Sentencia Administrativo Nº 1348/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 306/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01348/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 33 3 2013 0101020

Procedimiento: RECURSO DE APELACION 0000306 /2013 - ML, dimanante de la PSMC 38/13 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Salamanca

Sobre: ADMINISTRACION AUTONOMICA

De AYUNTAMIENTO DE PEREÑA DE LA RIBERA

Representación D. FERNANDO VELASCO NIETO

Contra GERENCIA DE SALUD DEL AREA DE SALAMANCA

Representación

SENTENCIA Nº 1348

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESÚS BARTOLOMÉ REINO MARTÍNEZ

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En la ciudad de Valladolid, a veintitrés de julio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, formada por los Magistrados expresados más arriba, ha visto el presente rollo de apelación registrado con el número 306/2013; en el cual son partes:

-Como apelante: el AYUNTAMIENTO DE PEREÑA DE LA RIBERA (SALAMANCA), representado por el Procurador Sr. Velasco Nieto y defendido por el Abogado Sr. Sánchez Cortés.

-Como apelada: la GERENCIA DE SALUD DE ÁREA DE SALAMANCA, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Siendo la resolución impugnada el auto de fecha veintiuno de febrero de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Salamanca, en la Pieza Separada de Suspensión 38/2013.

Antecedentes

Primero.- La Magistrada del expresado Juzgado dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO: DESESTIMAR la medida cautelar solicitada por Procuradora de los Tribunales la Procuradora Dª Elena Jiménez Ridruejo, en nombre representación del Excmo. Ayuntamiento de Pereña de la Ribera, relativa al restablecimiento del servicio sanitario de urgencias nocturnas prestado en el Centro de Guardia de Villarino de los Aires entre las 22 horas y las 8 horas de la mañana del día siguiente. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes'.

Segundo.-Contra la referida resolución ejercitó recurso de apelación la parte actora, que es el Ayuntamiento de Pereña de la Ribera, quien con tal objeto presentó escrito en el que exponía los correspondientes motivos de impugnación y en el suplico del mismo postulaba lo siguiente: '... dicte resolución estimando la medida cautelar solicitada en su día y revoque en consecuencia el Auto aquí recurrido'.

Admitido a trámite el recurso y concedido el traslado a las demás partes, por la Comunidad Autónoma se presentó escrito de alegaciones en oposición al mismo y en el que en su suplico pedía: '... que desestimando el recurso interpuesto, dicte Resolución confirmando por sus propios y acertados razonamientos el Auto impugnado, con expresa imposición de costas al recurrente'.

El Juzgado elevó las actuaciones originales y el expediente administrativo a esta Sala.

Tercero.-Formado rollo y acusado recibo al órgano judicial remitente se turnó la ponencia al Ilustrísimo Señor Magistrado Don JESÚS BARTOLOMÉ REINO MARTÍNEZ.

En segunda instancia se personaron el Procurador Sr. Velasco Nieto en representación del Ayuntamiento de Pereña de la Ribera y la Letrada de la Comunidad Autónoma.

Por providencia dictada al efecto se declaró concluso el presente recurso sin celebración de trámite de vista oral o de conclusiones escritas, con señalamiento de votación y fallo para el día diecinueve de julio del año en curso.

Fundamentos

Primero.-Para resolver la temática debatida en esta segunda instancia, que es si se dan o no los presupuestos precisos para adoptar una medida cautelar al amparo de los artículos 136 o 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, este órgano judicial ad quem establece las siguientes premisas de partida:

-Como planteamiento general sobre las medidas cautelares esta Sala (Sección 1ª) viene siguiendo el siguiente: 'Consta en la exposición de motivos de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado de un proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultadque el órgano judicial puede ejercer siempre que resulte necesario.

Esa facultad y en su ejercicio está sometida a la regulación comúncontenida en los artículos 129 a 135 de la expresada ley procesal , que es de aplicación a todo tipo de medidas cautelares, las cuales pueden ser positivas o negativas y dentro de estas últimas una de ellas es la suspensión de la ejecución de la disposición o acto administrativo recurrido.

Dentro de ese régimen legal destacar como disposición de especial importancia el artículo 130, el cual establece los presupuestos precisos para acordar la medida cautelar. De su examen resulta que, principalmente, se requiere la concurrencia de dos condicionantes: A) uno de carácter positivo, consistente en que la ejecución de la disposición o del acto impugnado ocasione la pérdida de la finalidad legítima del recurso judicial que se ejercita, es decir, que produzca una situación de carácter irreversible que haga inservible una futura sentencia estimatoria (periculum in mora); ello sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de los intereses en conflicto, y B) otro de carácter negativo, siendo que la adopción de la medida provisional no origine una perturbación grave a los intereses generales o de un tercero.

Lo anteriormente dicho no implica que la regulación contenida en la Ley 29/1998 haga inaplicable, sin más, toda la doctrina jurisprudencial nacida en torno al antiguo artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 diciembre de 1956 en materias tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), actos de contenido negativo o actos que carecen de eficacia directa o inmediata sobre quien ejerce un recurso judicial contra ellos, o respecto de supuestos singulares; la cual deberá ser incorporada y adaptada al nuevo tratamiento normativo.

Dentro de los diversos pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y como reciente destacar la sentencia de su Sección 4ª de 19 de enero de 2011 , cuyo fundamento de derecho 6º dice así: ' En la Sentencia de 28 de abril de 2009, recurso de casación 2832/2007 , con remisión a pronunciamientos anteriores, manifestábamos que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE , y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 que:'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada jurisprudencia del Tribunal supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional de la que consideramos relevante destacar algunos de los aspectos más significativos.

El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 148/93, 29 de abril , con cita de otras muchas), ya que 'la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso'. Sucede, en consecuencia, que 'la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue' ( STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar 'la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes' ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , con cita de otros pronunciamientos anteriores).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que 'la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal' ( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

Resulta innegable que no cabe pronunciarse sobre el fondo del asunto ( Sentencias de 10 de octubre de 2003, recurso de casación 6025/2001 y de 30 de octubre de 2007, recurso 532/2007 . En la misma línea se manifiesta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 7 de febrero de 2008, recurso 198/2007).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que 'de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento' ( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 ). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede darse el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).

Debe subrayarse que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada. Sin embargo, posteriormente se plasmará en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza 'peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución'.

Sobre tal criterio declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura. Insiste en ello el Auto de 10 de julio de 2008, recurso de casación 292/2008, subrayando que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión.

Por ello constante jurisprudencia, (Auto de 27 de noviembre de 2006, recurso 53/2006), ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto ( STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).

No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados ( Sentencia de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 3412/2000 ).

En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar con la necesaria exposición argumentativa acerca de la prevalencia de los intereses generales ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 5555/2006 ), así como cuando hubiere intereses públicos confrontados ( Sentencia de 3 de febrero de 2009, recurso casación 5125/200 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego, con especial mención a la finalización ejemplarizante y de prevención general de determinadas medidas como las multas ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 2992/2006 ).'.' (como reciente, Auto de 15 de julio de 2013, Procedimiento Ordinario 156/2003).

-En los supuestos de vía de hecho ese planteamiento cede debido al régimen jurídico sancionado en el artículo 136.1 de la ya mencionada Ley 29/1998 que establece: ' En los supuestos de los arts. 29 y 30 art.29 EDL 1998/44323 art.30 EDL 1998/44323 , la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.'.

-Sobre la vía de hecho dice la Sala 3ª y Sección 5ª del Tribunal Supremo en el fundamento de derecho quinto de su sentencia de 25 de octubre de 2012 lo siguiente: ' La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008 , reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 ).'. Nótese que en la denominada segunda modalidad esa resolución judicial requiere que la actividad material de ejecución 'excede evidentemente del ámbito de cobertura del acto administrativo', reparando en la modulación de ese exceso con la palabra evidentemente que no puede significar otra cosa más que notorio, claro o palmario.

Segundo.-La indebida aplicación del artículo 136.1 antes transcrito denunciada por el ayuntamiento apelante no puede ser compartida por este Tribunal debido a que, de un lado, el cierre del centro de urgencias tiene una cobertura jurídica cual es la Instrucción del Gerente de Atención Primaria de Salamanca que, precisamente, adopta un acuerdo en ese sentido; de otro lado y en una fase inicial del proceso como es la del supuesto procesal de la presente apelación, aquella instrucción -al menos así lo parece y dicho sea sin prejuzgar el fondo del asunto lo cual es propio del proceso principal- está respaldada por dos títulos jurídicos como son la Ley autonómica 1/2012 y la Orden SAN/276/2012 .

Lo dicho permitiría encajar el caso analizado en la excepción de aquel artículo tal como en su auto hizo la Juzgadora quo, quedando como única posibilidad la de la cautelar ordinaria de los artículos 129 y siguientes de la citada Ley 29/1998 .

Tercero.-En ese campo jurídico decir que este órgano jurisdiccional ad quem no aprecia exista un supuesto de nulidad radical y notoria que afecte a la validez de la referida instrucción, dicho sea dentro de la cognición limitada de una pieza incidental de medidas cautelares y sin prejuzgar el fondo del asunto, y ello pese a los amplios y dilatados alegatos del ayuntamiento recurrente que más que rebatir la fundamentación específica de la resolución judicial de primera instancia expresan un parecer de parte que esta Sección no comparte.

Sobre el periculum in mora, es cierto que el cierre de un centro sanitario de urgencias naturalmente conlleva incomodidades a la población afectada, pero no lo es menos que esa población no queda privada de un servicio de esas características dentro de una distancia relativamente corta y con posibilidades de uso de un transporte sanitario urgente. Es decir, no existe una privación total o parcial de carácter notable de la prestación sanitaria fuera de las horas normales de atención al usuario del servicio (jornada ordinaria y diurna) a la que viene obligada la Comunidad Autónoma competente; siendo eso lo que sí podría generar un peligro inminente de carencia o ausencia de la citada prestación que, a su vez, generaría un periculum in mora. Nuevamente, las extensas alegaciones de la corporación local apelante responden a una visión subjetiva de una nueva situación que este Tribunal no puede compartir.

Y sobre los intereses en conflicto y su valoración, las exigencias de ejecución que presenta la instrucción antes expresada son de gran intensidad pues responden a los mandatos de equilibrio presupuestario contenidos en la antes referida Ley 1/2012; sin que el interés del recurrente de una mayor cercanía del servicio de urgencias pueda presentar la misma intensidad.

Por estas razones y las contenidas, principalmente, en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto del Auto apelado y que ahora se tendrán por reproducidas, la presente impugnación no podrá prosperar.

Cuarto.-El pronunciamiento sobre las costas procesales cumplirá con los mandatos contenidos en los artículos 68.2 y 139.2 ambos de la Ley 29/1998 ; sin que a los efectos previstos en la segunda de esas disposiciones concurran circunstancias que justifiquen establecer una excepción al principio objetivo.

Vistos los artículos citados y los demás en general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación 306/2013 ejercitado por el Ayuntamiento de Pereña de la Ribera contra el Auto de 21 de febrero de 2013, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares 38/2013 tramitada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Salamanca ; debemos confirmar y confirmamos esa resolución.

Se condena al expresado litigante al pago de las costas de esta apelación.

Con testimonio de la presente resolución y atento oficio se devolverán las actuaciones originales a su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, que no puede ser impugnada mediante recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.