Sentencia Administrativo Nº 135/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 400/2011 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 003

VALLADOLID CASTILLA-LEONC/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2011 0100481

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000400 /2011 /

Sobre:ADMINISTRACION LOCAL

De D./ña.FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U.

LETRADOESTHER ZAMARRIEGO SANTIAGO

PROCURADORD./Dª. CESAR ALONSO ZAMORANO

ContraD./Dª. CONSEJO ECONOMICO CONSULTIVO DEL AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID .

LETRADOLETRADO DEL AYUNTAMIENTO

SENTENCIA NÚM. 135

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. AGUSTÍN PICÓN PALACIO.

Dª. MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ.

D. FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ.

D. FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO.

En Valladolid, a uno de febrero de dos mil trece.

Visto por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente proceso en el que se impugna:

La Ordenanza Fiscal reguladora de la 'Tasa por aprovechamientos especiales constituidos en el subsuelo, suelo y vuelo del dominio público a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general', del Ayuntamiento de Valladolid, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid de veintiocho de diciembre de dos mil diez.

Son partes en dicho proceso: de una y en concepto de demandante, la compañía mercantil 'FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U.', defendida por la Letrada doña Esther Zamarriego Santiago y representada por el Procurador de los Tribunales don César Alonso Zamorano; y de otra, y en concepto de demandado, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID, defendido y representado por el Letrado Consistorial; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido a trámite el presente proceso y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que se tuvieron por convenientes, solicitó de este Tribunal que se dictase sentencia 'por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.'. Por otrosí, se interesa el recibimiento a prueba del proceso.

SEGUNDO.-En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal se dictase sentencia que desestimase las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

TERCERO.-El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Conferido traslado a las partes para presentar conclusiones y para alegaciones posteriores, se evacuó el trámite por ambas y se señaló para votación y fallo el pasado día treinta y uno de enero de dos mil trece.

QUINTO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos fijados por el legislador, por causa del volumen de pendencia y trabajo que soporta la Sala.

Fundamentos

I.-Se impugna por la compañía mercantil actora las modificaciones a la Ordenanza Fiscal reguladora de la 'Tasa por aprovechamientos especiales constituidos en el subsuelo, suelo y vuelo del dominio público a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general', que da nueva redacción al art. 53.2 Régimen de cuantificación de la tasa por servicios de telefonía móvil, del apartado IX que regula los 'Aprovechamientos especiales constituidos en el subsuelo, suelo y vuelo del dominio público a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general', aprobada por el Pleno municipal de 5 de octubre de 2010, y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid de veintiocho de diciembre de dos mil diez.

En esencia, la mercantil recurrente en apoyo de su petición de nulidad de pleno derecho de la referida Ordenanza Fiscal formula las siguientes alegaciones, que divide en tres grandes apartados:

A) Infracciones del Derecho interno de carácter formal.

- Vulneración de los requisitos de publicidad establecidos en el artículo 17. 2 del TRLHL que regula que los ayuntamientos que tienen más de 10.000 habitantes tienen la obligación de publicar los acuerdos provisionales en un diario de los de mayor difusión de la provincia, además de la realizada en el BOP, lo que supone la nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2 LRJ-PAC .

- La Ordenanza incumple el requisito exigido por el art. 25 del TRLHL, que regula la obligación que tienen los ayuntamientos de contar para la imposición de una tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, como la establecida en la ordenanza impugnada de un informe técnico-económico que ponga de manifiesto el valor de mercado de esa utilización o aprovechamiento.

- La Ordenanza incumple los requisitos de publicidad exigidos por el art. 29.2.a ) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que regula la obligación de dar publicidad a las normas que se dicten en materia de ocupación del dominio público mediante su remisión a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la publicación de una sinopsis de la misma en Internet.

B) Infracciones del Derecho interno de carácter sustantivo.

- Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 en las que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL, así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el artículo 24.1.a), en relación con el artículo 29.2.a) de la Ley General de Telecomunicaciones , con la conclusión de que los servicios de telefonía móvil no están sujetos a ninguna de las modalidades de la tasa municipal analizada ya que está sujeta como empresa de telefonía a la tasa por ocupación del dominio público local en su modalidad especial de cuantificación regulada en el artículo 24.1.c), siendo incompatible para un mismo sujeto con la modalidad general del apartado a), modalidad a la que el Ayuntamiento demandado ha reconducido a los operadores de telefonía móvil.

- La Ordenanza Fiscal impugnada asume, o presupone, sin prueba que lo justifique, que los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible de la tasa -utilización del dominio público local- no sólo cuando utilizan o aprovechan redes e infraestructuras de su propiedad, sino también redes ajenas, propiedad de otros operadores, infraestructuras que en realidad pueden utilizar, o no, considerando la Ordenanza que todos los ingresos generados por un operador de telefonía móvil derivan de la utilización de dominio público local, lo que además de no probarlo resulta totalmente incorrecto, pues es improcedente considerar la utilización de redes ajenas para cuantificar el tributo. Lo que puede gravarse es la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local pero no 'la explotación o la prestación del servicio de telefonía móvil', bien sea a través de redes o instalaciones, ya sean propias o ajenas.

- Vulneración del principio constitucional de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 CE , así como principios constitucionales conexos tales como el de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

- Vulneración por la fórmula de cuantificación de la tasa de lo dispuesto en el TRLHL ya que: supone una aplicación encubierta del régimen especial del artículo 24.1.c), del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil; aplica una regla de cuantificación que vulnera el artículo 24.1.a) al no respetar el valor de mercado que opera como límite cuantitativo de la tasa por imposición legal, utilizando una fórmula de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público, ignorando conscientemente que las operadoras de telefonía móvil no realizan un aprovechamiento intenso y extensivo del dominio público local, sino una utilización residual, desvinculándose del hecho imponible del tributo; el informe técnico económico que acompaña a la Ordenanza Fiscal no justifica en ningún momento que la tasa exigida se adecua al valor de mercado de ese aprovechamiento sino que, por el contrario, pone de manifiesto que la cuantificación de la tasa se realiza exclusivamente en atención a motivos meramente recaudatorios, refiriendo los elementos de cálculo a los clientes de comunicaciones móviles que tengan su domicilio en el municipio; y porque el método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose con un sistema de estimación indirecta contrario al ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 24.1.a) y perseguir que la cuantía del tributo de facto se corresponda con la cuantificación especial del artículo 24.1.c).

El Ayuntamiento de Valladolid en el escrito de contestación se opone a la demanda sosteniendo la plena conformidad con el ordenamiento jurídico de la Ordenanza impugnada. Y en el escrito de conclusiones, en razón de la reciente jurisprudencia del TJUE así como del TS, considera que no hay razón para dicha parte persista en la defensa de planteamientos jurídicos que han quedado desvirtuados por el sentido de dichos fallos.

II.-Como hemos visto, la recurrente en primer lugar alega la vulneración de los requisitos de publicidad establecidos en el artículo 17. 2 del TRLHL que exige a los ayuntamientos de más de diez mil habitantes la publicación de los anuncios de exposición en el tablón de edictos de los acuerdos provisionales de aprobación de la ordenanza fiscal, además de en el B.O.P., en un diario de mayor difusión de la provincia; lo que supone la nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2 LRJ-PAC , y ello en base a que no se llevó a cabo la publicación en un diario de los de mayor difusión de la provincia.

El artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece que ' 1. Los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas.

2. Las entidades locales publicarán, en todo caso, los anuncios de exposición en el boletín oficial de la provincia, o, en su caso, en el de la comunidad autónoma uniprovincial. Las diputaciones provinciales, los órganos de gobierno de las entidades supramunicipales y los ayuntamientos de población superior a 10.000 habitantes deberán publicarlos, además, en un diario de los de mayor difusión de la provincia, o de la comunidad autónoma uniprovincial'.

Así las cosas, dicho alegato ha de correr suerte estimatoria pues es criterio jurisprudencial consolidado el mantenimiento máximo de las posibilidades de audiencia y publicidad, y por ello, el incumplimiento de la publicidad de los referidos anuncios de exposición en un diario de mayor difusión de la provincia, ha supuesto la grave infracción de las previsiones legales citadas por lo que la modificación de la Ordenanza impugnada (la nueva redacción del art. 53.2) debe ser anulada.

En este sentido la reciente STS de 16 de julio de 2012 señala que ' esta Sala se ha pronunciado sobre el alcance del trámite de audiencia previo a la definitiva aprobación de las ordenanzas locales reguladoras de las tasas municipales, en los términos establecidos en el artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004 , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales.

Hemos declarado la nulidad de pleno derecho de las ordenanzas municipales que no lo respetan. Así, en nuestra reciente sentencia de 10 de mayo de 2012 (casación 1424/08 FJ 5º) (en la que recordábamos lo dicho en las anteriores de 14 de octubre de 2010 (casación 7307/05), 6 de junio de 2006 (casación 9049/03), 21 de febrero de 2005 (casación 1043/00), 2 de marzo de 2002 (casación 8765/96), 11 de junio de 2001 (casación 2810/96) y 28 de marzo de 2001 (casación 1913/02)), decimos que la publicación del acuerdo de aprobación definitiva (de una ordenanza municipal) no es bastante para producir la convalidación de los graves defectos apuntados, entre ellos el de haberse producido dicha aprobación antes de que se hubiera agotado el plazo de información pública. Ese defecto equivale a la inexistencia del trámite y conduce, sin paliativos, a la apreciación de nulidad absoluta de las ordenanzas impugnadas.

Reputamos que el trámite es imprescindible, conclusión lógica si se tiene en cuenta que el periodo de información pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el artículo 105.a) de la Constitución española .

El acuerdo de aprobación definitiva de ordenanzas fiscales, adoptado antes de haber transcurrido cumplidamente el plazo de 30 días de información pública y de que se hubieran resuelto las reclamaciones y las alegaciones presentadas dentro de dicho plazo en cualquiera de los registros o de los lugares que señala el artículo 38.4 de la Ley 30/1992 , constituye un motivo de nulidad absoluta de la ordenanzas. En consecuencia, la adopción del acuerdo de aprobación definitiva antes de que se hubiera agotado el plazo de exposición pública no es una simple irregularidad formal, sino un vicio esencial que afecta a su eficacia y que, por lo tanto, no es susceptible de convalidación por otro posterior, como pretende el Ayuntamiento de Arévalo con el aprobado en la sesión plenaria de 16 de enero de 2008.'

Sólo con la estimación de este motivo bastaría para declarar la nulidad de la referida modificación de la Ordenanza. Ello no obstante, resultando que de lo actuado en el término de prueba consta que no concurren los otros obstáculos formales, cabe analizar los motivos de impugnación relativos al hecho imponible, sujetos pasivos y cuantificación de la tasa.

III.-Por Auto de 28 de octubre de 2010 dictado en el recurso de casación 4307/2009 interpuesto contra la sentencia de 12 de junio de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recaída en el recurso núm. 505/2008 , promovido por VODAFONE ESPAÑA S.A. contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general del Ayuntamiento de Santa Amalia, sentencia ésta en la que se declaró nulo de pleno derecho el artículo 5 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Santa Amalia, el Tribunal Supremo acordó someter al Tribunal de Justicia de la Unión cuestión prejudicial en los siguientes términos:

' 1ª) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?

2ª) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE , las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?

3ª) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?'

Por otro lado, por Auto de fecha 29 de octubre de 2010, aclarado por otro de 10 de diciembre de 2010, dictado en el recurso de casación nº 861/2009, interpuesto por la Entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., (antes Airtel Móvil, S.A.), contra la sentencia nº 728/2008 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 30 de diciembre de 2008 , recaída en el recurso nº 108/2008, promovido por aquélla contra la Ordenanza Fiscal reguladora de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil en el término municipal de Tudela, publicada en el BON nº 158, de fecha 21 de diciembre, el Tribunal Supremo formuló al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestiones idénticas a las ya referidas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (en los asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11), en los siguientes términos:

' 1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil'.

'2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

El TJUE razona en su sentencia lo siguiente:

' Primera cuestión

26. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por 'los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma', que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27. En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni, C 339/04, Rec. p . I 6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C 85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).

29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los 'derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma' en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el vuelo de los bienes públicos o privados.

32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos 'recursos' e 'instalación' remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de 'canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma', puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

35. Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Cuestiones segunda y tercera

36. En vista de la respuesta dada a la primera cuestión, procede responder únicamente a la tercera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, en la que éste pregunta fundamentalmente si el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que, en circunstancias como las de los procedimientos principales, un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

37. A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C 397/01 a C 403/01, Rec. p. I 8835, apartado 103; de 17 de julio de 2008, Arcor y otros, C 152/07 a C 154/07, Rec. p . I 5959, apartado 40, y de 24 de enero de 2012 , Domínguez, C 282/10 , Rec. p. I-0000, apartado 33).

38. En el caso de autos, como señaló la Abogado General en los puntos 48, 97 y 98 de sus conclusiones, el artículo 13 de la Directiva autorización se ajusta a estos criterios. En efecto, dicha disposición establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

39. Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

Así las cosas, la STS, sección 2, de 10 de Octubre del 2012 dictada en el recurso 4307/2009 , tras recoger la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señaló lo siguiente: ' En aplicación de esta doctrina habrá que entender que sólo los operadores de telefonía móvil quedarán liberados del pago de la tasa municipal cuestionada; no así, el resto de operadores de servicios de comunicaciones electrónicas (telefonía fija, televisión, servicios de datos. .). El alcance de la sentencia de 12 de julio de 2012 del TJUE se limita a la telefonía móvil, pues sólo sobre la misma versaba la cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo y sólo a este tipo de telefonía se refiere la sentencia.

3. Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la Ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

La respuesta del Tribunal es positiva, reconociendo que el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

4. Las sentencias prejudiciales del TJUE tienen efectos vinculantes para el órgano jurisdiccional nacional que plantea la cuestión prejudicial, que ha de atenerse al criterio del Tribunal comunitario y en su virtud aplicarlo para cerrar el razonamiento jurídico que permita la resolución final del asunto planteado.

La interpretación que concreta la sentencia del TJUE por la vía del artículo 256 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no tiene efectos de cosa juzgada sino de cosa interpretada por vía prejudicial pero de manera objetiva y abstracta.

Sus efectos son erga omnes y todo aplicador de la norma interpretada debe entenderla desde el criterio emitido por el TJUE, por lo que se erige en auténtica interpretación con fuerza obligatoria desde que la norma --en el caso de autos, la Directiva autorización-- entró en vigor. Todo lo cual no es ni más ni menos que expresión del principio de primacía del Derecho comunitario sobre el ordenamiento interno. La doctrina expuesta ha sido desarrollada en la sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 (Asunto 106/77 ) en la que se señala que en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, hacer inaplicable de pleno derecho, por el mismo hecho de su entrada en vigor, toda disposición de la legislación nacional existente que sea contraria a los mismos'.

Y concluye que ' A la vista de lo que antecede procede estimar este motivo de casación, lo que conlleva, a su vez, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con la consiguiente anulación de los siguientes preceptos de la Ordenanza impugnada del Ayuntamiento de Santa Amalia:

a) Del artículo 2.2 en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos a las que implícitamente se refiere el artículo 2.2 de la Ordenanza en el inciso final 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas' (de las antenas, instalaciones o redes). La extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización.

b) Del artículo 3.2 en cuanto atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa de telefonía móvil a las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el apartado 1 del propio artículo 3, 'tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas'.

La solución a que se llega es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a los parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictado en el año 2002'.

Asimismo, la STS, sección 2 de 15 de Octubre del 2012 dictada en el recurso de casación 1085/2010 promovido por Telefónica Móviles España, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 14 de Enero de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 108/2008 , en su día interpuesto por aquélla contra la Ordenanza fiscal reguladora de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil del Ayuntamiento de Tudela, declaró lo siguiente ' Ante este pronunciamiento, procede estimar el motivo de casación, lo que comporta, a su vez, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto, con la consiguiente anulación del último inciso de los art. 2 y 3 del Ayuntamiento de Tudela, en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos, a las que igualmente define como sujetos pasivos.

Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecua a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'.

Por último, la STS, sección 2 de 15 de Octubre del 2012 dictada en el recurso de casación 861/2009 ya citado, a la vista de la doctrina del TJUE señala lo siguiente ' En consecuencia, procede estimar este motivo de casación, y estimar el recurso, anulando los artículos 2 y 3 de la Ordenanza impugnada, en la parte que expresan la frase 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas'.

Queda por resolver la cuestión relativa a si la tasa es discriminatoria y desproporcionada para los operadores de telefonía móvil. Esta Sala formuló la cuestión al Tribunal de Justicia, aunque de forma subsidiaria para el caso de que se estimara conforme a la Directiva que era susceptible de la tasa la utilización de redes ajenas. Como dicho Tribunal consideró que dicho establecimiento de la tasa no era conforme al Derecho europeo, no estimó necesario resolver la segunda cuestión. Sin embargo, esta Sala en su sentencia de esta misma fecha relativa a la misma Ordenanza resolvió en sentido anulatorio del art. 4, con base en los siguientes fundamentos...'».

IV.-En el Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid núm. 290, de 18 de diciembre de 2008, en las páginas 71 y siguientes, y en relación con la Ordenanza impugnada en este proceso, bajo la rúbrica «IX.- APROVECHAMIENTOS ESPECIALES CONSTITUIDOS EN EL SUBSUELO, SUELO Y VUELO DEL DOMINIO PÚBLICO A FAVOR DE EMPRESAS EXPLOTADORAS DE SERVICIOS DE SUMINISTROS DE INTERÉS GENERAL» respecto a la materia discutida se lee lo siguiente:

«ARTÍCULO 50º Hecho imponible. -Constituye el hecho imponible de la tasa el disfrute de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario.

El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro se deban utilizar redes o instalaciones que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, independientemente de quien sea el titular de aquéllas.

La tasa regulada en este epígrafe es compatible con otras tasas establecidas o que pueda establecer el Ayuntamiento, por la prestación de servicios o realización de actividades de competencia local, de las cuales las mencionadas empresas hayan de ser sujetos pasivos.

Asimismo, es compatible con las cuantías o tarifas que, con carácter puntual o periódico, puedan exigirse como consecuencia de la cesión de uso de infraestructuras destinadas específicamente o habilitadas por el Ayuntamiento para alojar redes de servicios.

ARTÍCULO 51º Sujetos pasivos. -Son sujetos pasivos de la tasa las empresas o entidades que utilicen el dominio público para prestar los servicios de suministro de agua, gas, electricidad, telecomunicaciones (para telefonía fija o telefonía móvil) y otros análogos, así como las empresas que exploten la red de comunicación interna mediante sistemas de fibra óptica, televisión por cable o cualquier otra técnica, que utilicen redes o instalaciones en el dominio público local, cuyos servicios resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, independientemente de su carácter público o privado.

Tienen la consideración de empresas explotadoras de suministros, con independencia de su carácter público o privado, las siguientes:

- Las empresas suministradoras de electricidad, agua o gas.

- Las que presten servicios de telecomunicaciones disponibles al público con la utilización total o parcial de redes públicas de telecomunicaciones, que ocupen el suelo, subsuelo o vuelo público, con independencia de la titularidad de las redes o instalaciones.

- Cualesquiera otras empresas de servicios de suministros que utilicen para su prestación tuberías, cables u otras instalaciones que ocupen el suelo, subsuelo o vuelo público municipal.

Se incluyen entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas transportadoras, distribuidoras y comercializadoras de los mismos.

A los efectos de esta tasa, tiene la consideración de sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el párrafo anterior, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de sus derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas. Las empresas titulares de las redes físicas, a las cuales no resulte aplicable lo previsto en los apartados anteriores, están sujetos a la tasa por ocupaciones del suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública, regulado en el epígrafe VIII.

ARTÍCULO 53º.-1. -REGIMEN ESPECIAL DE CUANTIFICACIÓN POR INGRESOS BRUTOS DERIVADOS DE LA FACTURACIÓN. -A) BASE IMPONIBLE Y CUOTA TRIBUTARIA Los servicios de telefonía móvil quedan excluidos expresamente de este régimen de cuantificación de la tasa. (...)

En el BOP de Valladolid de fecha 28 de diciembre de 2010 se recoge la nueva redacción del art. 53.2

2.- RÉGIMEN DE CUANTIFICACIÓN DE LA TASA POR SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL. -A) BASE IMPONIBLE Y CUOTA TRIBUTARIA. Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal por parte las empresas o entidades que prestan los servicios de telefonía móvil que precisan utilizar la red de telefonía fija instalada en este Municipio, se utilizará la siguiente fórmula: BI = (Cmf * Nt) + (NH * Cmm)

La fórmula a aplicar tiene dos componentes:

a) Los ingresos obtenidos por la telefonía móvil en las llamadas que se realizan a teléfonos fijos, y

b) Los ingresos obtenidos en las llamadas realizadas entre dos teléfonos móviles (deducidos los ingresos del punto a).

Cmf = es la relación existente entre la facturación total de telefonía móvil dirigida a red fija nacional y el número de líneas existente de telefonía fija.

Nt = es el número de teléfonos fijos en el municipio en el ejercicio anterior al año del devengo.

Cmm = es el consumo medio estimado por telefonía móvil, deducida la parte incorporada en el elemento Cmf

NH = índice de penetración de teléfonos móviles en el municipio de Valladolid o en su defecto el que figure más aproximado de acuerdo con los datos facilitados por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, por número de habitantes del término municipal.

CUOTA BÁSICA: La cuota básica global vendrá determinada por la aplicación a la base imponible del tipo del 1,53 %

CUOTA TRIBUTARIA: Se determinará aplicando a la cuota básica el coeficiente específico atribuible a cada operador según su participación en el mercado.

B) NORMAS DE GESTIÓN.

Los sujetos pasivos de la tasa regulada mediante este régimen de cuantificación deberán presentar, en el cuarto trimestre de cada año natural, declaración ante el Ayuntamiento a los efectos de la determinación del coeficiente real atribuible como operador en función de su cuota de participación en el mercado, así como del número de usuarios por los que el sujeto pasivo opere en el término municipal, que incluirá tanto los servicios de pospago como los servicios de prepago.

La falta de declaración por parte de los interesados dentro del plazo indicado facultará al Ayuntamiento para proceder a la cuantificación de la tasa, en función de las cuotas de mercado respectivas de cada operador en el municipio según los datos que ofrece para cada ejercicio el informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

El Ayuntamiento practicará las liquidaciones trimestrales a cuenta de la liquidación anual que serán notificadas a los sujetos pasivos.

El importe de cada liquidación trimestral corresponderá con el 25% de la cuantía total resultante de aplicación de la Tarifa a que se refiere el apartado 2 A del artículo 53, referida al año inmediatamente anterior.

Una vez que se publiquen por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones los parámetros relativos al correspondiente ejercicio, el Ayuntamiento practicará la liquidación anual. La cantidad a ingresar, será la diferencia entre el importe de la liquidación anual y los ingresos a cuenta realizados por el sujeto pasivo en las liquidaciones trimestrales en relación con el mismo ejercicio. Si de la liquidación anual resultara saldo negativo, el exceso satisfecho al Ayuntamiento se compensará en el primer pago a cuenta o en los sucesivos. - En caso de inicio de la actividad la liquidación se practicará por el Ayuntamiento una vez se publique por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones los parámetros relativos a ejercicio de inicio de la actividad.

A los efectos de lo previsto en el artículo 29.2 a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre General de Telecomunicaciones , se dará traslado de esta ordenanza a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones».

La clara aplicación al presente caso de la doctrina antes reseñada, dados los términos generales en que se establece la regulación del tributo debatido en su imposición, conlleva la anulación por su disconformidad con el ordenamiento jurídico del art. 50, párrafo segundo, en cuanto a la expresión 'independientemente de quien sea el titular de aquéllas',del art. 51 en cuanto a la expresión del inciso final de su párrafo cuarto 'con independencia de la titularidad de las redes o instalaciones', y de la nueva redacción del art. 53.2, apartado A) Régimen de cuantificación de la tasa por servicios de telefonía móvil. Base Imponible y Cuota Tributaria, del apartado IX, 'Aprovechamientos especiales constituidos en el subsuelo, suelo y vuelo del dominio público a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general', de la Ordenanza fiscal reguladora de las tasas por utilizaciones privativas y aprovechamientos especiales del dominio público municipal, publicada en el B.O.P. de fecha 28 de diciembre de 2010. Al respecto se indica que para la cuantificación de la tasa por servicios de telefonía móvil, se utilizan parámetros de ingresos o de cuota de mercado de empresa que pueden llevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en el municipio.

V.-Procede, por tanto y como se dice, estimar la pretensión deducida, sin hacer especial condena en las costas de este proceso, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes del mismo, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por lo que cada uno de los litigantes abonará las causadas por ellos y las comunes lo serán por iguales partes.

V.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 208.4 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina de los artículos 86 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, tras, en su caso, la presentación del depósito que regula la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, de modificación de la primeramente citada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación y administrando, en nombre de S.M. el Rey, la Justicia que emana del Pueblo Español,

Fallo

Que estimamos la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don César Alonso Zamorano en la representación procesal que tiene acreditada en autos, contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Valladolid reguladora de la 'Tasa por aprovechamientos especiales constituidos en el subsuelo, suelo y vuelo del dominio público a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general', publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid de dieciocho de diciembre de dos mil ocho; y declaramos la nulidad radical del art. 50, párrafo segundo, en cuanto a la expresión 'independientemente de quien sea el titular de aquéllas ', del art.51 en cuanto a la expresión del inciso final de su párrafo cuarto 'con independencia de la titularidad de las redes o instalaciones', y respecto de la modificaron de la referida Ordenanza publicada en el B.O.P. de fecha 28 de diciembre de 2010, declaramos la nulidad radical por vulneración de las normas de publicidad, así como, en particular, del art. 53.2, apartado A) Régimen de cuantificación de la tasa por servicios de telefonía móvil. Base Imponible y Cuota Tributaria, del apartado IX, 'Aprovechamientos especiales constituidos en el subsuelo, suelo y vuelo del dominio público a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general', de la Ordenanza fiscal reguladora de las tasas por utilizaciones privativas y aprovechamientos especiales del dominio público municipal. Todo ello, sin hacer especial condena en las costas del proceso, por lo que cada uno de los litigantes abonará las causadas por ellos y las comunes lo serán por iguales partes.

Firme que sea esta sentencia, publíquese en el Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid.

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución fue leída y publicada, el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ, estando constituido el Tribunal en audiencia pública. Doy fe.