Sentencia Administrativo Nº 1331/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 593/2008 de 11 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AP 593/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01331/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN Nº 593/08

SENTENCIA Nº 1331

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

Doña Clara Martínez de Careaga y García

Dª Francisca Rosas Carrión

Don José Félix Martín Corredera

En Madrid, a once de septiembre de dos mil ocho.

La Sala, integrada por los Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 593/07 interpuesto por el Letrado don Cesar Muñoz Carpintero en nombre de don Jose Miguel , contra el auto de 8 de febrero de 2008, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid, dictado en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado tramitado con el número 927/07 de su registro, seguidos a instancia del mismo, contra la Administración General del Estado sobre denegación de entrada.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 8.2.08 y por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva acordaba la inadmisibilidad de las presentes actuaciones, procediéndose a su archivo.

SEGUNDO: Con fecha 25.2.08 por el Letrado don Cesar Muñoz Carpintero se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba se dictase resolución que modifique el Auto recurrido.

TERCERO: Admitido el recurso a trámite y dado traslado a la parte apelada, por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado se declare la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala se señaló para votación y fallo el día 11.9.08 , fecha en que tuvo lugar.

Es Ponente la Sra. Magistrado Dª. Francisca Rosas Carrión.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre de don Jose Miguel , nacional de Nigeria, se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 8 de febrero de 2008 por el Juzgado del Contencioso Administrativo número 13 de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 927/07 de su registro, mediante el que, en aplicación del artículo 45 de la Ley Jurisdiccional , se declaró la inadmisibilidad y se acordó el archivo de recurso contencioso administrativo en materia de denegación de entrada en España, al no haberse subsanado un defecto de representación procesal en el plazo concedido en el requerimiento que a tal fin se formuló.

Se solicita la revocación del auto impugnado alegándose, en esencia, que el auto recurrido ha vulnerado el principio de tutela judicial efectiva y el principio pro actione, así como lesionado los derechos reconocidos por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita; a su vez se argumenta que la representación de la parte en el proceso por medio de Letrado tiene amparo legal y deriva también de su ejercicio en vía administrativa y del expreso encargo de la parte, así como de la designación de Letrado por el Turno de Oficio. Igualmente se acusa la incongruencia de la decisión judicial con el criterio de numerosos órganos jurisdiccionales, incluida la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso Administrativo y la doctrina expresada en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2006 .

La Administración apelada ha solicitado la desestimación del presente recurso.

SEGUNDO.- Como tenemos declarado en numerosas sentencias, la parte actora, que en un recurso contencioso administrativo siempre ha de estar en el proceso, puede hacerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción : a) por sí misma firmando los escritos con asistencia de Letrado, cuando la Ley lo permita; b) representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta, también cuando así esté autorizado; c) asistida de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado o nombrado de Oficio.

En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Jurisdiccional , si la parte no comparece en el recurso por sí misma, ha de hacerlo debidamente representada por Procurador o por su Letrado, pero en este último caso debe otorgar al Letrado su representación procesal en legal forma, es decir, por acta notarial o ante los agentes diplomáticos o consulares en el extranjero que tengan a su cargo en ejercicio de la fe pública conforme, al Anexo III del Reglamento Notarial, o por comparecencia ante el Juzgado que conozca del proceso.

Estando formuladas las expresadas reglas de postulación procesal por normas generales de rango legal, no es posible eludir su cumplimiento mediante la aplicación analógica de otras que, en apariencia, permitirían llegar a conclusiones distintas de las del Juzgado a quo, porque no se dan en el caso las condiciones de inexistencia de norma reguladora del supuesto de hecho ni de identidad de razón que exigen el artículo 4 del Código Civil ; y, por la misma razón, tampoco cabe soslayar su aplicación con base en circunstancias coyunturales como la nacionalidad del recurrente, el país donde se encuentre o la ignorancia de su paradero.

TERCERO.- Conforme a lo expuesto, el Letrado no ostenta la representación del recurrente en el proceso por haberla ejercido en vía administrativa, puesto que ninguna norma permite suplir las condiciones de postulación procesal mediante otro apoderamiento exclusivamente válido para la vía administrativa, sede en donde cabe cualquier forma de representación que tenga un mínimo de credibilidad, y ello se extiende incluso a la solicitud de asistencia jurídica gratuita, dado su carácter administrativo, que no jurisdiccional.

De otra parte, la circunstancia de que el Letrado haya interpuesto el recurso contencioso administrativo en nombre e interés del extranjero, a fin de evitar la preclusión de los plazos procesales, no consolida su ulterior representación, pues la eficacia de aquella actuación depende de la válida constitución de la relación jurídico-procesal con cumplida observancia de los requisitos de postulación, que en ningún caso atribuyen eficacia, a los efectos de conferir la representación procesal al Letrado, al encargo de defensa efectuado por el interesado en vía administrativa, aunque se haya hecho a presencia de los agentes de policía que instruyeron el expediente administrativo.

Tampoco atribuye facultades de representación procesal la designación del Letrado por el Turno de Oficio, dado que el Colegio de Abogados nombra al profesional que ha de ejercer la defensa y la dirección técnica del proceso, pero se excedería de sus funciones si también nombrara al que haya de representar en el mismo a la parte. Y no obsta a lo anterior que, entre otras normas, el artículo 8 del Real Decreto 658/2000, de 22 de junio , regulador del Estatuto General de la Abogacía Española, disponga que el Abogado puede ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por Ley a otras profesiones, porque, como se ha expuesto, en sede judicial la representación de la parte por el Letrado tan sólo es válida en forma de poder o apoderamiento apud acta.

Ello no implica lesión de los derechos que concede la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, porque la referencia de su artículo 2 , y concordantes, a la defensa y representación gratuitas, ha de considerarse en relación con el artículo 6 de dicha Ley , con el artículo 23 de la de esta Jurisdicción y con los artículos 23 y 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el contenido material del derecho comprende la defensa gratuita por Abogado, en todo caso, y la representación mediante Procurador cuando la intervención de este profesional sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado, pero no comprende la representación por medio de Letrado.

CUARTO.- Es cierto que la doctrina jurisprudencial, de la que a modo de ejemplo citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1995 y 24 de junio de 2002 , ha venido declarando que el artículo 24.1 de la Constitución Española reconoce, como contenido normal u ordinario del derecho a la tutela judicial efectiva, la obtención de un pronunciamiento fundado en Derecho sobre el fondo de la cuestión planteada, por lo que las circunstancias impeditivas de tal resultado y la concurrencia de los requisitos procesales o de viabilidad procesal deben ser interpretados flexiblemente, no como obstáculos al pronunciamiento sino en un sentido teleológico, buscando que se cumpla el fin perseguido con la correspondiente exigencia legal, lo que comporta la necesidad de utilizar razonablemente los mecanismos procesales establecidos por las Leyes para subsanar las omisiones o defectos que en relación con aquéllos pudieran apreciarse.

Ahora bien, las precitadas sentencias, con remisión a las del Tribunal Constitucional de 31 de marzo de 1981, 29 de marzo de 1982, 18 de marzo de 1993 y 7 de junio de 1994 , también declaran que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal que se satisface tanto si el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes como si inadmite un proceso en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal, por lo que no comprende la obtención de una resolución judicial sobre el fondo del asunto cuando no concurre uno de los requisitos procesales y se ha tenido, además, oportunidad de subsanar la omisión sin haberse remediado el defecto pues, aunque la tutela judicial ha de ser dispensada efectivamente a todas las partes y personas afectadas en y por el proceso, ello ha de hacerse también ateniéndose a las normas procesales de imperativa observancia que lo pautan.

Ha de añadirse que el artículo 24 de la Constitución vincula de modo significativo el derecho a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión, cuya esencia se concreta en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación jurisdiccional que haya privado a una parte del ejercicio de las facultades de alegar y, en su caso, de acreditar sus derechos, o de contradecir las posiciones contrarias en pie de igualdad. Sin embargo, no se produce indefensión cuando, por error o por falta de diligencia, la parte ha desaprovechado sus posibilidades de defenderse (Auto del Tribunal Constitucional 484/1983, de 19 octubre ).

Pues bien, en el caso de autos concurren circunstancias que permiten concluir que el Juzgado de instancia no ha causado la indefensión del recurrente, pues, no habiéndose designado Procurador de Oficio y tratándose de un Procedimiento Abreviado ante el Juzgado en materia de denegación de entrada en territorio nacional, es claro que el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo no podía estar firmado por la parte en persona junto con su Letrado, por lo que se imponía acreditar u otorgar la representación en la forma legal que fuera posible. En estas circunstancias, y como el Letrado asumió plenamente la defensa en vía administrativa e interpuso luego el recurso jurisdiccional, es a él a quien correspondía prestar a la parte el asesoramiento necesario para que la relación procesal se pudiera constituir válidamente, y adoptar, antes, las medidas precisas a tal fin, pues debieron prever el recurrente y el Letrado la necesidad de contactar en el futuro para otorgar el poder que permitiera a éste último representar en el proceso al primero.

Al haberse interpuesto el recurso contencioso administrativo sin postulación procesal suficiente, la comparecencia en juicio de la parte carecía de validez legal; sin embargo, siendo subsanable el defecto, al advertir la invalidez de la comparecencia, el Juzgado no declaró sin más la inadmisibilidad o el archivo del recurso contencioso administrativo sino que antes ofreció la oportunidad de subsanación del defecto, conforme a lo dispuesto en artículo 45 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que en el recurso que se examina se produjera la misma respecto a quien lo interpuso, por lo que el archivo de las actuaciones sin resolución de fondo no es reprochable al Juzgado sino a la parte actora, cuya inobservancia de los requisitos legales de postulación procesal ha determinado, a la postre, la invalidez de la comparecencia.

QUINTO.- Si bien alguna Sección de este Tribunal había mantenido el criterio que sostiene el apelante, la sentencia del Pleno Jurisdiccional del día 18 de Abril de 2007 consideró que el nombramiento de Letrado del Turno de Oficio, confiere a éste la facultad de asistir y defender al justiciable, pero no la capacidad de representación, conclusión que se encuentra avalada por la doctrina constitucional, según la cual es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial (ATC 276/2001, de 29 de octubre, FJ 3 ) o del poder apud acta (STC 205/2001, de 15 de octubre, FJ 5 ).

Sin perjuicio de ello, la circunstancia de que en otras resoluciones jurisdiccionales se hayan sostenido conclusiones diferentes a las expresadas en el auto apelado y en esta sentencia no menoscaba la independencia de criterio del Juzgado de instancia ni de esta Sección, ni da lugar a una eventual lesión del principio de igualdad en relación a la aplicación judicial del Ordenamiento Jurídico contenido en el artículo 24 de la Constitución Española, siendo de señalar al efecto que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 47/2003 y en las que en ella se citan, ha declarado que para que se produzca dicha lesión es preciso, además de otras identidades, la del órgano judicial, exigiéndose no sólo la identidad de Sala sino también la de Sección, al considerar a éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley - sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991, de 17 de junio, F.J. 2; 245/1994, de 15 de septiembre, F.J. 3; 266/1994, de 3 de octubre, F.J. 3; 285/1994, de 27 de octubre, F.J. 2; 34/1995, de 6 de febrero, F.J. 1; 46/1996, de 25 de marzo, F.J. 5; 32/1999, de 22 de marzo, F.J. 2; 55/1999, de 12 de abril, F.J. 2; 62/1999, de 26 de abril, F.J. 4 y 102/2000, de 10 de abril, F.J. 2 , entre otras - . Con base en esta doctrina debe rechazarse que en el caso presente se haya producido vulneración del principio de igualdad pues la construcción jurídica de dicha lesión se hace sobre la base de una identidad de órgano judicial que, como se dijo, no se produce en el supuesto de Secciones distintas de un mismo Tribunal - sentencia del Tribunal Supremo 8.6.2005 -, sin perjuicio de que en el supuesto litigioso la divergencia entre la resoluciones de distintos órganos judiciales se apoya en una motivación que justifica la diferencia de criterios.

Al supuesto de autos no es aplicable la doctrina expresada en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 noviembre de 2006 porque la misma se refiere a un recurso contencioso administrativo interpuesto ante esta Sala una vez había entrado en vigor la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de esta Jurisdicción, conforme a cuyo artículo 23.2 era obligado que las partes confiriesen su representación a un Procurador, pues el proceso se hallaba residenciado ante un órgano colegiado, y no ante uno unipersonal, como es el caso, en el que las partes pueden comparecer por sí mismas o conferir su representación a un Procurador o a un Abogado.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la parte apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha de 8 de febrero de 2008 por el Juzgado del Contencioso Administrativo número 13 de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 927/07 de su registro, que confirmamos, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta instancia.

La presente resolución es firme, debiendo deducirse testimonio de la misma, previa su notificación, para su remisión al Juzgado de procedencia junto con los autos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.