Sentencia Administrativo Nº 1349/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1112/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0171745

Procedimiento Ordinario 1112/2013

Procedencia: ORD 1058/2011 Sec. 6ª

Demandante:D./Dña. Jose Augusto

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Demandado:D.G. de la Policía y de la Guardia Civil. Ministerio del Interior

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1349/2013

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO GERARDO MARTÍNEZ TRISTAN

Magistrados:

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 1112/2013 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de DON Jose Augusto , contra la Resolución del Subdirector General de Recursos del Ministerio de Interior de fecha 17 de Diciembre de 2010 desestimatoria de recurso de alzada interpuesto frente a resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 19 de Abril de 2009 por la que se acordó la prohibición de solicitar y obtener destino al interesado hasta que se dicte sentencia firme o auto de sobreseimiento en el proceso en el que se encuentra incurso, al haber finalizado la prisión preventiva y cesar en la situación de suspenso en funciones. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA Y DE LA GUARDIA CIVIL DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se anule la resolución recurrida y que así mismo se acuerde la tramitación de las peticiones de destino efectuadas con fecha de 26 de Mayo de 2010 por el recurrente y se resuelvan por provisión de antigüedad acordándose el abono de las retribuciones correspondientes desde la resolución que en su fecha se hiciese, destinando a otro miembro del Cuerpo a la vacante que al recurrente correspondientes como consecuencia de las peticiones efectuadas. Solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso.

TERCERO.-Por providencia de fecha 30 de Octubre de 2012 se acuerda el solicitado recibimiento probatorio de las actuaciones, practicándose la prueba documental propuesta por la parte actora y que resulta admitida, tras lo que se ha conferido traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes los cuales, se declaran conclusas las actuaciones, señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día veinticinco de Septiembre de dos mil trece, teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente proceso impugna el recurrente, Guardia Civil, en situación de activo, pendiente de asignación de destino en San Carlos de la Rapita (Tarragona), al tiempo a que se refiere su reclamación en el Destacamento de Villalba (Madrid), la Resolución del Subdirector General de Recursos del Ministerio de Interior de fecha 17 de Diciembre de 2010 desestimatoria de recurso de alzada interpuesto frente a resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 19 de Abril de 2009 por la que se acordó la prohibición de solicitar y obtener destino al interesado hasta que se dicte sentencia firme o auto de sobreseimiento en el proceso en el que se encuentra incurso, al haber finalizado la prisión preventiva y cesar en la situación de suspenso en funciones

SEGUNDO.-La inicial resolución, de conformidad con el informe de la Asesoría Jurídica y en virtud de lo previsto en el artículo 85.4 de la Ley 42/1999 , acuerda la prohibición de solicitar y obtener destino hasta que se dicte sentencia firme o auto de sobreseimiento en el proceso en el que se encuentra incurso aquel, al haber finalizado la prisión preventiva y cesar en la situación de suspenso de funciones.

Prohibición y acuerdo que es mantenido en la ulterior resolución dictada en resolución del recurso de alzada interpuesto por el interesado, con base en el citado informe de fecha 25 de Marzo de 2010, y teniendo en cuenta la trascendencia social de los hechos cometidos por aquel, miembro del Cuerpo que además tuvieron una importante repercusión en los medios de comunicación social, así como el interés del servicio que existe en evitar en todo caso los perjuicios derivados de la falta de confianza que el interesado puede generar mientras persista su imputación y las cautelas que habría que adoptar para tratar de evitar en el ejercicio de sus cometidos pudiera volver a reincidir en su conducta delictiva, justificándose por ello sobradamente la adopción de la medida acordada, siendo adoptada la misma por órgano competente para ello, de conformidad con el procedimiento establecido y la normativa vigente en la materia.

El citado informe que ofrece fundamentación a la citada resolución, expresa que se ha dictado auto por el Juzgado de Instrucción número 3 de Amposta (Tarragona), con fecha de 16 de Noviembre de 2009 , acordando la libertad sin fianza y por el que se levanta la prisión preventiva en la que se encontraba el referido Guardia Civil desde el día 10 de Octubre de 2007 y al haber sido imputado por la presunta comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes del artículo 368 del CP , con la agravante de extrema gravedad del artículo 370 del mismo y de la omisión de perseguir delitos del artículo 408, en la diligencias previas 731/2007, seguidas en dicho Juzgado. Durante todo ese tiempo el mismo ha estado en situación de suspenso de funciones, en la que ha cesado por resolución del Director General de fecha 8 de Febrero de 2010, como consecuencia de su puesta en libertad, pasando a servicio activo pendiente de asignación de destino en San Carlos de la Rapita, el día 16 de Noviembre de 2009.

Como consecuencia de su detención el día 5 de Diciembre de 2007 se inició expediente gubernativo número NUM000 , por la presunta comisión de una falta muy grave del artículo 9 apartado 9 de la LO 11/1991 , de 17 de Junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, bajo el concepto de 'observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituya delito', el que se encuentra paralizado a resultas de la finalización definitiva de las actuaciones judiciales.

Acude dicho informe al contenido del artículo 85.4 de la Ley 42/999 , de 25 de Noviembre, y en este caso, los hechos que se le imputan se consideran de una manifiesta gravedad habida cuenta que uno de los delitos está referido al tráfico de estupefacientes, con del decomiso de dos toneladas de hachis, en el que se ha apreciado la agravante de la concurrencia de las circunstancias de extrema gravedad y el de la omisión del deber de perseguir delitos, al haber trascendido su condición de Guardia Civil, pues según se recoge en el auto de prisión provisional fue detenido después de haber sido sorprendido realizando funciones de vigilancia de la operación de descarga de una serie de fardos conteniendo sustancia presuntamente estupefaciente.

Dicha medida de prohibición resultó acordada tras la petición efectuada por el General Jefe de la Zona.

Conforme narra el recurrente en su escrito de demanda, con fecha 16 de Marzo de 2010 se dicta auto de apertura de Juicio Oral en el PA 76/2009, por el Juzgado de Instrucción número 3 de Amposta (Tarragona), sin que a la fecha de formalización de dicho escrito de demanda, consta que hubiere recaído sentencia en vía penal.

Y efectivamente, con fecha 8 de Febrero de 2010, BOD de 18 de Febrero, se acuerda el cese de la situación de suspenso del citado Guardia Civil, y pasa a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino en San Carlos de la Rápita (Tarragona) el día 16 de Noviembre de 2009.

TERCERO.-El recurrente alega en apoyo de su pretensión de nulidad que las peticiones en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal en dicho procedimiento penal, eran iguales para el aniso y para otros tres Guardias Civiles encausados en el mismo, comisión de un delito contra la salud pública.

Que tras su pesa a situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, el mismo con fecha de 26 de Abril de 2010 solicitó diez destinos vacantes de provisión por antigüedad, todas ellas fuera del ámbito geográfico de su comandancia de destino en Tarragona, y fuera de la propia zona de la Guardia Civil de Cataluña, en concreto, en Melilla, Ceuta, Estepona, Málaga, Nerja y Coín, constando en el expediente administrativo los destinos del resto de guardias imputados por los mismos delitos, que son destinados a localices cercanas a San Carlos de la Rapita, en concreto, a Vinaroz, y Puesto de Rosell (Castellón).

Considera por ello que se ha vulnerado el principio de igualdad, como se pone de manifiesto con la existencia de un trato diferente en situaciones sustancialmente iguale, de forma que aquellos Guardias Civiles a los que se les imputa la comisión de un delito contra la salud pública y un delito de malversación de caudales públicos, con idéntica tipificación y petición de penas que al propio recurrente, una vez que cesan en la situación de suspenso de funciones, se les permite pedir y obtener destino y al interesado, por el contrario, se le aplica el artículo 85.4 de la Ley de Régimen de Personal de la Guardia Civil , recordándose que todos estos Guardias Civiles sufrieron la medida de prisión preventiva por los mismos hechos, de forma que si la causa de aplicación del citado precepto fue la manifiesta gravedad de los hechos imputados al mismo, es evidente que ante iguales calificaciones de la acusación y ante igual apertura del juicio oral para todos ellos, procedería la aplicación de idéntica medida del artículo 85.3 o la no aplicación de la misma a ninguno de los agentes imputados, pero en ningún caso el permitir solicitar y obtener destino al resto de aquellos, con el quebrante económico y de destino que ello supone desde Mayo de 2010.

Falta de motivación del acto administrativo, dado que la misma manifiesta gravedad de los hechos aplicados, sustento de la resolución, es aplicable a la conducta de los otros tres Guardias Civiles imputados, e igual el interés del servicio en evitar perjuicio derivado de la falta de confianza, apelable también de la conducta de aquellos Agentes; todo ello sin que se cite en la resolución cuáles son los citados medios de comunicación en los que se ha generado tal trascendencia social.

Falta de competencia de la autoridad que dicta la resolución: dado que la resolución sancionadora es dictada por el Subdirector General de Recursos de la Guardia Civil, cuando la competencia corresponde según la propia resolución al Subsecretario de Interior, por competencia delegada del Ministro del Interior, lo que genera conforme el artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , un acto nulo de pleno derecho.

CUARTO.-A la anterior tesis se opone la parte demandada, que estima que la resolución recurrida ha sido dictada por el Subsecretario del Interior, por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, siendo la inicial resolución dictada por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, y ello en uso de las atribuciones en él delegadas en el apartado tercero número 3 de la Orden INT/985/2005, de 7 de Abril, en virtud del cual el Secretario de Estado de Seguridad delegó en el Subsecretario la resolución de los recursos de alzada contra autoridades del Departamento. La resolución está debidamente motivada, pues además de fundarse expresamente en el artículo 85.4 de la citada Ley 43/1999 , se dicta de conformidad con el informe del Asesor Jurídico que la acompaña, en el que se expresan detalladamente tanto los antecedentes que originan la misma como sus fundamentos, artículo que prevé expresamente dicha prohibición de solicitud y obtención de destino por un período que no podrá exceder del momento de dictarse sentencia firme o auto de sobreseimiento, habiéndose valorado la gravedad de los hechos y su trascendencia social y la repercusión en el interés del servicio, por lo que se cumplen los requisitos del precepto transcrito, y habiendo tenido conocimiento el recurrente en todo momento de los mismos y la posibilidad de realizar alegaciones y argumentos.

Y en cuanto a la vulneración del principio de igualdad, la misma no puede prosperar, pues al actor no justifica en este caso la identidad de situaciones existente a los efectos debatidos entre el mismo y otros miembros de la Guardia Civil.

QUINTO. -Pues bien, en cuanto a las alegaciones de nulidad de la resolución recurrida por falta de competencia del órgano que la dicta, efectivamente, como razona la parte demandada, es la Orden INT/985/2005, la que determina la competencia de dicho órgano, en virtud de aquellas atribuciones delegadas en el Apartado Tercero, por lo que poco más cabe abundar en esta cuestión, rechazándose el correspondiente motivo impugnatorio.

Y cuanto al fondo de la cuestión, recordar que el artículo 85.4 de la Ley 42/1999, de 25 de Noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , establece, en cuanto a la situación de suspenso de funciones:

1. El pase a la situación de suspenso de funciones de los guardias civiles se podrá acordar como consecuencia del procesamiento, inculpación o adopción de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoación de un expediente gubernativo.

2. El Ministro de Defensa, valorando la gravedad de los hechos imputados, la existencia o no de prisión preventiva, el perjuicio que la imputación infiera al régimen del Instituto o la alarma social producida, podrá acordar la suspensión en el ejercicio de sus funciones.

El Ministro del Interior determinará si dicha suspensión lleva consigo el cese en el destino.

3. El guardia civil en situación de suspenso de funciones permanecerá inmovilizado en el puesto que ocupe en el escalafón.

El período máximo de permanencia en esta situación será de seis meses o el de duración de la prisión preventiva, caso que se hubiere acordado por la autoridad judicial en algún momento del procedimiento y fuese superior a seis meses.

4. En el supuesto de cese en la situación de suspenso de funciones por levantamiento de la prisión preventiva, el Director general de la Guardia Civil podrá acordar, por resolución motivada en la que habrán de valorarse los hechos imputados, la trascendencia social y el interés del servicio, la prohibición de solicitar y obtener destino por un período de tiempo que no podrá exceder del momento de dictarse sentencia firme o auto de sobreseimiento.

En efecto, la Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo, en autos de 30 de octubre de 1992 , 2 de abril EDJ1993/3313, 17 EDJ1993/5933 y 28 de junio EDJ1993/6333 y 13 de octubre de 1993 EDJ1993/8979, ya mantuvo que la situación de suspenso en funciones acordada en la resolución impugnada es una más de las que administrativamente se prevén para los militares profesionales y es que aun reconociendo la existencia de cierta afinidad con la medida cautelar de suspensión que los artículos 4 de la Ley Orgánica 12/1985 EDL1985/199564 y 35.2 de la Ley Orgánica 11/1991 EDL1991/14177 prevén para ciertos supuestos disciplinarios, no cabe confundir ambas situaciones ni por su origen ni por la autoridad de que puedan emanar, ni por su duración ni por sus propios efectos (del auto de 13 de octubre de 1993 EDJ1993/8979 ). Afirmándose con rotundidad que no estamos ante 'sanción disciplinaria alguna' sino ante una situación militar prevista en la Ley 17/1989, de 19 de julio EDL1989/13891, esto es, 'ni es sanción, ni tiene relación alguna con el Derecho Disciplinario Militar', mientras que sí 'es, en cambio, la adopción de una nueva situación militar de los recurrentes, Guardias Civiles' (del auto de 17 de junio de 1993 EDJ1993/5933).

Por su parte, la Sala especial de conflictos del Tribunal Supremo también ha llegado a la misma conclusión en autos de 16 de diciembre de 1992, 4 de marzo, 24 de junio EDJ1993/6211 y 27 de diciembre de 1993 EDJ1993/11886 o 18 de marzo de 1995 EDJ1995/7155, señalando que la resolución administrativa en cuestión constituye 'una medida cautelar y, por tanto, provisional que, aun conectada con un procedimiento penal, carece en absoluto de carácter sancionador o disciplinario. Su finalidad específica es reflejar, por estrictas razones de servicio y en el ámbito profesional del interesado, las consecuencias jurídicas de un procedimiento judicial seguido en su contra, tal y conforme sucede con cualquiera que, en iguales circunstancias, desempeñe funciones públicas'.

Se trata por lo tanto de una facultad discrecional que, no obstante, debe ejercitarse atendiendo a los criterios valorativos expresados y que debe tener presente la existencia en el momento de dictarse de la tramitación de un procedimiento judicial o la incoación de un expediente gubernativo.

De este modo resulta indiferente a nuestros efectos que el procedimiento haya luego podido finalizar o no -lo que, en su caso, traerá consigo las consecuencias también previstas legalmente- pues lo determinante es que exista en el momento en que dicte la resolución administrativa.

SEXTO.-Así las cosas, al referirse el acto administrativo, por remisión al informe emitido por la Asesoría Jurídica, a las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Amposta (Tarragona), en las que se ha acordado mediante Auto de 16 de Noviembre de 2009 , el levantamiento de la prisión preventiva, situación en la que se encontraba el ahora recurrente, desde el día 10 de Octubre de 2007, al haber sido imputado por los citados delitos antes narrados, encontrándose durante ese tiempo aquel en la situación de suspenso en funciones, en las que luego cesa por resolución de fecha 8 de Febrero de 2010 como consecuencia de su puesto en libertad, se valora como tales hechos tienen la relevancia suficiente para acordar dicha prohibición de solicitud y obtención de destino, como se recoge en el citado artículo, atendiendo a los parámetros de la repercusión en medios de comunicación sociales, especialmente en la provincia, y los delitos imputados, en este caso, el de sustancia de estupefacientes con la agravante de extrema gravedad y de omisión del deber de perseguir delitos, los que fueron puestos de manifiesto durante el curso de la 'Operación Aristocracia', investigación policial del Grupo de Información de la Comandancia de Tarragona y de la Unidad de Asuntos Internos del Cuerpo, que propició el decomiso de tres toneladas de hachis y la detención del interesado, en unión de otros tres componentes del Cuerpo y otras doce personas, en San Carles de la Rapita, Puesto en el que se encontraba destinado aquél, el que resulto uno de los principales actuantes organizativos en dicho alijo.

Conforme narra el auto de prisión provisional, el mismo fue detenido como presunto autor de tales delitos después de haber sido sorprendido realizando funciones de vigilancia de la operación de descarga de una serie de fardos conteniendo una sustancia presumiblemente estupefaciente, y así se narra y se complementa en el escrito del Ministerio Fiscal de proposición de apertura de juicio oral.

SÉPTIMO.-Todo lo que ha de relacionarse con la existencia de otros tres componentes del Cuerpo también imputados en tales hechos, respecto de los que el actor propugna la aplicación del principio de igualdad. Interesa aquí destacar que la apreciación de una desigualdad de trato proscrita por el artículo 14 de la Constitución exige 'la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del principio constitucional es el derecho a que supuestos idénticos sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas; la identidad de las situaciones fácticas constituye, por tanto, el presupuesto ineludible para la aplicación del principio de igualdad, correspondiendo a quien lo invoca la carga de ofrecer un término de comparación válido en relación al cual debe predicarse la pretendida igualdad' ( Tribunal Constitucional, Sentencia núm. 212/93, de 28 de junio ).

Y en este sentido, la actividad probatoria desplegada por el recurrente no ha conseguido acreditar dicha identidad, pues la prueba practicada a su instancia no ha conseguido acreditar dicha circunstancia:

A pesar que conste en el expediente de que los citados miembros del Cuerpo a los que se refiere el actor, hubieran solicitado destino tras acordarse su suspensión de funciones, se desconoce su concreta situación tras el cese en destino de aquellos, no constando finalmente los citados Guardias Civiles, relacionados en la resolución de vacantes número NUM001 , de fecha 12 de Abril de 201, como consta del período probatorio actuado, concurso de vacantes en el que el demandante también presentó papeleta de petición de destino, con lo que no queda acreditado que los mismos obtuvieran destino, y en todo caso, todos ellos, solicitaron destino, incluido el demandante, no obteniéndolo aquellos.

Por lo que no acreditada por aquella parte sobre la cual pesa la carga de hacerlo la identidad de situaciones respecto de quienes se entiende discriminado el actor resulta obligada la desestimación de dicho motivo.

OCTAVO.-Resulta así en fin, que la resolución recurrida se encuentra debidamente motivada en todo lo anterior, de lo que es más que expresión, que el mismo ha rebatido la inicial resolución con los argumentos y tesis a su favor, así como en esta Sede ha desplegado tales argumentos y defensa, sin que pueda considerarse como falta de motivación que la resolución impugnada, al valorar los parámetros contenidos en el artículo ya citado 85.4 de la Ley 42/1999, no haya realizado comparación alguna con los citados Guardias Civiles también encartados en las mismas diligencias, pues tal juicio de discrecionalidad al momento de adoptar la resolución de prohibición en cuestión, no ha sido adoptada en relación con la comparación de la autoría en tales hechos de otros imputados, sino de forma individualizada respecto del Guardia Civil, en este caso el recurrente, respecto del que se adopta dicha medida.

En todo ello el recurso debe ser desestimado, con confirmación de la resolución recurrida.

NOVENO.-Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, sin que de conformidad con lo establecido el artículo 139 de la LJCA de 1998 , se aprecie mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procediendo hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales originadas en el presente recurso.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 1112/2013 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de DON Jose Augusto , contra la Resolución del Subdirector General de Recursos del Ministerio de Interior de fecha 17 de Diciembre de 2010 desestimatoria de recurso de alzada interpuesto frente a resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 19 de Abril de 2009 por la que se acordó la prohibición de solicitar y obtener destino al interesado hasta que se dicte sentencia firme o auto de sobreseimiento en el proceso en el que se encuentra incurso, al haber finalizado la prisión preventiva y cesar en la situación de suspenso en funciones, confirmando la resolución recurrida por ser ajustada a derecho. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.