Sentencia Administrativo Nº 1333/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1179/2004 de 11 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TSJCV

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera, recurso 1179/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SENTENCIA Nº 1333/07

En la ciudad de Valencia, a 11 de septiembre de 2007.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don José Bellmont Mora, Presidente, doña Rosario Vidal Mas y don Rafael Pérez Nieto, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo con el número 1179/04, en el que han sido partes, como recurrente, doña Diana , representada por la Procuradora Sra. Calatayud Barona y defendida por la Letrada Sra. Godoy Morales, y como demandada la Generalitat Valenciana, que actuó bajo la representación que le es propia. La cuantía es indeterminada. Ha sido ponente el Magistrado don Rafael Pérez Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso y seguidos los trámites establecidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que verificó en escrito mediante el que quedó ejercitada su pretensión de que se anulen las resoluciones impugnadas y de que se reconozca, como situación jurídica individualizada, su derecho a la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población señalado dentro del municipio de Ribarroja del Turia.

SEGUNDO.- La parte demandada formuló escrito en el que solicitó la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- El proceso se recibió a prueba. Formulados los escritos de conclusiones, los autos quedaron pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2007.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la impugnación del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de 5-7-2004 de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana que confirma en alzada la Resolución de la misma Consellería fechada a 26-11-2003, mediante la cual se deniega a doña Diana la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo separado de Masía de Travera, municipio de Ribarroja del Turia, autorización que se había solicitado al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1 b) del RD 909/1978, de 14 de abril .

La denegación por parte de la Administración se fundamentó en que no concurría el requisito de un núcleo separado y configurado de población, como tampoco el denominado requisito poblacional, consistente en que la farmacia del núcleo atienda, al menos, a dos mil habitantes, pues "...de las certificaciones obrantes en el expediente administrativo se concluye que el número de habitantes en el momento de la solicitud no se aportan (sic) un millar de personas, muy lejos por tanto del límite mínimo exigido en el art. 3.1 b) (del RD 909/1978 )".

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora se ha limitado a plantear el siguiente tema litigioso como motivo de impugnación: afirma la actora que habría adquirido el derecho a la autorización de apertura de la oficina de farmacia por efecto del silencio administrativo positivo, al tratarse de un caso de autorización de instalación de empresa y porque la habilitaría para el ejercicio de derechos preexistentes (art. 43.2 de la LRJAP y PAC, en su redacción originaria de la Ley 30/1992 ), teniendo en cuenta que la solicitud iniciaria tuvo lugar el 2-4-1996.

El planteamiento de la actora no puede ser asumido. La jurisprudencia del Tribunal Supremo había venido afirmando la imposibilidad de aplicación, a las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia, del plazo del silencio positivo previsto en el art. 1 del RD-Ley 1/1986 , por considerar que "...en esta materia se requiere que el solicitante acredite que concurren los requisitos legalmente establecidos al efecto, sin lo que no puede entenderse concedida la licencia, ya que ello significaría además una vulneración de los derechos de los demás farmacéuticos con notoria infracción del RD 909/1978" (STS de 2-12-1998, con cita de las SSTS de 23-9-1998, 25-11-1998 , entre otras).

Es de recordar, por otro lado, que la potenciación del silencio positivo en la originaria redacción de la LRJAP y PAC anterior a la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero , se vio disminuida en sus efectos reales como consecuencia de la autorización contenida en la Ley para que en cada norma de procedimiento se estableciera el efecto positivo o negativo del silencio administrativo. Así, el examen de las normas reglamentarias aprobadas tras la entrada en vigor de la LRJAP y PAC pone de manifiesto que con cierta facilidad pudo dejarse sin efecto real la citada potenciación mediante la previsión en normas de procedimiento concretas la aplicación del efecto desestimatorio al silencio administrativo.

Por lo demás, y esto es lo decisivo, esta Sala y Sección, mediante Sentencia pronunciada el 17-3-1997 en el recurso 2343/1994 (así es recordado en STS de 8-11-2005), sentó el cambio, de positivo a negativo, del sentido del silencio administrativo respecto a las solicitudes de apertura y traslado de oficinas de farmacia y del plazo para tramitar estos expedientes que figuraba en el Decreto 166/1994, de 19 de agosto del Gobierno Valenciano , por el que se aprueba la adecuación de los procedimientos administrativos de competencia de la Generalitat Valenciana a la Ley 30/1992. Entonces , como ahora, consideramos a los establecimientos de farmacia como un servicio público prestado por la empresa privada de la que es titular el facultativo farmacéutico. Seguimos así la calificación conferida por el Tribunal Supremo a los citados establecimientos sanitarios en su sentencia de 22-12-1994 , destacando que, en otras ocasiones, se denomina "servicio público impropio", "servicio de interés público" o simplemente "servicio público", partiendo siempre de su condición de establecimientos sanitarios sujetos a planificación. Por ello entendimos que no puede aplicarse la previsión del apartado a) del art. 43.2 de la LRJAP y PAC, sino que debe encuadrarse en el apartado b) del art. 43.2 .

En definitiva, el motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- En trámite de conclusiones la parte actora ha desarrollado otro motivo de impugnación, discutiendo el fundamento de fondo de las Resoluciones impugnadas, tanto en lo atinente a la delimitación del núcleo separado de población como al cumplimiento del denominado requisito poblacional.

Olvida la parte que el motivo no se esgrimió en la demanda constencioso-administrativa, y que las consideraciones que contenga el escrito de conclusiones han de limitarse a los hechos controvertidos (art. 443 LEC ), no siéndolos, desde una perspectiva procesal, aquellos cuya discusión no fue propuesta por el litigante que podría interesarle en momento procesal oportuno.

El rechazo de las referidas alegaciones conlleva la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA , y no concurriendo temeridad o mala fe en las partes contendientes, no ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Diana , por ser las resoluciones impugnadas conformes a Derecho. No ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre costas. Contra esta Sentencia cabe recurso de casación. A su tiempo, y con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico. En Valencia, a once de septiembre de dos mil siete.