Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 134/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2020 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00134/2022

Recurso de Apelación nº 319/2020

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Presidente:

Iltmo. Sr. D. Ricardo Estévez Goytre

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González

Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González

SENTENCIA Nº 134

En Albacete, a 21 de abril de 2022.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha presente recurso de apelación nº 319/2020 interpuesto por el Procurador D. José Fernández Muoz, en nombre y representación de FAPILARO, S.L., contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Guadalajara, dictada en el PA nº 110/2019, en materia de: Urbanismo,siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Estévez Goytre, que expresa el parecer de la Sala.

Han comparecido como parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALBENDIEGO representado por la Procuradora Dª Ana Mª Pérez Casas, y como coapelada, la DELEGACIÓN PROVINCIAL DE VIVIENDA Y URBANISMO DE GUADALARA, representado y dirigido por Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia nº 66/2020, de 12 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Guadalajara, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 110/2019. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' Desestimando el recurso interpuesto por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, debo confirmar la resolución impugnada en el presente procedimiento, inacogiendo los pedimentos de la demanda. No se efectúa imposición de costas.'

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-Los apelados se opusieron al recurso de apelación, señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación.

QUINTO.-Con fecha 30 de marzo de 2022, la parte apelante presentó escrito de ampliación de hechos.

SEXTO.-Habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso por la representación procesal de la Administración demandada, mediante diligencia de ordenación de 7 de abril de 2022 se dio traslado a la parte apelante y al Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha del recurso de apelación formulada por el Letrado del Ayuntamiento demandado, habiéndose formulado alegaciones por la parte apelante en el sentido que consta.

SÉPTIMO.-No habiéndose solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 20 de abril de 2022, en que se llevó a cabo la misma; quedando los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-De la resolución administrativa impugnada y la sentencia apelada.

El Ayuntamiento demandado desestimó presuntamente por silencio administrativo el recurso de reposición interpuesto por la mercantil FAPILARO S.L., hoy apelante, contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de ALBANDIEGO de 3 de agosto de 2018, por la que acordó 'Desestimar las alegaciones presentadas por D. Pablo Jesús, POR AMPLIACIÓN DE HUECOS O VENTANAS EN CALLE000, NUM000, por los motivos expresados en el Informe de los Servicios Técnicos Municipales de fecha 31.07.2018 del que se remitirá copia a los interesados junto con la notificación de la presente Resolución'.

Frente a la mencionada desestimación presunta interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por la sentencia que constituye el objeto de este recurso de apelación en base a la siguiente fundamentación (FD CUARTO):

'El planteamiento de la actora, ha de dejarse sentado desde el principio, es el propio de una controversia de índole civil, en tanto lo que quiere hacer prevalecer es una titularidad dominical privada de un espacio cuya declaración no le corresponde efectuar al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo -por más que se impetre en la súplica de la demanda- sino en exclusiva a los órganos judiciales del orden civil ( art. 22 de la LOPJ ), con lo que al nuestro contencioso- administrativo le queda la revisión de la disputa únicamente atinente al aspecto competencial y procedimental, de modo tal que cuanto en esta sentencia se exprese respecto de titularidad lo será con carácter prejudicial, al tenor de lo normado en el artículo 4 de la LJCA y sin que la decisión vincule en modo alguno al órgano jurisdiccional civil, eventualmente que fuera planteada ante él, sede natural de discernimiento de la discrepancia.

No ha de resultar ocioso, a fin de servir de fundamentación a la revisión jurisdiccional que se efectúa del acto administrativo impugnado, destacar que el artículo 103.1 de la Constitución Española prescribe que 'La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho' y que, consiguientemente al derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna , disponga el artículo 106.1 de la misma que 'Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican'.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento lo aprobado plenariamente por el Consistorio y definitivamente por el órgano competente de la Administración Autonómica, contra lo que se alza judicialmente en impugnación indirecta la actora en tanto el acto aplicativo ha impedido que su planteamiento gane fortuna en vía administrativa en cuanto al espacio en cuestión, tenido por el Ayuntamiento como callejón a tenor de la documentación gráfica del PDSU, constituye una primera fijación gráfica y realizada a escala, en tal concepto de gran relevancia, de la determinación de lo que se tiene consistorialmente por espacios públicos, señaladamente viales y consecuente, por descarte, de espacios privados, todo ello bajo el prisma de la doctrina legal fijada por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2008 que 'No puede entenderse que un vial, por el mero hecho de no estar incluido en el correspondiente Inventario de Bienes Municipales, no es de titularidad municipal' y es que, sin perjuicio de lo que resultase de una acción judicial civil ejercitada que fuera posteriormente por la aquí demandante, la cual devendría prevalente, ha de estarse de presente a la virtualidad de la regulación actual de la figura de los Planes de Delimitación del Suelo Urbano, en tanto incluyen (art. 25.1.c) del TRLOTAU2010) 'el trazado pormenorizado de la trama urbana, sus espacios públicos, dotaciones...'.

Quizá porque donde con mayor frecuencia se plantean disputas del corte de la presente es cuando las Administraciones Públicas Territoriales ejercen las llamadas potestades exorbitantes, es en la normativa de índole patrimonial donde mayor concreción encuentra la regulación de la cuestión, así la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas en su artículo 43.2 , bajo la rúbrica de 'Régimen de control judicial' que 'Los actos administrativos dictados en los procedimientos que se sigan para el ejercicio de estas facultades y potestades -entre las que se encuentra las de investigación, deslinde, recuperación de oficio y desahucio administrativo, en definitiva las de defensa de su patrimonio- que afecten a titularidades y derechos de carácter civil sólo podrán ser recurridos ante la jurisdicción contencioso-administrativa por infracción de normas sobre competencia y procedimiento, previo agotamiento de la vía administrativa. Quienes se consideren perjudicados en cuanto a su derecho de propiedad u otros de naturaleza civil por dichos actos podrán ejercitar las acciones pertinentes ante los órganos del orden jurisdiccional civil, previa reclamación en vía administrativa conforme a las normas del título VIII de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común' (p.d.: la Ley 30/1992 ya no está vigente y su sucesora no contempla la figura de la reclamación previa).

Dos cosas restan por expresar, finalmente; una primera que, cuanto añadidamente a la anulación del acto impugnado se peticiona en la súplica de la demanda pasa por el atendimiento de ese presupuesto sobre el que descansa la posibilidad de acoger las peticiones adicionadas, como resulta paladinamente del empleo del vocablo 'también' en el artículo 31.2 de la LJCA , que indiscutiblemente no es el caso y otra segunda que la obtención del Consistorio de documentación atinente a un tercero, cual es lo pretendido, no entra dentro del derecho a la información públicaen los términos postulados en la demanda, con pretendido asiento en el artículo 12 de la Ley 19/2013 , lo que no obsta a que en el juicio civil que estuviera por venir quisiera valerse de esa documentación la mercantil aquí actora y que, en la tesitura, el Juez de aquel orden decida lo procedente en punto a su aportación por el Ayuntamiento.

En función de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso jurisdiccional, quedando confirmada la actuación consistorial impugnada.'

SEGUNDO.-Sobre el escrito de ampliación de hechos.

La parte apelante, mediante escrito de 30 de marzo de 2022, puso en conocimiento de la Sala la existencia de hechos nuevos conocidos por dicha parte con posterioridad a la sentencia recaída en la primera instancia. Tales hechos se refieren a que:

a) El Arquitecto autor del informe que sustenta la decisión municipal de legalizar las obras de ventanas y la denegación del recurso de la actora, afirmando que el solar es calle, pese a la inscripción registral vigente a favor de la mercantil, no solo no es funcionario municipal, como se afirmó en la demanda a tenor de los hechos entonces conocidos, sino que ahora se sabe que tampoco ostentaba la cualidad de empleado público (ni en régimen laboral) del Ayuntamiento o Diputación Provincial, como le era requerido en virtud de los arts. 2 y 3 del Reglamento de Disciplina Urbanística del TRLOTAU, lo que comporta, a su juicio, causa de nulidad o anulabilidad de la resolución municipal por haberse dictado en completa desviación del procedimiento establecido.

b) El Tribunal Supremo en sus SSTS de 14 de septiembre y 7 de octubre de 2020, que confirman las de esta Sala sobre determinadas actuaciones de la empresa TRAGSA en Castilla-La Mancha, establece y fija doctrina jurisprudencial en virtud de la que resulta de nulidad de las resoluciones y actos de participación de personas no funcionarias en los trámites determinantes de una resolución administrativa que quedan reservados a personal funcionario, máxime si se ejercen potestades públicas (disciplina urbanística) como resulta ser el caso del citado Arquitecto, que constituye la fundamentación exclusiva de la resolución recurrida.

Fundamentando la parte apelante la procedencia de admitir el escrito e incorporarlo al procedimiento en los arts. 34 y 36 de la LJCA y en el 286, entre otros, de la LEC.

Entendemos que los aludidos hechos carecen de relevancia para la resolución del presente recurso de apelación en tanto en cuanto que la parte apelante pudo conocer, lo mismo que conocía que el Arquitecto que suscribe el informe no era funcionario municipal, que tampoco estaba contratado por el mismo en régimen laboral, pues, aparte que no se alega ni acredita hecho alguno por la que haya tenido conocimiento de esa circunstancia cuatro años después de la resolución originaria impugnada, en los dos informes obrantes en el expediente que fueron emitidos por el Arquitecto D. Conrado, se hacía constar que actuaba como colegiado nº 261 del Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla-La Mancha, en calidad de asesor técnico municipal, es decir, que en ninguno de dichos informes se indica que el aludido técnico tuviese relación funcionarial o laboral del Ayuntamiento, por lo que, de igual modo que el recurrente dedujo que no era funcionario municipal también pudo informarse de si tenía vínculo laboral con dicha Administración, lo que al parecer, pues nada acredita al respecto, no hizo sino hasta transcurrido ese largo período de tiempo.

Por otro lado, y respecto de las SSTS que cita, las mismas no son hechos nuevos a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación y lo único que ponen de manifiesto es el conocimiento por el apelante de una doctrina que confirma el criterio de la Sala respecto de la intervención de TRAGSA en la tramitación de procedimientos sancionadores, supuesto que ninguna relación guarda con el caso a que se refieren las presentes actuaciones.

TERCERO.-Sobre la pretensión de inadmisibilidad del recurso de apelación.

a) Sentencia apelada.

Entiende el Juzgador de instancia que contra la sentencia únicamente puede interponer la actora recurso de apelación exclusivamente respecto de la impugnación indirecta ejercitada, lo que fundamenta en el siguiente razonamiento (FD QUINTO de la sentencia apelada):

' El asunto tiene una cuantía perfectamente determinada por el actor -600 euros (página 18 de la demanda)- que, en función de su monto, hace insusceptible de ser recurrida en apelación la presente sentencia en el pronunciamiento que contiene sobre la conformidad o no a Derecho de la resolución impugnada, según se ha apuntado más arriba.

Sin perjuicio de lo anterior, la actora ha articulado conjuntamente una impugnación indirecta del PDSU al entender que es nulo, de tal manera que -solo- de acogerse el recurso contencioso-administrativo en base a la nulidad sostenida habría de operarse como ordena el artículo 27.1 de la LJCA . Sea como fuere, el artículo 81.2.d) de la LJCA , hace susceptibles de recurso de apelación las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales -sea cual fuere el sentido de la sentencia sobre ese particular- propiciando un pronunciamiento de la Sala superior en grado a este órgano unipersonal acerca de la conformidad o no a Derecho del PDSU cuestionado por la demandante.

Ahora bien, que la sentencia en el particular de la impugnación indirecta del PDSU cuestionado sea susceptible de ser apelada no convierte el procedimiento en asunto de cuantía indeterminada, en tanto esa condición únicamente se predica de los recursos dirigidos a que la posibilidad de apelar sentencias que resuelven impugnaciones de disposiciones generales (art. 81.2.d), se extiende a la totalidad del contenido de la sentencia, pues en el proceso contencioso-administrativo solo cabe enjuiciar el acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, según expresa el Art. 45, y tal limitación obra, tanto en sentido negativo, impidiendo la incorporación de actos nuevos no incluidos en el escrito; como positivo, vetando la omisión en el proceso de partes del mismo acto impugnado.

No cabe considerar que haya dos impugnaciones que siguen caminos procesales separados, la del acto aplicativo y la de la Disposición general, pues ello quizás pudiera ocurrir en una impugnación directa, o cuando se tratan dos demandas diferenciadas efectivamente formuladas sobre casos distintos, pero no en el caso que nos ocupa de una impugnación indirecta, en que la impugnación del acto y de la disposición general van indisolublemente unidas, y así se estableció en el escrito de demanda, careciendo de justificación la de cada uno por separado.'

a) Pretensión de inadmisibilidad.

Fundamenta la parte apelada su pretensión de inadmisibilidad del recurso de apelación en que queda fuera de toda duda que por razón de la cuantía del recurso la sentencia apelada no es susceptible de apelación, como así fue argumentado, e indicado por el Juzgador de instancia, por lo que tan solo cabe analizar aquellos motivos de apelación relacionados exclusivamente con la impugnación indirecta ejercitada. Por tanto, lo que corresponde examinar es que la impugnación indirecta que se ha ejercido, en este caso del PDSU de Albendiego, ha de estar vinculada, o en conexión directa, con el acto de aplicación que se impugna en el recurso contencioso-administrativo y los vicios de nulidad que se le atribuyen.

En ese sentido, considera la apelada que el recurso debe ser inadmitido, pues no opera en el presente caso el art. 81.2.d) de la Ley 29/1998, en cuya virtud serán siempre susceptibles de apelación las sentencias que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales, pues la resolución administrativa recurrida en el proceso de instancia no era en absoluto un acto de aplicación directa del instrumento de planeamiento, apareciendo este en juego como una cuestión indirecta, secundaria al suscitarse una controversia sobre titularidad dominical, cuya resolución competencialmente no corresponde solventar a la jurisdicción contencioso-administrativa, pues está reservada exclusivamente a la jurisdicción civil ordinaria.

b) Alegaciones de la parte apelante.

A dicha pretensión de inadmisibilidad del recurso de apelación opone la parte apelante, en el trámite conferido mediante diligencia de ordenación de 7 de abril de 2022, que lo que constituye el objeto de este pleito es la oposición de FALIPARO, S.L., a la autorización municipal de las obras clandestinas de ventanas, abiertas por tercero en la fachada del edificio , con vistas y colindante a solar de aquella, autorización justificada por el Ayuntamiento como acto aplicativo del PRDSU que en su plano considera el solar una vía pública, a lo que se opone la actora formulando un recurso indirecto contra esa disposición por ser un exceso reglamentario ilegal, por lo que no se pretende dirimir quien es el propietario del solar sino frenar y anular los efectos limitativos derivados de la irregular afectación urbanística realizada por el PRDSU y su aplicación, que pretenden convertirlo en vía pública, pese a su naturaleza privada y a que tal instrumento urbanístico es inidóneo para tal fin; por tanto, la admisibilidad del recurso viene determinada por la aplicación del art. 81.2 d), 81.2 a), 25.1, 26.1 y 26.2 de la LJCA, con especial prevalencia de los arts. 81.2 d) y 25.1 frente a las interpretaciones restrictivas del derecho de la actora.

c) Alegaciones de la apelada(Delegación Provincial de la Dirección General de Vivienda y Urbanismo)

Por su parte, el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha entiende, en coincidencia con el Ayuntamiento apelado, que la Resolución, de 3 de agosto de 2018, dictada por el Ayuntamiento de Albendiego (acto administrativo originariamente impugnado) no puede ser considerada acto aplicativo del PDSU de ese mismo municipio, requisito sine qua nonpara que proceda la impugnación indirecta de una disposición administrativa de carácter general,ex art. 26.1 LJCA. El motivo principal que condujo a la desestimación de las alegaciones de la recurrente (más bien, archivo de la denuncia) es la inexistente modificación de las ventanas, cuestión ésta que nada tiene que ver con el PDSU. Pero es que, además, el hecho de que las ventanas den a una vía pública, motivo subsidiario del anterior, no supone aplicación del Proyecto, sino antes bien de la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento.

d) Posición de la Sala: desestimación de la pretensión de inadmisibilidad del recurso.

A la vista de la sentencia apelada y de las alegaciones de las partes, entiende la Sala que la pretensión de inadmisibilidad del recurso de apelación no puede encontrar favorable acogimiento.

Y es que, como indica el FD PRIMERO de la sentencia apelada, en la demanda se suplica del Juzgado ' dicte sentencia por la que estime a la recurrente las pretensiones reclamadas y: 1. Declare nula de pleno derecho la resolución recurrida. 2. Declare que la finca registral NUM001 de Albendiego, identificada como parcela catastral NUM002, a la que abren las ventanas denunciadas, no es vía pública sino solar privado, y que son nulas de pleno derecho y quedan anuladas, las determinaciones y consideraciones que se oponen a ello, contenidas en el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano de Albendiego, prevaleciendo a todos los efectos el contenido de la inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad. Y condene a la Administración demandada a: 3. Entregar al recurrente Copia del Decreto de concesión de Licencia de Obras y de la solicitud de esta, referidas a la efectuadas inmueble sito en CALLE000 NUM000 de ese municipio, en el año 2017 y principios de 2018, según se contiene en el recurso, en virtud del derecho a la información. 4. Emitir una nueva resolución declarando ilegales las obras de ventanas y fachada denunciadas, declarando nula la licencia emitida por el Ayuntamiento. con expresa condena en costas a la Administración demandada, y en su caso a la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, si formulara oposición, por imperativo de la Ley; y con cuánto más proceda en Derecho'.

Como puede apreciarse, en la demanda consta con claridad que el recurso no solo se dirigía frente al Ayuntamiento de Albendiego, como Administración autora de la resolución de 3 de agosto de 2018 y de la desestimación presunta del recurso de reposición frente a ella interpuesto, sino también contra Delegación Provincial de Guadalajara de la Dirección General de Vivienda y Urbanismo de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, ' que detenta en la actualidad las competencias de la antigua Comisión Provincial de Urbanismo de Guadalajara, autora de la aprobación definitiva del Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano de Albendiego, cuya ilegalidad parcial funda, también parcialmente, esta demanda', y del suplico de la demanda se desprende que además de pretenderse la nulidad de pleno derecho de la resolución (presunta) y que se declarase que la finca de titularidad de la recurrente, a la que abren las ventanas denunciadas, no es vía pública sino solar privado, lo que iba unido a otra pretensión, consistente en que se declare 'que son nulas de pleno derecho y quedan anuladas, las determinaciones y consideraciones que se oponen a ello, contenidas en el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano de Albendiego', lo que inequívocamente implica una impugnación indirecta de las determinaciones que, a ese respecto, se contienen en el PDSU.

Y la sentencia apelada en todo momento entendió que nos hallamos ante una impugnación indirecta del PDSU, y, en ese sentido, además de hacerse referencia a la posibilidad de impugnar indirectamente en distintos fundamentos, se pone de manifiesto explícitamente en el párrafo segundo del FD QUINTO, donde se señala que 'la actora ha articulado conjuntamente una impugnación indirecta del PDSU al entender que es nulo, de tal manera que -solo- de acogerse el recurso contencioso-administrativo en base a la nulidad sostenida habría de operarse como ordena el artículo 27.1 de la LJCA '.

Desde esa perspectiva, y acogiendo las alegaciones de la parte apelante, entendemos que ha de rechazarse la pretensión de inadmisibilidad, que ha sido interpuesto siguiendo las indicaciones expresas de la sentencia apelada y que encuentra su fundamentación en los preceptos citados por la parte apelante, suponiendo lo contrario desconocer que lo que al respecto establece nuestra Ley Jurisdiccional, cuyo art. 81.2 d) dispone que ' Serán siempre susceptibles de apelación las sentencias siguientes: d) Las que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales.'

A lo que no es óbice que la resolución recurrida pueda considerarse o no como un acto aplicativo del PDSU, pues ello en nada afecta a la admisibilidad o no del recurso de apelación, siendo cuestión de fondo y que, por tanto, analizaremos a continuación.

CUARTO.-Fondo del asunto.

a) Alegaciones de la parte apelante.

La mercantil apelante aclara, en primer lugar, que el presente recurso no es un pleito que verse sobre la propiedad de un solar urbano, ni dicha parte lo ha planteado en esos términos. Todo, al contrario, como la Administración Municipal demandada cuestiona un derecho de propiedad, la apelante se alza frente a ella no para reivindicar, sino para proteger la propiedad respecto de la aplicación en un acto administrativo de la normativa general urbanística del Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano.

Sentado lo anterior, y en cuanto al fondo, considera la parte apelante, en necesaria síntesis, que por mucho que el PDSU prevea, erróneamente, abrir nueva calle o tramo, la propiedad y titularidad del solar siguen en manos de la actora, y ello por cuanto el TRLOTAU no resulta aplicable para definir las facultades y competencias de los PDSU en lo que se refiere a la apertura de viales, estableciendo como viario lo que siempre fue un solar privado, sin haber mediado previamente ni cesión, ni Acta de entrega y aceptación del mismo, puesto que la apertura de una calle o tramo de calle nueva excede a las facultades que la Ley otorga a los PDSU elaborados de acuerdo la Ley de Suelo y al Reglamento de Planeamiento estatales; imponiéndose declarar la nulidad del contenido del PDSU en lo referente a la determinación del solar como viario, ya que tal determinación se realizó prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido ( art. 62.1.e) de la ley 20/1992, y art. 47.1.e) de la Ley 39/2015), al no incluirse entre las facultades de ese instrumento abrir una calle o tramo de calle nueva, para hacerlo, el ayuntamiento debió haber adquirido previamente la propiedad del solar por alguno de los medios en Derecho, cosa que nunca hizo. En definitiva, entiende la parte apelante que el instrumento urbanístico es inidóneo, y las actuaciones pretendidas, abrir un vial y expropiar u ocupar un terreno a tal fin, precisarían de un planeamiento que las avale, lo que no es el caso; lo pretendido por el ayuntamiento no es una modificación de las alineaciones completando con las insuficiencias del sistema, sino la titularidad de un terreno o solar de forma gráfica compleja y radicalmente alejada de las alineaciones existentes.

Como segunda causa de nulidad del PDSU se alega por la parte apelante la indefensión causada por la privación del trámite de audiencia expresa durante el proceso de su elaboración, que garantizara que los titulares del solar conocieran que el mismo iba a ser objeto de expropiación o de ocupación directa sin indemnización, como parece pretender actualmente el ayuntamiento.

Y termina suplicando que se declaren nulas de pleno derecho las determinaciones urbanísticas que señalan en el planeamiento como vial público, contenidas en el PDSU de Albendiego (Guadalajara) respecto de la finca registral NUM001, identificada como parcela catastral NUM002, situada en la CALLE000 nº NUM003, declarándose dicha finca como solar privado.

b) Alegaciones del Ayuntamiento del Albendiego.

Dice que la apelada que sentencia de instancia ha desestimado el recurso por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, confirmando la resolución impugnada en el presente procedimiento, siendo dicho pronunciamiento firme. Recibida la denuncia, el Ayuntamiento la tramitó correctamente, inició el oportuno expediente en defensa de la legalidad urbanística y se siguió oportunamente su tramitación, se llevaron a cabo los informes técnicos oportunos, constando en el expediente informe de los Servicios Técnicos Municipales de fecha 8 de marzo de 2.018, en el que se expresamente consta que 'se considera que las citadas obras se encuentran amparadas por el Expediente de Licencia de Obras menores que obra en el Ayuntamiento por lo que procede su declaración de NO EXTRALIMITADAS y la NO necesidad de proceder a la presentación de ampliación de obra', siendo esta la verdadera causa y respuesta a la denuncia formulada por la recurrente-apelante y que constituye la razón de las resoluciones adoptadas por el Ayuntamiento.

Añade que es cuando por la entidad denunciante, se añaden elementos y circunstancias relativas a la propiedad y supuestos incumplimientos de índole civil, con amparo en normativa sobre servidumbres, reguladas en el Código Civil, cuando buscando un pronunciamiento por parte de la Administración sobre la discusión provocada por la recurrente sobre la titularidad dominical, cuando, ya resuelto el objeto de la denuncia, es decir, la extralimitación o no de las dimensiones de las ventanas y el acomodo de las obras llevadas a cabo a la licencia municipal concedida, va introduciendo nuevos elementos. En un segundo informe de los Servicios Técnicos Municipales (de fecha 31 de Julio de 2018) se ratifica en el anterior, siendo que en este nuevo informe y tratando de despejar las cuestiones formuladas en orden a la titularidad dominical del espacio se hace referencia a las determinaciones del PDSU, pero no está residenciada la resolución de la denuncia originaria en este instrumento de planeamiento.

Y, como acertadamente ha puesto de manifiesto el Juzgador de instancia, si existe conflicto o discrepancia, sobre la titularidad dominical de algún espacio, está habrá de ser resuelta oportunamente y por los cauces que correspondan ante la jurisdicción ordinaria competente y no por esta jurisdicción contencioso-administrativa, por mucho que se empeñe el recurrente en tratar de solicitar una pronunciamiento sobre titularidades de dominio , lo que vuelve a efectuar en el presente recurso, solicitando a la Sala un pronunciamiento expreso sobre esta cuestión, utilizando indebidamente el cauce o vía de la impugnación indirecta de un instrumento de planeamiento, añadiendo cuestiones nuevas, relativas a la génesis y requisitos de elaboración del instrumento de planeamiento, propias de un recurso directo, mal implementadas aquí, donde debe establecerse la existencia o no de una relación directa entre el acto aplicativo impugnado y la disposición y ver si efectivamente es un acto de aplicación a los efectos del artículo 26 LJCA.

Termina suplicando, como alternativa a la inadmisión del recurso, la desestimación íntegra del recurso de apelación.

c) Del Letrado de la Junta.

El Letrado de la Junta opone al recurso de apelación la conformidad a Derecho de la sentencia apelada. Y dice que a los motivos recogidos en la sentencia recurrida, a los que se remite por entender que son perfectamente ajustados a Derecho y que no han sido desvirtuados por la apelante, cabe añadir otro previo que impide la estimación del recurso de apelación. Y es que el motivo principal que conduce a la desestimación de las alegaciones de la recurrente (más bien, archivo de la denuncia) es la inexistente modificación de las ventanas, cuestión ésta que nada tiene que ver con el PDSU. Pero es que, además, el hecho de que las ventanas den a una vía pública, motivo subsidiario del anterior, no supone aplicación del Proyecto, sino antes bien de la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento; y, en ese sentido, cita la Sentencia, de 16 de junio de 2004, dictada por el TSJ de Madrid (recurso 510/1999).

Y concluye diciendo que distinta sería la situación ante la que nos encontraríamos en el presente procedimiento si lo impugnado fuese la licencia de obras al amparo de la cual se han realizado las actuaciones denunciadas por la recurrente, mas no siendo éste el acto administrativo recurrido, no procede la impugnación indirecta del Proyecto.

Por tanto, la decisión que adopta la sentencia apelada al desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto es perfectamente ajustada a Derecho.

d) Posición de la Sala: desestimación del recurso de apelación.

El apelante, en su recurso de apelación, pone en relación el acto administrativo impugnado con el PDSU, dado que dicho instrumento de planeamiento contempla que los terrenos a los que da la edificación a que se refiere el recurso están calificados como viario, entiende que el Proyecto es nulo toda vez que el mismo no puede otorgar dicha calificación a terrenos de propiedad privada que ni han sido expropiados, ni reparcelados, ni sujetos a ningún otro procedimiento de adquisición de los mismos por el Municipio. Y dice que el PDSU se elaboró con sujeción a la legislación estatal entonces vigente, esto es, art. 81 del Texto Refundido de la sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRRSOU), y los arts. 101 a 103 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento estatal de Planeamiento Urbanístico (RPU), y que su elaboración no resultó sujeta a la ordenación autonómica contenida en la Ley 2/1998 de 4 de junio, de Ordenación del Territorio de Castilla la Mancha, salvo lo dispuesto en su DT 4ª sobre la continuidad de su tramitación con arreglo a la legislación previa (estatal), pues a fecha de promulgación de aquella (15-06-1998) ya había recaído la aprobación inicial del Proyecto (11-03-1997), sin que por tanto sea aplicable el art. 25.1 c) del TRLOTAU; siendo así, en definitiva, que la creación del nuevo vial excedería de la posibilidad, que ya contemplaba el art. 102.2 a) del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, que establece que ' El Proyecto de Delimitación podrá contener, además, las siguientes determinaciones: a) Alineaciones del sistema viario existente completando con las que sean procedentes de las insuficiencias de dicho sistema.', regla que ya venía recogida en el art. 81.2 a) del TRRSOU, citado por la parte apelante.

Nuestro análisis ha de tomar como punto de partida el informe emitido por el Asesor Técnico Municipal, de fecha 31 de julio de 2018, que ratifica el de 8 de marzo anterior, en el que se basa la resolución administrativa impugnada, donde se indicaba que las ventanas ' se ha procedido a arreglo de ventanas sin aumentar los huecos preexistentes', así como que 'Las obras realizadas consisten en pequeños remozados y revestimientos de yeso y mortero en las ventanas preexistentes que no han sido objeto de reforma por lo que no han alterado la situación inicial', señalando el informe de ratificación que 'las citadas obras se encuentran amparadas por el Expediente de Licencia de Obras menores que obra en el Ayuntamiento por lo que procede su declaración de NO EXTRALIMITADAS y la NO necesidad de proceder a la presentación de ampliación de obra', concluye diciendo que 'las ventanas no han sido modificadas', a lo que añade el mismo técnico; a lo que añade, a modo de aclaración, que, 'si así hubiera sido, independientemente del tamaño, las mismas darían a viario, por lo que no estaría el solicitante de la licencia de obras extralimitándose de la concedida'; es decir, el informe técnico considera que las obras realizadas están amparadas en una licencia, que, como dicen los apelados, sería realmente, y no la resolución de la denuncia formulada por el hoy apelante, el acto aplicativo del PDSU.

El motivo principal que condujo a la desestimación en vía administrativa de las alegaciones de la recurrente fue, por tanto, la inexistente modificación de las ventanas. Y ello dio lugar a la resolución de la denuncia en el sentido de ' No incoar expediente de legalización de las actuaciones descritas que se han realizado en CALLE000 nº NUM000, de esta localidad, y que fueron ejecutadas conforme a la licencia concedida'.

Ha de señalarse que, por mucho que el Arquitecto que suscribe el informe que fundamenta la decisión municipal no haya sido emitido por funcionario municipal, ni conste tampoco que el mismo tenga vínculo laboral con el Ayuntamiento demandado, ello en modo alguno puede comportar loe efectos invalidantes que se pretenden pues lo importante a esos efectos es que la actuación comporte indefensión, en su sentido material, al recurrente, lo que en modo alguno se ha acreditado; antes al contrario, si, como se alega, el Asesor Técnico no tiene vínculo funcionarial con el Ayuntamiento, la única consecuencia que de ello podría sacarse es que el informe emitido no gozaría de la presunción de certeza al faltarle el presupuesto de haber sido emitido por funcionario público, cuya imparcialidad ha de presumirse, pero, en todo caso, los informes emitidos constituyen prueba documental que, si bien pueden ser destruidos mediante prueba en contrario, no se ha practicado en el proceso prueba alguna que desmienta lo que, en definitiva, en ellos se indica, que las obras realizadas no alteran la situación inicial de los huecos y ventanas existentes y que la actuación realizad solo consiste en remozados y revestimientos de yeso y mortero de las ventanas preexistentes.

Dicha circunstancia, que no ha sido desvirtuada mediante prueba en contrario y que por tanto justifica la desestimación de las alegaciones del denunciante ante la negativa municipal a incoar el procedimiento de legalización de las actuaciones, es la realmente relevante, para la resolución del presente recurso de apelación.

Pero, como decimos, las anteriores consideraciones nada afectarían a lo que realmente ha de resolverse en el presente caso, pues de lo que se trata es de decidir si la decisión municipal de no incoar el expediente de legalización de las actuaciones descritas fue o no conforme a Derecho y no de si el PDSU habilita o no al Ayuntamiento para la creación del vial a que se refieren las actuaciones, pues de lo que se trataba, según los informes obrantes en el expediente, que, es necesario insistir, no han sido desvirtuados mediante prueba en contrario, es de la realización de pequeños remozados y revestimientos de yeso y mortero realizados en una ventanas preexistentes, siendo así que el análisis de cuanto se alega en el recurso de apelación para justificar la impugnación indirecta únicamente tendría relevancia en el supuesto de que se tratase de apertura de huecos y ventanas nuevos pero no de unas actuaciones de sobre unas ventanas que ya existían con anterioridad y que la actuación consistía únicamente en su remozado y revestimiento en los términos que el técnico señala.

Consecuentemente, y como dicen los apelados, la resolución administrativa impugnada no puede considerarse como un acto de aplicación directa de un instrumento de planeamiento, en este caso el PDSU de Albendiego, que solo aparece en juego como una cuestión indirecta en el informe que fundamenta la resolución originaria impugnada.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede condenar a la parte apelante, con el límite, en cuanto a honorarios de Letrado, de 1.500 euros. En cuanto a las de la primera instancia, de acuerdo con el art 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la vigente redacción (aplicable al caso por obra de la disposición transitoria única de la Ley 37/2011), procedería imponerlas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, si bien la Sala, habida cuenta de las dudas de hecho y de derecho que ha planteado el asunto, considera que no ha lugar a su imposición.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación.

2.- Se imponen las costas procesales a la parte apelante, con el límite señalado.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, doy fe.