser llenado de combustible, sin que funcionara la estación de servicio, sobre lo que nos remitimos a los antecedentes que se ocupa de precisar y trasladar la apelante en su demanda, en relación con la previa licencia concedida y las incidencias que de ella se derivaron, que por incumplimiento de la distancia de los 50 metros que hemos referido se optó por no poner en marcha la actividad, incluso habiéndose articulado procedimiento de responsabilidad patrimonial, con Acuerdo transaccional, al que también se refiere la demanda, que incluso para ella habría justificado la actuación del Ayuntamiento en relación con las licencias recurridas en la instancia, confirmadas por la sentencia apelada.

Ese es un punto de partida relevante en relación con lo que ahora se debate, la materialización de una estación de servicios de nueva fábrica, con depósito de combustible que fue llenado, pero actividad que no fue puesta en funcionamiento.

No están en cuestión los supuestos en los que procede la declaración de calidad del suelo, en relación con las previsiones del artículo 23 de la Ley 4/201,5 y las circunstancias que en él se refieren, debiendo en este supuesto estar a la singularidad como se desprende de lo hasta ahora razonado, siendo determinante que ha intervenido la autoridad ambiental del Gobierno Vasco, en este caso, en su momento, la Dirección de la Administración Ambiental de la Viceconsejería de Medio Ambiente, del Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda.

Ello ocurrió con el informe de calificación e imposición de medidas correctoras que constan en el expediente, folios 252 a 258, que es el que tiene relevancia, y no el antecedente parcial que refiere la sentencia apelada en su FJ 4º, cuando alude al informe del folio 186 del expediente, que es el informe favorable del Departamento de Salud, de la Subdirección de Salud Pública y Adiciones de la Delegación Territorial de Álava, emitido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 3/98, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, que fue uno de los informes que tuvo presente el informe de imposición de medidas correctoras de la Dirección de Administración Ambiental.

En lo que interesa, en relación con el suelo, tiene presente el previo depósito enterrado de combustible de 120.000 metros, que era objeto de retirada, imponiendo su limpieza y desgasificación previa, para remitirse al artículo 22.2 de la Ley 4/2015, en relación con la detención de indicios de contaminación del suelo, para imponer que se debería informar en tal caso de forma inmediata al Ayuntamiento y a la autoridad ambiental de la Comunidad Autónoma, así en el apartado 23 del informe de las medidas correctoras, que enlaza con las impuestas en relación con el suelo en los puntos 24 y 25, que son las medidas correctoras que impuso la licencia de actividad en relación con el suelo en los apartados 29 a 31, nos quedamos con el 29.

Informe de medidas correctoras, apartado 27, y condición 33 de la licencia de actividad, que hicieron expresa referencia a las medidas correctoras impuestas en su momento en relación con la previa licencia de actividad, por lo que se acordó la nulidad de las impuestas por resolución de la Viceconsejería de Medio Ambiente de 12 de mayo de 2015.

Importante es, desde el punto de vista medioambiental, en relación con las pautas sobre contaminación del suelo, que se estaba ante una previsión de retirada del previo depósito de combustible, imponiendo la limpieza y desgasificación, y en su caso de detectarse indicios de contaminación del suelo, activar las pautas de la Ley 4/2015, que fue por la que se trajo a colación las previsiones del artículo 22.2.

Con esas precisiones tiene un encaje más preciso y clarificador lo que razonó en el FJ 4º la sentencia apelada, siendo lo relevante, insistimos en ello, no el informe favorable sanitario, que consta al folio 187 del expediente, sino el informe de medidas correctoras de la Autoridad Ambiental del Gobierno Vasco.

Sobre ello tiene incidencia lo que se traslada por el Ayuntamiento al oponerse al recurso de apelación, cuando alude al interrogatorio de doña Angelica, Técnico Ambiental del Ayuntamiento, con remisión a que la codemandada, en marzo de 2019, presentó comunicación de inicio de la actividad, cumpliéndose todas y cada una de las medidas correctoras impuestas, trasladando, en relación con el depósito, que se había certificado el cumplimiento de la limpieza y desgasificación, que lo enlaza con la prueba documentada aportada como diligencia final, por ser de fecha posterior a la demanda y contestación.

Debemos destacar, por tanto, que estamos ante un singular supuesto en el que se debe ratificar la decisión de la autoridad ambiental del Gobierno Vasco, al imponer la limpieza y desgasificación de un depósito de combustible, accesorio aunque relevante de la estación de servicio en su día autorizada, con la relevancia de que no llegó a entrar en funcionamiento, que fue lo que justificó condicionar las pautas sobre declaración de calidad del suelo a la detección de indicios de contaminación del suelo, por lo que, en tal caso, se impuso informar de forma inmediata al Ayuntamiento y al órgano ambiental de la Comunidad Autónoma.

Por todo ello, con las consideraciones complementarias que se han hecho, la Sala tiene que desestimar también el último de los motivos del recurso de apelación, que lleva a ratificar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada.

DÉCIMO. - Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, por las singularidades del supuesto al que se da respuesta, enlazando con los motivos analizados en esta sentencia, singularmente por el complemento argumental trasladado en relación con el último de los motivos, considera la Sala que justifica no hacer expreso pronunciamiento.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 1083/2019interpuesto por Estaciones de Servicio Onaindia, S.L. contra la sentencia nº 247/2019, de 13 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 33/2018, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra (i) Decreto de 27 de diciembre de 2017 del Concejal Delegado de Medio Ambiente y Espacio Público del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz y (ii) Decreto de la Concejala Delegada de Urbanismo de 24 de enero de 2018, que concedieron a Miquel Alimentació Group S.A.U., licencia de actividad y licencia de obras de estación de servicio en el nº 64 de la Avenida de los Huetos, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones de la apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º .-Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1083 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.