Sentencia Administrativo Nº 134/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1046/2001 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00134/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 1046/2001

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. ( en la actualidad Acciona Infraestructuras, S.A. )

Procurador: Sra. Messa Teichman

Demandado: Ayuntamiento de Moralzarzal ( Madrid )

Letrado: Sr. Miana Ortega

SENTENCIA nº 134

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 8 de febrero del año 2008, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la mercantil " Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. " ( en la actualidad Acciona Infraestructuras, S.A. ), contra el Ayuntamiento de Moralzarzal ( Madrid ), defendido por el Letrado Don Antonio Miana Ortega. La cuantía acumulada de este Recurso es de 343.421,95 ?. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 13 de septiembre del año 2001, formalizándose demanda por la mercantil recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, anulase las Resoluciones del Ayuntamiento de Moralzarzal de fechas 15 de junio del año 2001, 31 de julio del año 2001 y 5 de junio del año 2002, condenando al Ayuntamiento mencionado a abonar a dicha recurrente la cantidad de 8.466,41 ? en concepto de diferencia entre la liquidación aprobada y la legalmente procedente, más los intereses legales de esta cantidad incrementados en 1,5 puntos desde el 22 de junio del 2000, se condene igualmente al Ayuntamiento al pago a la demandante de 115.163,87 ? en concepto de saldo a favor de aquélla injustamente retenido, y finalmente que se reconozca el derecho de la recurrente a recuperar la garantía definitiva depositada en su día, ordenando al Ayuntamiento a devolver su importe de 124.725,13 ?, a la vista del tiempo transcurrido desde la finalización de las obras y la nulidad del apercibimiento de incautación parcial efectuado, así como el pago del interés legal del dinero sobre la cantidad referida, a partir de la fecha de la Sentencia, condenando en costas a la Administración demandada.

Segundo.- El Ayuntamiento de Moralzarzal contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, y concluyó interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Tercero.- Una vez practicada la prueba que en su día se admitió, y tras despachar las partes el trámite de conclusiones, por Providencia de esta Sala y Sección de fecha 29 de junio del año 2007 , se acordó en primer lugar oír a las partes con arreglo a lo previsto en el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en relación a una posible causa de inadmisibilidad, y en segundo término se dispuso la práctica de determinada prueba de oficio.

Cuarto.- La mercantil recurrente no hizo alegación alguna en relación a la causa de inadmisibilidad planteada por la Sala, en tanto que el Ayuntamiento demandado por medio de escrito de 27 de julio del año 2007, interesó que se declarase la inadmisibilidad del Recurso respecto del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 19 de julio del año 2002 y respecto del Decreto de la Alcaldía de fecha 3 de junio del año 2001 , y finalmente, una vez practicada la prueba de oficio que se acordó, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de enero del año 2008.

Fundamentos

Primero.- Se debate en este proceso contencioso-administrativo la conformidad o disconformidad a Derecho del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Moralzarzal ( Madrid ), de fecha 15 de junio del año 2001, que dice lo que sigue literalmente:

" Resultando los siguientes antecedentes del presente expediente:

a) Propuesta Dirección Facultativa cierre contractual: 27 de marzo de 2001.

b) Emisión de Propuesta de Resolución y trámite de audiencia: Liquidación, desperfectos y sanciones por demora.

c) Escrito de alegaciones de la empresa contratista ( NECSO ) de fecha 3 de mayo de 2001.

Considerando que, en relación con la alegación de la empresa contratista respecto a las denominadas obras a tanto alzado o " precio cerrado ", la Jurisprudencia ha interpretado que, en realidad, no existen como tales, sino que, por el contrario, de haberse realizado unidades nuevas no contempladas en el Proyecto, han de abonarse al precio en su caso contradictoriamente pactado, y, por el mismo motivo, aquellas unidades no ejecutadas, se descontarán de acuerdo al precio unitario establecido en el Proyecto ( Sentencia de 7-5-1990, Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 8ª ).

Valgo lo anterior, por cuanto, en las alegaciones de la empresa contratista, se reclamaba, tanto el abono de las unidades no ejecutadas alegando precisamente el precio " cerrado ", como el abono de unidades no contempladas en el Proyecto. De acuerdo a dicha doctrina, han de desestimarse las alegaciones de NECSO respecto a las unidades no ejecutadas, siempre y cuando, el precio haya sido determinado de forma contradictoria y aprobado por la Administración.

Considerando que, en atención a lo expuesto más arriba, y a la vista de las alegaciones presentadas por la empresa, y comprobadas las mediciones aportadas, resulta la siguiente Propuesta de liquidación emitida por la Dirección Facultativa:

Edificación: 10.808.432 pesetas.

Urbanización: 7.099.658 pesetas.

Liquidación que totaliza 17.908.090 pesetas, en ejecución por contrata, más el IVA correspondiente a la operación por importe de 1.253.566 pesetas.

Considerando respecto a las alegaciones presentadas por el contratista respecto a la propuesta de sanción por demora en la ejecución, respecto al cálculo de sanciones por demora, la propuesta municipal establece un retraso injustificado de 65 días, frente a lo cual, NECSO acepta un retraso de 27 días, justificando el resto, en una supuesta aceptación por silencio administrativo de las solicitudes de prórroga de la empresa.

Al respecto deben desestimarse las pretensiones del contratista, por cuanto:

- No prueba o alega de contrario justificación alguna del retraso que desvirtúe la presunción de veracidad de los actos emanados de este Ayuntamiento y sus Servicios Técnicos: Sentencia de 26-6-1990, Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª ).

- De conformidad con la legislación vigente, sin menoscabo de que el Ayuntamiento haya podido incumplir su obligación de dictar resolución expresa, nunca pueden adquirirse derechos o facultades contra el Ordenamiento por la vía del silencio cuando las solicitudes de los interesados carecen de base documental alguna, resultando que ha de aplicarse con carácter restrictivo en este tipo de actos ( Sentencia TS. 23-12-91 entre otras ).

Procede por tanto confirmar la sanción por demora propuesta por importe de 4.875.000 pesetas, equivalente a 65 días de retraso no justificados.

Considerando que, respecto a la aplicación de lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil , solicitando el contratista que se subsuman los daños y perjuicios justificados por el Ayuntamiento en la sanción:

- No ha lugar a la aplicación automática de la legislación civil en materia contractual, por cuanto la Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Públicas y el propio Pliego de Condiciones de contratación aprobado en su día, se remiten al Derecho Común, para su exclusiva aplicación supletoria.

- Que tal y como se establecía en la propuesta de resolución remitida a NECSO, la propia legislación prevé la afección de las garantías, a las responsabilidades por daños y perjuicios.

- Que el Ayuntamiento, actuando en las presentes actuaciones como promotor de viviendas, ha financiado su operación mediante la apertura de préstamo a la promoción, cuyos gastos e intereses, ha soportado hasta la efectiva entrega de las viviendas. En atención a lo expuesto en la propuesta de resolución, se ha justificado plenamente, un daño efectivo y evaluado económicamente, por la no finalización de las viviendas en plazo, consistente en los intereses abonados durante el período de mora del contratista, que impidió la subrogación de los adquirentes.

- Respecto a la subsunción de la indemnización de daños y perjuicios en la sanción por demora, al amparo de lo establecido en el artículo 1150 del Código Civil , no ha lugar, pues a pesar de que, cierta jurisprudencia, en efecto ha determinado tal extremo, en algunos contratos, donde existía específica cláusula penal, también ha precisado que ( Sentencia de 14-3-1988, Tribunal Supremo, Sala 4ª ):

" Importa ahora precisar que en los supuestos de incumplimiento culpable del contratista la incautación de la fianza opera como indemnización de los perjuicios, sin duda existentes pero difíciles de precisar, que el retraso de la obra provoca en el terreno más general del interés público, pero si además puede concretarse y cuantificarse otro tipo de perjuicios, la Administración está habilitada para exigir su indemnización. Es decir la incautación de la fianza constituye en nuestro Derecho una pena convencional cuya imposición no libera al contratista de la indemnización de los daños y perjuicios concretables que su incumplimiento haya podido producir ".

En consecuencia debe mantenerse el cargo de indemnización por el abono de intereses durante 65 días, imputables en concepto de daños a la empresa contratista, dado que, la demora impidió la entrega de las viviendas en los plazos pactados, resultando dichos intereses de conformidad con la Intervención Municipal los siguientes:

Importe del capital dispuesto: 413.589.200 pesetas.

Periodo del 18/4/2000 al 30/4/2000: 526.901 pesetas.

Periodo del 01/5/2000 al 31/5/2000: 1.448.979 pesetas.

Periodo del 01/6/2000 al 22/6/2000: 1.175.536 pesetas.

Suman intereses en el periodo...............3.151.416 pesetas.

Considerando, por último, y respecto a la subsanación de deficiencias determinadas en el Informe Técnico Municipal, requeridas de reparación fehacientemente a la empresa contratista, procede:

a) Precisar que, el Pliego de Condiciones determinó un plazo de garantía de dos años, por lo que, en este instante, es responsabilidad de la empresa la reparación de las detectadas, algunas de ellas, sino todas, de carácter urgente, dado el perjuicio producido a terceros.

b) Que, en el acta de recepción de las obras, se determinó la recepción de las mismas, sin perjuicio de los defectos de acabado y calidad.

c) Que, en consecuencia, procede reclamar a la empresa la ejecución inmediata de sus compromisos contractuales de conformidad con las instrucciones de la Dirección Facultativa, y al amparo del artículo 143 de la Ley de Contratos :

" 1. Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al contratista el director facultativo de las obras. Cuando dichas instrucciones fueren de carácter verbal deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes.

2. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía, el contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse. "

Considerando que, la empresa contratista en su escrito de alegaciones arriba referenciado, acepta el compromiso de reparar todas aquellas deficiencias imputables a la ejecución de las obras, declaración genérica que, dado el perjuicio de estas deficiencias a terceros, ha de plasmarse en la práctica mediante su inmediata ejecución, sin dilación alguna.

En atención a lo expuesto, y, por las competencias que a la Alcaldía le otorga el artículo 21 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local , y a tenor del Acuerdo del Pleno de este Ayuntamiento de fecha 14 de junio de 2001, he resuelto:

Primero.- Aprobar la liquidación del contrato de ejecución de noventa viviendas municipales en el ámbito de Peñazarzal, a favor de Necso Entrecanales-Cubiertas, por importe de 17.908.090 pesetas, en ejecución por contrata, más el IVA correspondiente a la operación por importe de 1.253.566 pesetas.

Segundo.- Imponer sanción por demora por importe de 4.875.000 pesetas, equivalente a 65 días de retraso no justificados, así como indemnización de daños ocasionados a esta Administración por abono de intereses bancarios, por importe de 3.151.416 pesetas.

Tercero.- Ordenar a la empresa contratista la inmediata subsanación de las deficiencias de ejecución de las viviendas, pormenorizadas detalladamente en la propuesta de resolución emitida con fecha del 27 de marzo del 2001, por la Dirección Facultativa. A tal efecto, y en el improrrogable plazo de quince días, la empresa contratista deberá iniciar las reparaciones, que, deberán finalizar salvo causas de fuerza mayor en plazo no superior a tres meses, con apercibimiento de ejecución subsidiaria por parte de la Administración Municipal, con retención a tal efecto del saldo resultante de la liquidación por importe de 11.135.240 pesetas. "

Segundo.- Ha quedado reflejado en los Antecedentes de Hecho que la mercantil recurrente, además del Decreto de la Alcaldía de fecha 15 de junio del año 2001 - que es la única Resolución administrativa contra la que interpuso este Recurso contencioso- administrativo -, solicita además en el suplico de su escrito de demanda la anulación de otras dos Resoluciones administrativas del Ayuntamiento de Moralzarzal, la primera el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Moralzarzal de fecha 19 de julio del año 2001, por el que se dispuso de una parte aprobar la liquidación del contrato por un importe de 17.908.090 pesetas, más el IVA correspondiente por importe de 1.253.566 pesetas, y de otra imponer a la empresa contratista sanción por demora por importe de 4.875.000 pesetas así como una indemnización de los daños ocasionados al Ayuntamiento por abono de intereses bancarios, por importe de 3.151.416 pesetas, y la segunda el Decreto de la Alcaldía de fecha 3 de junio del año 2002 , por el que se aprobó la relación de facturas generadas por la ejecución forzosa de las obras de subsanación de las deficiencias apreciadas en las viviendas.

Para la adecuada comprensión de esta cuestión, es necesario reseñar los siguientes antecedentes, que derivan de la tramitación de este Recurso contencioso-administrativo:

A.- El Recurso contencioso-administrativo se interpuso por medio de escrito con fecha de entrada el 13 de septiembre del año 2001, en el cual se hacía constar que el acto administrativo impugnado era el Decreto de la Alcaldía de Moralzarzal de fecha 15 de junio del año 2001 , del que se acompañaba copia.

B.- La Sala dictó Providencia de fecha 28 de septiembre del año 2001 teniendo por interpuesto el Recurso contra el Decreto anterior y ordenando al tiempo la remisión del expediente administrativo por la Administración demandada.

C.- Una vez recibido el expediente administrativo en la Sala, se dictó Diligencia de Ordenación de fecha 27 de mayo del año 2003 dando traslado a la mercantil recurrente para que formalizara la demanda.

D.- La parte recurrente dirigió a la Sala escrito de fecha 24 de junio del año 2003 , en el que decía literalmente lo que sigue:

" Que en fecha 03 de junio de 2003 nos ha sido notificada Diligencia de Ordenación de esta Sala, dando traslado a esta parte del expediente administrativo al objeto de formalizar demanda en el plazo de 20 días.

Que en el mencionado expediente administrativo se observa la falta de documentos que esta parte estima necesarios para una clara determinación de los hechos, ( este subrayado y todos los posteriores son nuestros ) en concreto los siguientes:

a) Resolución del Sr. Alcalde Presidente emitida mediante Decreto de fecha 03 de junio de 2002 por la que se aprueba la relación de facturas generadas por la ejecución forzosa de las obras de subsanación de deficiencias de las viviendas de promoción municipal de Peñazarzal y por incumplimiento de la empresa contratista Necso Entrecanales Cubiertas S.A., así como la aprobación de cargo económico contra la citada empresa por la suma de los gastos realizados ( Expediente: 84/98 ).

b) Escrito de alegaciones presentado por Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. con fecha 25 de junio del 2002 frente a la Resolución de 05 de junio de 2002 del Ayuntamiento de Moralzarzal.

Que en consecuencia, y estimando incompleto el expediente administrativo remitido a esta parte, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , a la Sala,

Suplico, que teniendo por presentado este escrito y por devuelto el expediente administrativo, se sirva admitirlo, y en méritos de lo en él interesado, se sirva reclamar al Excmo. Ayuntamiento de Moralzarzal, los documentos antes relacionados con el objeto de complementar el expediente administrativo, suspendiéndose mientras tanto el plazo concedido para deducir demanda en el presente recurso, de conformidad con el artículo 55.1de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . "

E.- Por Providencia de esta Sala de fecha 16 de julio del año 2003 , se accedió a la ampliación solicitada del expediente administrativo, suspendiendo el plazo para formalizar la demanda y reclamando de la Administración la remisión de los antecedentes solicitados.

F.- Conferido nuevo traslado a la demandante para formalizar la demanda, por escrito de ésta de fecha 27 de abril del año 2004, se volvió a solicitar de la Sala que se complementara el expediente administrativo, al amparo otra vez del artículo 55 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con una serie de documentos que la parte recurrente consideraba necesarios para una clara determinación de los hechos, y que consistían en el contrato administrativo firmado en su día entre el Ayuntamiento y la recurrente, el Pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato, y el Proyecto técnico presentado por la contratista, así como el acta de recepción de las obras y el anexo con el listado de deficiencias.

G.- Por nueva Providencia de la Sala de fecha 29 de abril del año 2004 se accedió una vez más a la ampliación solicitada del expediente administrativo, suspendiendo el plazo para formalizar la demanda y requiriendo su envío a la Administración, y remitidos los documentos solicitados, se formalizó por fin la demanda en cuyo suplico se interesaba, como ya hemos dicho hasta la saciedad, la anulación no sólo del Decreto impugnado de fecha 15 de junio del año 2001, sino además del Acuerdo del Pleno de 19 de julio del año 2001 y del Decreto de la Alcaldía de fecha 3 de junio del año 2002 .

Tercero.- En relación al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Moralzarzal de fecha 19 de julio del año 2001, cuya nulidad pretende la mercantil recurrente en el suplico de su escrito de demanda, es necesario precisar que dicho Acuerdo hacía constar a su pie que agotaba la vía administrativa, y que contra tal Acuerdo cabía la interposición de Recurso contencioso-administrativo o bien Recurso potestativo de reposición; el Acuerdo en cuestión le fue notificado a la mercantil en su domicilio, constando el aviso de recibo del Servicio de Correos en el que aparece que la notificación la recibe el día 6 de agosto del año 2001 una persona que se identifica por su nombre y apellidos y hace constar su D.N.I., firmando el aviso.

Pues bien, la mercantil recurrente nunca solicitó a esta Sala que se ampliara este Recurso contencioso-administrativo al Acuerdo de 19 de julio del año 2001 , ni siquiera por el peculiar cauce de la ampliación del expediente administrativo al amparo del artículo 55 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( en lo sucesivo LRJCA ), cauce que por el contrario sí utilizo respecto del Acuerdo de la Alcaldía de fecha 3 de junio del año 2002 - cuya virtualidad analizaremos a continuación -, de forma que la falta de impugnación del Acuerdo de 19 de julio del año 2001, ni en el escrito de interposición del Recurso ni en ninguno de los escritos posteriores de la parte, determina de manera inexorable que su petición por primera vez en el suplico del escrito de demandan de la anulación del Acuerdo en cuestión, incurra en lo que la Sala 3ª denomina " desviación procesal ", que se caracteriza porque no es posible que se cambie o mute el acto inicialmente impugnado y aquel cuya anulación se pretende en la demanda, a salvo de que la parte solicite adecuadamente a la Sala, durante la tramitación del Recurso, que éste se amplíe a un nuevo acto o Resolución administrativa, y ello porque la propia mecánica del Recurso contencioso-administrativo aplicable a los diversos tipos de pretensiones que regula la nueva Ley de 1998 ( y por ello tanto si se ejercita una pretensión de anulación, como si se ejercita una pretensión " contra " la inactividad de la Administración ex artículo 29 , como en fin si lo es contra una vía de hecho ), exige que el Recurso contencioso-administrativo se inicie por escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne, de acuerdo al tenor literal del artículo 45.1 de la LRJCA de 1998 , suficientemente expresivo de que sea cual sea la pretensión ejercitada, que siempre lo es en relación a una actuación administrativa concreta o a la falta de cumplimiento por la Administración de sus obligaciones, siendo el acto, actuación o disposición inicialmente recurridos - y también el acto, actuación o disposición no recurridos inicialmente, pero respecto de los que más tarde se pide en forma que se amplíe el Recurso -, los que más tarde, al formalizar la demanda, puede la parte recurrente solicitar que se anulen, y la Sala enjuiciarlos, sin que en consecuencia sea posible el enjuiciamiento de otros actos o actuaciones administrativas diferentes si previamente al escrito de demanda la parte recurrente no procedió como acabamos de exponer, de forma que si la parte recurrente pretende impugnar un acto o actuación administrativa distinto del inicialmente recurrido, debe pedirlo así expresamente a la Sala, porque si no lo hace no es posible enjuiciar un acto o actuación administrativa que en estrictos términos, nunca ha sido impugnado o recurrido; la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo admite que el recurrente articule motivos de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa que no se hicieron valer ante la Administración, pero lo que no permite es la mutación del objeto del Recurso, cambiando en la demanda el acto o actuación administrativa impugnados, por todo lo cual se está en el caso de declarar la inadmisibilidad del Recurso en relación al Acuerdo del Pleno de fecha 19 de julio del año 2001.

La Sala 3ª del Tribunal Supremo aborda la cuestión de la desviación procesal en numerosas Sentencias, entre las que sirven de ejemplo la de su Sección 7ª de 24 de febrero del año 2003 ( Recurso número 1589/2000 ), la de la Sección 3ª de 7 de abril del año 2003 ( Recurso número 301/1998 ), de la Sección 2ª de 16 de mayo del 2003 ( Recurso número 6289/1998 ), de la Sección 4ª de 10 de junio del año 2003 ( Recurso número 84/1998 ), de la Sección 5ª de 8 de julio del 2003 ( Recurso número 6727/2000 ), de la Sección 4ª de 11 de octubre del 2004 ( Recurso número 3944/2002 ) y de 27 de octubre del año 2004 ( Recurso número 5570/2001 ), y de la Sección 3ª de 21 de enero del año 2004 , en la que se dice lo siguiente:

" TERCERO.- Aun cuando, en principio, dada la analogía entre las dos solicitudes formuladas ante la Delegación del Gobierno, entre las dos resoluciones sucesivas de este organismo, entre las dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias recurridas ante el Tribunal Supremo (en la ahora impugnada, de 1 de julio de 1998 , el sentido de su último fundamento jurídico coincide con el segundo de la sentencia de instancia precedente, de 16 de mayo de 1997 ) y entre los dos recursos de casación, que contienen idéntico motivo, nuestra respuesta debería ser la misma que en la sentencia que acabamos de transcribir, a ello se opone una circunstancia significativa que determinará la estimación del recurso de casación pero la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

La estimación del motivo único en que se basa este recurso de casación es coherente con las razones que anteriormente hemos trascrito de nuestra sentencia precedente. Ante el hecho de que el contenido del motivo en este recurso es igual que en el anterior, y dado que los términos de las sentencias en ambos impugnadas son asimismo similares, la respuesta jurisdiccional ha de ser también igual. Conclusión que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.1.3 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción entonces aplicable -y en el artículo 95.2 .d de la vigente- nos obliga, una vez casada la sentencia, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate (de instancia).

Es en este punto donde surge la circunstancia obstativa a que antes hacíamos referencia. Pues, dados los términos del "suplico" de la demanda del recurso contencioso-administrativo número 1625/1995, la pretensión no puede ser acogida ni siquiera de modo parcial. Posiblemente por una mimética e inadecuada transcripción literal de la demanda precedente, presentada en el recurso número 592/1995, se solicitó en la demanda del recurso número 1625/1995 -esto es, del recurso contencioso que, al casar la sentencia ahora recurrida hemos de resolver- la nulidad de una resolución administrativa (la de 16 de enero de 1995 ) que no era la que constituía el objeto del citado recurso 1625/1995, y, además, se instó expresamente en el suplico de dicha demanda el reconocimiento del derecho a obtener las compensaciones por transporte de mercancías "correspondientes a 1987 y 1989" (sic) que tampoco eran las que constituían el objeto del litigio.

Si en el suplico de la demanda se confunden, pues, no sólo ya los actos administrativos que habían sido objeto de la inicial impugnación (en el escrito de interposición del recurso 1625/1995 se identificaba correctamente la resolución impugnada, esto es, la dictada por la Delegación del Gobierno el 20 de junio de 1995) sino también las compensaciones cuyo pago se pretendía (las denegadas por la resolución de 20 de junio de 1995 correspondían a los ejercicios 1990, 1991, 1992 y 1993, no a los años 1987 y 1989), la consecuencia de tal error, mantenido en las sucesivas fases procesales, se ha de traducir inexorablemente en la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

La desviación procesal producida impide, pues, estimar la presente demanda ya que:

a) el suplico de dicha demanda se refiere a una resolución distinta de la que fue objeto del escrito inicial de interposición del recurso; y

b) la pretensión deducida en dicho "suplico" -esto es, la relativa a la nulidad de la resolución administrativa de 16 de enero de 1995 y al derecho a percibir las compensaciones solicitadas por los años "1987 a 1989"- ha quedado resuelta, en los términos antes expresados, mediante nuestra sentencia de 17 de febrero de 2003, al fallar el ya citado recurso contencioso- administrativo número 592/1995 . "

En lo que hace al Decreto de la Alcaldía de fecha 3 de junio del año 2002 , que la mercantil recurrente también pretende que anulemos en el suplico de su escrito de demanda, ya hemos expuesto pormenorizadamente en el Fundamento de Derecho anterior, que aquélla nunca pidió en modo alguno, durante la tramitación de este Recurso contencioso-administrativo, que se a ampliara el Recurso a dicho Decreto.

En la ampliación del expediente administrativo remitida a esta Sala por el Ayuntamiento a raíz de la solicitud de la parte recurrente, aparece el Decreto de 3 de junio del año 2002 , y a continuación un escrito de la contratista fechado el 25 de junio del año 2002 en el que se termina suplicando la anulación de ese Decreto.

Sin embargo la parte recurrente no llega en ningún momento, durante la tramitación de este proceso, a interesar de la Sala que el Recurso se amplíe al Decreto de 3 de junio del año 2002, antes bien, en el escrito de 24 de junio del año 2003 que hemos transcrito literalmente en el anterior Fundamento de Derecho, lo único que pide la recurrente es que se aporte a la Sala el Decreto de 3 de junio del año 2002 y el escrito de alegaciones de 24 de junio de 2002 " con el objeto de complementar el expediente administrativo ", explicando que la aportación de estos documentos es necesaria para una " clara determinación de los hechos ", y citando en apoyo de esta ampliación del expediente administrativo el artículo 55 de la LRJCA .

La Sala, en estricta congruencia con lo solicitado por la parte, lo que acuerda en su Providencia de fecha 16 de julio del año 2003 es " que se accede a la ampliación solicitada del expediente administrativo ", no acordando en modo alguno la ampliación del Recurso contencioso-administrativo al Decreto de la Alcaldía de fecha 3 de junio del año 2002 , por la sencilla razón de que la parte no solicita, ni explícita ni implícitamente, esa ampliación del Recurso a una actuación administrativa distinta de la inicialmente impugnada, y en esas circunstancias lo que el Tribunal no puede ni debe hacer, es entender o presumir que la parte ha solicitado algo de todo punto diferente de lo que realmente pide, que repetimos una vez más es una simple ampliación del expediente administrativo y no otra cosa.

Debe añadirse que la lectura del escrito de la parte recurrente de 24 de junio del año 2003 deja meridianamente claro que aquélla es plenamente consciente de que lo que está pidiendo es una mera ampliación del expediente administrativo para que el Ayuntamiento aporte el Decreto de 3 de junio del 2002 y el posterior escrito de alegaciones, documentos que se piden no porque se amplíe el Recurso a ellos, sino porque la parte entiende que son necesarios para una clara determinación de los hechos, y ello es así al punto de que en ese escrito de 24 de junio del año 2003, la ampliación del expediente solicitada se funda en el artículo 55 de la LRJCA , que la parte cita expresamente, sin mencionar en ningún momento, ya no sólo que se pretende ampliar el Recurso contencioso-administrativo a otro acto distinto, el Decreto tan citado, sino que no hace referencia alguna al artículo 36 de la LRJCA , que es el que regula el régimen jurídico de la ampliación del Recurso contencioso-administrativo a un acto administrativo, disposición o actuación diferentes del inicialmente impugnado, siendo así que las figuras reguladas en los artículos 36 y 55 de la LRJCA , son absolutamente distintas y tienen un régimen jurídico propio y específico cada una de ellas que no es posible superponer o asimilar, por lo que en definitiva la solicitud del suplico de la demanda de que se anule el Decreto de 3 de junio del año 2002 incurre también en una patente desviación procesal.

Al proceder la parte recurrente de la forma en que lo hizo en su escrito de 24 de junio del año 2003, perdió la posibilidad de ampliar el Recurso a un acto administrativo distinto del inicialmente impugnado, por lo que no es posible que en la demanda introduzca sorpresivamente la pretensión de que se anule un Decreto respecto del que tuvo la posibilidad de pedir que se ampliara el Recurso y no lo hizo, debiendo añadirse tan solo que el trámite previsto en el artículo 36 de la LRJCA no es una mera formalidad, porque en este precepto se recogen unos trámites que tienen una indudable repercusión no solo para el Juzgado o Tribunal, que es el que tiene que analizar y resolver si es posible o no ampliar el Recurso a otro acto o actuación distintos del inicialmente impugnado, sino para el resto de las partes, a las que hay que dar traslado de la solicitud de ampliación del Recurso para que se pronuncien sobre ella, partes las referidas a las que si no se les da el traslado para alegaciones se las coloca en una situación objetiva de indefensión, de manera que no es posible eludir el cumplimiento de lo previsto en el artículo 36 mediante el expediente de tener por solicitada una ampliación del Recurso que nunca existió, a un Decreto distinto del inicialmente impugnado, por lo que procede igualmente declarar la inadmisibilidad del Recurso respecto del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Moralzarzal de fecha 3 de junio del año 2002.

Cuarto.- Entrando pues a enjuiciar la única Resolución administrativa que ha sido realmente impugnada por la mercantil recurrente - el Decreto de la Alcaldía de fecha 15 de junio del año 2001 reseñado en el Fundamento de Derecho primero -, articula aquélla un primer motivo de nulidad de pleno derecho del citado Decreto, conforme al artículo 62.1.a) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( en adelante LRJAPAC ), al haberse iniciado el expediente de liquidación sin darse audiencia al contratista antes de la Propuesta de Resolución, como exigen el artículo 114.3 del Decreto Legislativo 781/1986 y 136 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Contratos del Estado ( RGCE ), señalando la demandante que consta en el expediente administrativo una Propuesta técnica de cierre firmada por el Arquitecto-Urbanista de los Servicios Técnicos Municipales con fecha 27 de marzo de 2001 ( folio 36 del expediente ), con posterioridad a la fecha de emisión de la Propuesta de resolución emitida por los Servicios Municipales, que según documento que adjunta a la demanda y resulta también del folio 37 del expediente, fue cursada con fecha 28 de febrero de 2001, poniendo de manifiesto la recurrente la incongruencia de los servicios municipales al redactar una Propuesta de resolución cuando en realidad lo que se estaba ventilando en el expediente contradictorio correspondiente, era la liquidación del contrato.

El motivo anterior es de todo punto improcedente, y se basa en algo que es sencillamente incierto a saber, que la denominada " Propuesta de Resolución " es de fecha 28 de febrero del año 2001 y por tanto anterior en el tiempo a la Propuesta técnica de cierre realizada por el Arquitecto-Urbanista de los Servicios Técnicos Municipales con fecha 27 de marzo del 2001, porque aunque es cierto que en el encabezamiento de la " Propuesta de Resolución " aportado por la demandante, figura como fecha el 28 de febrero del año 2001, y esta misma fecha ( si bien corregido a bolígrafo el número 2 del mes " 02 " - febrero - de forma que figura 03 ), lo cierto es que en las dos " Propuestas de Resolución " - la aportada por la demandante y la que aparece en el expediente administrativo -, a su pie aparece bien claramente " Moralzarzal, 28 de marzo de 2001 " y debajo la firma del Secretario y la mención de este cargo, de manera que la pretendida anticipación en el tiempo que pretende la demandante no se sostiene, porque la única fecha válida es la que figura inmediatamente encima de la firma del Secretario, que es el que tiene la función de dar fe, entre otras cosas, de la fecha de los actos y Resoluciones municipales, y no la que encabeza la Propuesta, que al no estar firmada y aparecer además en un recuadro, denota claramente que se trata de un mero error material, y buena prueba de lo anterior es que la Propuesta se notifica a la contratista el día 3 de abril del año 2001.

De otra parte y en relación a la denominación de la Propuesta como de resolución, lo que parece que quiere dar a entender entre líneas la demandante - porque lo cierto es que no lo dice con claridad - es que los Servicios Municipales hacen una Propuesta de resolución de un contrato administrativo cuando en realidad de lo que se trate no es de resolver el contrato, sino de practicar la oportuna liquidación, pero lo cierto es que basta leer la discutida " Propuesta de Resolución " para ver sin margen para la duda que a lo que ésta se refiere es a la liquidación del contrato, la imposición de una sanción por demora, la reclamación de perjuicios por intereses y el requerimiento a la contratista para que subsane las deficiencias, esto es, el mismo contenido que el Decreto de la Alcaldía de 15 de junio del año 2001 impugnado ante esta Sala, de modo que no se ha producido ni por asomo una Propuesta de resolución administrativa encaminada a declarar resuelto un contrato de obras, por lo que perece el motivo, que es puramente retórico.

Quinto.- En un segundo motivo la demandante pretende la nulidad de pleno derecho del Decreto de 15 de junio del año 2001, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 62.1 .a), b) y e) de la LRJAPAC, al considerar al Alcalde de Morarzal incompetente para dictar el Decreto en cuestión, considerando la recurrente que la falta de competencia que postula es manifiesta, por ser el órgano competente para ello el Pleno del Ayuntamiento de Moralzarzal, que al ser el órgano de contratación, debió ser también el que se pronunciase sobre la liquidación definitiva del contrato, poniendo de relieve en este sentido que fue el Pleno el que por Resolución de 26 de agosto de 1998, adjudicó definitivamente el contrato, añadiendo que incluso la propia Propuesta de Resolución de 28 de marzo del año 2001, al presentar la Propuesta al órgano de contratación, lo hace al Pleno municipal, con cita del artículo 22 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local .

Sexto.- En el contrato al que se refiere este Recurso, el órgano de contratación era el Pleno municipal, que fue el que aprobó el correspondiente expediente de contratación, incluido el Pliego de condiciones económico-administrativas que lo regían, en sesión de fecha 18 de junio de 1998.

La competencia del Pleno municipal derivaba de que el importe del contrato superaba el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto, por lo que conforme a los artículos 21.1.l) en relación al 22, ambos de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local , dicho Pleno es el que tiene la atribución para contratar, lo que se recoge en el Informe de la Secretaría de la Corporación de fecha 12 de junio de 1998 emitido en el expediente de contratación.

De otra parte el artículo 60 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ( en adelante LCAP ), dispone que:

" 1. Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista.

2. En la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del servicio jurídico correspondiente, salvo en los casos previstos en los arts. 42 y 97 .

3. No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de:

a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

b) Modificaciones, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por 100 del precio original del contrato y éste sea igual o superior a 1.000.000.000 pts. "

Este artículo, que tiene el carácter de legislación básica excepto en su apartado 2 , y por tanto es de aplicación a todas las Administraciones Públicas, tiene su correlato en el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de Régimen Local, que dice así:

" 1. El órgano de la Entidad local competente para contratar según la ley ostenta también la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Igualmente, podrá modificar, por razón de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente.

2. Las facultades establecidas en el número anterior se entienden sin perjuicio de la obligada audiencia del contratista y de las responsabilidades e indemnizaciones a que hubiere lugar.

3. Los acuerdos que, previo informe de la Secretaria y de la Intervención de la Corporación, dicte el órgano competente, en cuanto a la interpretación, modificación y resolución de los contratos serán inmediatamente ejecutivos. En los casos de interpretación y resolución, cuando el precio del contrato exceda de la cantidad fijada por la legislación estatal sobre contratación administrativa, y en los de modificación de estos últimos, cuando la cuantía de aquélla exceda del 20 por 100 del precio del contrato, será, además, preceptivo el dictamen del órgano consultivo superior de la Comunidad Autónoma, si existiere o, en su defecto, del Consejo de Estado. "

En el presente caso es cierto que el Acuerdo de 15 de junio del año 2001 que se impugna en este Recurso, no dispone en puridad una modificación del contrato, ni lo resuelve, ni tampoco está resolviendo las dudas que ofrezca su cumplimiento o lo está interpretando, sino que lo que hace es aprobar la liquidación del contrato, imponer una sanción por demora y ordenar a la contratistas la subsanación de determinadas deficiencias, cuestiones todas ellas que la LCAP, cuando las regula y determina quien tiene la facultad de aprobar la liquidación, imponer sanciones por demora y ordenar subsanar deficiencias tras la recepción, se limita a hablar de la " Administración ", sin referirse expresamente al " órgano de contratación " ( vid artículos 96.3, 111.3, 147.2 y 148 ), lo que en cualquier caso no es obstáculo para entender sin margen alguno para la duda que tales facultades corresponden al órgano de contratación, porque la falta de mención a otro órgano distinto del de contratación y la exclusiva referencia en tales casos a la " Administración ", no deja lugar a otro entendimiento, lo que además se corrobora en el artículo 147.2 cuando al regular la recepción de las obras y de subsanación de las deficiencias que presenten, el precepto alude a la " Administración contratante ", lo que remite al órgano de contratación, puesto que es a éste al que corresponde acordar la contratación, a lo que se añade que el artículo 98.2 , al disponer que cuando el contratista incurra en demora respecto al cumplimiento del plazo de ejecución del contrato, podrá la Administración indistintamente optar por resolver el contrato o por imponer penalidades al contratista, como la resolución es una prerrogativa exclusiva del órgano de contratación, y la imposición de sanciones es una alternativa a la resolución del contrato, se deduce indudablemente que la imposición de sanciones por demora corresponde también al órgano de contratación.

El artículo 62 de la LRJAPAC dispone en su artículo 62.1 que: " Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. "

El artículo acabado de transcribir exige para que pueda ser apreciada la nulidad de pleno derecho, que el órgano que dicta el acto correspondiente sea manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio, lo que requiere en definitiva que el órgano que dicta el acto sea incompetente de una forma manifiesta, clara y notoria, circunstancias que a juicio de esta Sala concurren en este caso en el Decreto de la Alcaldía de 15 de junio del año 2001 impugnado, y ello porque el Alcalde carecía de competencia alguna para contratar en atención a que sus atribuciones para contratar, conforme al artículo 21.1.l) de la LBRL , se reducían a obras y servicios cuya cuantía no excediera del 5% de los recursos ordinarios del presupuesto municipal, siendo patente en este contrato que su importe superaba el 10% de los recursos ordinarios de dicho presupuesto y que, por tanto, la competencia para contratar correspondía al Pleno, como dice de forma rotunda el preceptivo informe del Secretario de la Corporación emitido en el expediente de contratación, lo que da lugar a que el contrato lo apruebe y lo adjudique dicho Pleno, sin que por tanto el Alcalde tenga atribuciones para dictar Resoluciones en cuestiones tales como la imposición de sanciones por demora, siendo así que la demora puede dar lugar a la resolución del contrato como alternativa válida a las sanciones, y la resolución del contrato es una atribución exclusiva del órgano de contratación, es decir del Pleno, ni puede tampoco ordenar la subsanación de deficiencias que es una facultad también exclusiva de la Administración contratante, que no es otra que el Pleno de la Corporación Local, de forma pues que al dictar el Decreto impugnado, la Alcaldía se irrogó unas facultades de las que carecía manifiestamente, privando de su ejercicio al único órgano competente para su ejercicio, el Pleno municipal, y ello tanto si aplicamos los artículos 21 y 22 de la LBRL en su versión al tiempo de la adjudicación del contrato, como si tenemos en cuenta su redacción al tiempo de dictarse el Decreto impugnado, la que proviene de la modificación de la LBRL por la Ley 11/1999 , que solo permite la contratación al Alcalde cuando el importe del contrato no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto, y si excede de este límite, lo atribuye expresamente al Pleno en la letra n) del artículo 22.2 .

Es verdad que el Pleno puede delegar el ejercicio de sus atribuciones en el Alcalde de acuerdo a lo previsto en el artículo 22.4 de la LBRL , pero también lo es que la delegación de competencias y atribuciones requiere ineludiblemente de un acto expreso y formal del órgano delegante que aquí no existe, y que además de que nunca puede presumirse, tiene en todo caso que ser anterior al ejercicio por el órgano delegado de la competencia que se le delega, sin que por lo demás el Acuerdo del Pleno del 19 de julio del año 2001 permita entender que convalida el Decreto del Alcalde de fecha 15 de junio del año 2001 , en primer término porque el instituto de la convalidación solo tiene lugar en relación a los actos anulables, nunca respecto de los actos nulos de pleno derecho como es el caso del Decreto que aquí se recurre ( cifra artículo 67 de la LRJAPAC ), y además porque aunque se considera hipotéticamente que el Decreto en cuestión no es nulo sino anulable, lo que la Sala niega, en cualquier caso el Acuerdo del Pleno de 19 de julio del 2001 que lo convalidó, no ha sido impugnado por la mercantil recurrente y por tanto no puede ser enjuiciado por esta Sala y, analizar en consecuencia si era posible la convalidación, lo que conduce a la estimación de este motivo, y a que declaremos la nulidad de pleno derecho del Decreto impugnado de 15 de junio del año 2001 por incompetencia manifiesta del Alcalde de Moralzarzal que lo dictó, tesis la anterior de la nulidad radical o de pleno derecho que acoge la Sala 3ª del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la Sentencia de su Sección 4ª de fecha 24 de junio del año 2004 ( Recurso número 4012/2001 ).

Resta decir tan solo que la declaración de nulidad de pleno derecho, lo es tan sólo por haberse dictado el Decreto recurrido por un órgano manifiestamente incompetente, y no por haberse omitido el dictamen preceptivo del Consejo de Estado recogido en el artículo 60.3 de la LCAP y el artículo 114.3 Real Decreto Legislativo 781/1986 , toda vez que ese dictamen se exige únicamente en los casos de interpretación, nulidad y resolución de los contratos, o las modificaciones de estos por determinado importe, siendo así que el Decreto impugnado no resuelve sobre ninguna de estas cuestiones.

Séptimo.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que en el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil " Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. " ( en la actualidad Acciona Infraestructuras, S.A. ) contra los Acuerdos y Decretos del Ayuntamiento de Moralzarzal ( Madrid ), reseñados en los Fundamentos de Derecho primero y segundos de esta Sentencia, hemos decidido:

1º.- Declarar la inadmisibilidad del Recurso respecto del Acuerdo del Pleno municipal de fecha 19 de julio del año 2001 y respecto del Decreto de la Alcaldía de fecha 3 de junio del año 2002, reseñados en el Fundamento de Derecho segundo , por las razones que se exponen en el Fundamento de Derecho tercero.

2º.- Estimar el Recurso contencioso-administrativo respecto del Decreto de la Alcaldía de fecha 15 de junio del año 2001, reseñado en el Fundamento de Derecho primero , declarando que es nulo de pleno derecho por las razones que se exponen en el Fundamento de Derecho sexto.

3º.- No hacer una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de este Recurso.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella sólo cabe Recurso de casación para la unificación de doctrina, el cual podrá interponerse directamente ante esta Sala y Sección en el plazo de treinta días a partir de su notificación, conforme a el artículo 97 de la Ley 29/1998 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.