Sentencia Administrativo Nº 1332/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 409/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01332/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 003

VALLADOLID

-

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

EBL

N.I.G: 47186 33 3 2016 0105365

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000409 /2016

Sobre: ADMINISTRACION LOCAL

De D./ña. Secundino

Representación D./Dª. BEGOÑA PUERTA LOZANO

Contra D./Dª. JUNTA VECINAL DE SUEROS DE CEPEDA

Representación D./Dª. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

En la Ciudad de Valladolid a tres de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, constituida por los Iltmos. Sres. Magistrados Don Agustín Picón Palacio, Presidente, Doña María Antonia Lallana Duplá, Don Francisco Javier Pardo Muñoz y Don Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, siendo ponente de la misma el señor Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 1332

En el recurso de apelación contencioso-administrativo núm. 409/16 interpuesto por D. Secundino , representado por la Procuradora Sra. Puerta Lozano y defendido por el letrado Sr. Méndez Robles contra el auto de 12.05.2016 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de León, que desestimó la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso-administrativo núm. 73/2016 , siendo parte demandada la Junta de Castilla y León Vecinal de Sueros de Cepeda (León) representada por la Procuradora Sra. Abril Vega y defendida por el letrado Sr. González Antón Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO- Por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de León, se dictó auto el 12.05.2016 desestimando la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso-administrativo núm. 73/2016 .

Mediante escrito de 10.06.2016 por D. Secundino se interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto, suplicando de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo su revocación y concesión de la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO- Tras la admisión del recurso se confirió traslado a la demandada para que formalizase su impugnación o adhesión a la apelación interpuesta, habiendo presentado el 7.7.2016 su escrito interesando la desestimación del recurso.

TERCERO- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y no solicitado el recurso a prueba, ni siendo necesaria la celebración de vista, y considerando su preceptiva tramitación preferente, se señaló el día 29.09.2016 para votación y fallo, lo que se efectuó.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Es magistrado ponente de la presente sentencia el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Auto apelado y posiciones de las partes.

El auto de 12.05.2016 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de León denegó la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso-administrativo núm. 73/2016 por falta de acreditación de los perjuicios irreparables o de difícil reparación derivados de la ejecución del acto cuya suspensión se interesó (desahucio administrativo de unas fincas comunales), toda vez que al actor se le permitía expresamente recoger sus cosechas. En todo caso advertía de la susceptibilidad de reparación económica de esos hipotéticos perjuicios.

La representación de D. Secundino reitera en esta alzada la irreparabilidad de los perjuicios que se pudieran irrogar derivados de la ejecución del desahucio, dado el error en la valoración de la prueba en que incurrió el juzgado de instancia, invoca igualmente la teoría de la apariencia de buen derecho y la de los actos propios.

La Junta Vecinal demandada interesa la confirmación del auto pues cree no acreditada la causación de perjuicios así como plantea la falta de terrenos cultivados de actor.

SEGUNDO.- Precisiones.

I.- No cabe hablar de indefensión de la apelante por admisión extemporánea del escrito de alegaciones de la demandada pues el juzgado puede, ex principio iura novit curia aplicar las normas que tenga por convenientes.

II.- La sentencia invocada por la recurrente no es del Tribunal Supremo sino de este mismo tribunal, sal, sección y ponente (STSJ nº 1835/14, de 19.09.2014 , AP 321/14), cuyos fundamentos dicen, en gran medida, lo contrario de lo que pretende la apelante.

TERCERO.-Marco legal y jurisprudencial.

Dado el enfoque jurídico realizado la parte apelante, resulta decisivo recordar que el actual marco legal diseñado por la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ).

Este marco general supone: 1) es aplicable a todos los procedimientos (ordinario, abreviado, de protección de los derechos fundamentales). Las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales. 2)Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora(v. artículo 130.1 LJCA ). 3) Exige como contrapeso una valoración o ponderación del interés general o de tercero (v. artículo 130.2 LJCA ). 4) La media cautelar se debe adoptar sin prejuzgar el fondo del litigio. 5) Mantiene su relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). 6) La LRJCA exige la motivación de la resolución que se adopte en relación con la medida cautelar (v. artículo 130.1.1º de la LJCA ). 7) Se regula un sistema denumerus apertus, de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo (v. artículo 129.1 LJCA ). 8) Salvo excepciones, la solicitud cautelar podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' extendiéndose hasta que recaiga sentencia firme contemplándose, no obstante, la posibilidad de su modificación por cambio de circunstancias y 9) se permite la adopción de garantías -cualesquiera- para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (v. por todas la STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 6-2-2007, rec. 6632/2004 . Pte: Fernández Valverde, Rafael).

Se reitera a la actora pues, que de conformidad con la doctrina de TS, hemos de analizar si concurre el 'periculum in mora' (criterio fundamental, y no la apariencia de buen derecho), seguidamente ponderar la afectación del interés general o de un tercero y finalmente optar por confirmar o no la medida solicitada, estricto sensu o introducir alguna variación para una mejor salvaguardia de los intereses enfrentados (recuérdese el sistema cautelar de numerus apertus). No obstante, resulta necesario advertir, además que:

I.- El criterio de la apariencia de buen derecho ('fumus bonis iuris' según los clásicos) en palabras del ATS Sala 3ª, de 28.04.2006, rec. 47/2006 (dictado por el Pleno de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo), fund. jco. Segundo, penúltimo , párrafo es sólosecundario y accesorio: 'En último lugar debe añadirse, también conforme a jurisprudencia de esta Sala dictada aplicando la nueva normativa -Autos de 25 de junio de 2001 , 12 de julio de 2002 , etc.-, que la doctrina sobre la apariencia de buen derecho puede ser un factor que coadyuve a la adopción de la medida cautelar, pero que, en cualquier caso, su aplicación ha de hacerse con prudencia para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo.'. Más recientemente, el ATS Sala 3ª, sec. 3ª, A 5-6-2012, rec. 327/2012 decía 'SEGUNDO.- Procede, en primer término, referir que, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (RCA 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el derogado artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)'.

II.- La adopción de la medida cautelar es 'eminentemente casuística', como ha señalado la jurisprudencia ( autos del TS de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993 , entre otros) y que no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida, sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el mencionado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , son los solicitantes de la medida cautelar quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa medida cautelar (v. STS, Sala 3ª, de 18 de mayo de 2005 ), advirtiéndose también que esta carga y actividad probatoria en la pieza de cautelares ha de ser muy ponderada (v. por todas la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 20-12-2007, rec. 1616/2007 ).

CUARTO.-Sobre la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencial exigidos para acceder a la petición cautelar.

Conforme a lo dicho, hemos de verificar en primer y preponderante lugar la concurrencia o no del jurisprudencialmente denominado como 'periculum in mora', el cual supone que la adopción de la medida cautelar pretende, inexorablemente garantizar que el recurso interpuesto pueda perder su finalidad legítima; esto es, que de ejecutarse el acto combatido se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ilusoria la sentencia que se dicte e imposibilitando su cumplimiento de la misma, obviamente en sus propios términos. Es pues prioritario garantizar ese efecto útil de la futura sentencia.

En el presente debate, lo que el auto apelado arguye es principal para esta Sala. No se trata de un acuerdo que de ejecutarse causaría perjuicios irreparables o muy difícilmente reparables pues lo sembrado sería siempre recogido por el interesado. No habría nunca un perjuicio para este. No se trata de un perjuicio de difícil reparación, cuya posibilidad, de no ser difícil determinaría la posibilidad de ejecución del acto, sino que no habrá perjuicio alguno en tanto que la cosecha quedaría intacta.

No se trata de ir contra los actos propios como sugiere la recurrente sino, precisamente, admitir el derecho de este a recoger lo sembrado, que precisamente le beneficia.

Se nos invoca un error en la valoración de la prueba, respecto del cual nada se detalla. Recordando que si en el recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba hecha en instancia (v. nuestra STSJ de 30 de abril de 2004 -EDJ 2004/51007-) ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ello porque, a salvo de alguna prueba que se practique en la apelación, normalmente es el órgano judicial de instancia quien practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación. Corrobora estas consideraciones la limitación que la propia LRJCA realiza en su artículo 85 respecto de las posibilidades de proposición de prueba en apelación, circunscribiéndolas a las indebidamente denegadas o no practicadas por causas no atribuibles a la parte proponente. En conclusión, estará defectuosamente planteada toda aquella apelación que no vaya encaminada a la crítica de la sentencia y simplemente trate de reproducir el juicio en segunda instancia desconociendo lo ya resuelto por el juzgado. Ello, claro está, sin posiciones maximalistas, pues la incorporación de los nuevos sistemas de grabación de las vistas orales y documentación de las actas de los juicios permite mejorar muy sustancialmente la posibilidad de control de la prueba realizada por el juzgado de instancia, y ello con una apreciable mejora de la inmediación, aunque desde luego, justo es reconocerlo, el tribunal superior no llega estar al mismo nivel de inmediación probatoria de que disfruta el juzgado de instancia.

Y, finalmente, sobre la apariencia de buen derecho, poco importa su discusión si se trata de un criterio subsidiario, apariencia que, en todo caso plantea serios obstáculos como son la condición de jubilado del actor para poder seguir cultivando esos terrenos comunales, la práctica de las actividades económicas agrarias de su hijo utilizando personas jurídicas interpuestas o la existencia de causas de abstención de este en las decisiones que vota en la junta vecinal de la que es vocal, por citar tres cuestiones que afloran prima facie en el debate de fondo.

Todo lo expuesto obliga a la desestimación del recurso de apelación planteado.

ÚLTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la L.J.C.A. de 1998 , habiéndose desestimado totalmente el recurso de apelación interpuesto, procede hacer imposición de las costas procesales originadas en esta instancia a la apelante.

RECURSOS.- Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma devendrá firme si contra ella no se interpone recurso de casación dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente. El recurso se interpondrá para ante la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, salvo que la infracción en que se base se funde en infracción de normas de la comunidad autónoma, en cuyo caso se interpondrá para ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, debiéndose, en caso de prepararse tal recurso, cumplirse las prescripciones del artículo chenta y nueve, punto dos, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, este Tribunal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación contencioso-administrativo núm. 409/16 interpuesto por D. Secundino , contra el auto de 12.05.2016 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de León , con imposición de costas a la actora.

Dese al depósito constituido el destinolegalmente establecido.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.