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Última revisión
02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 135/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 106/2021 de 24 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: PRADO BERNABEU, RAIMUNDO
Nº de sentencia: 135/2021
Núm. Cendoj: 10037330012021100374
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2021:786
Núm. Roj: STSJ EXT 786:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00135/2021
En Cáceres a, veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.
Visto el recurso de Apelación Rollo número
Antecedentes
Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
Se aceptan los hechos y fundamentos de la sentencia apelada, salvo que contradigan los que a continuación se dirán.
Comenzando por lo que podríamos denominar, motivos formales, indica la parte que se ha producido vulneración por parte de la sentencia de los arts. 21 y 24 de la ley 39/2015, del procedimiento administrativo común y en consecuencia debería entenderse estimada la reclamación por silencio administrativo positivo. Así se manifiesta que el art. 24 de la Ley 39/15, establece que para que el silencio sea negativo, este tiene que estar establecido como tal en una norma con rango de Ley. Ahora bien, la Sentencia de 27 May. 2009, Rec. 4280/2007 del TS, dispone como regla general que en los procedimientos iniciados a solicitud de interesado cuando haya trascurrido el plazo máximo establecido para ello sin haberse notificado resolución expresa el silencio ha de entenderse positivo. Pero es igualmente evidente que esa regla general se invierte en los supuestos que la misma norma excepcional, como son aquellos en los que se ejerza el derecho de petición a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.
Frente a ello la recurrente, afirma que, puesto que la parte ya ejerce funciones públicas, no pueden serle transferidas. No compartimos, ese criterio. Una interpretación así determinaría vulneración legal, fraude legal al conseguirse por un simple silencio administrativo, facultades sólo atribuibles a través del cumplimiento de una serie de requisitos legales. Si la parte ejercita facultades de servicio público, lo hace de manera temporal. Transferir esa cualidad de manera definitiva, es algo diferente que la ley no permite, salvo que se cumplan los requisitos de acceso a través de los procedimientos correspondientes donde se demuestre el mérito y la capacidad. Una Administración pública no puede por un silencio, convertir en funcionario fijo a quien no lo es.
En tal sentido traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2014, rec. 3111/2012, ECLI:ES:TS:2014:2761 , que aunque dictada antes de la actual Ley, es perfectamente aplicable, en la misma se nos dice que
Como se ve, para el Alto Tribunal, la «potestad de autoorganización» integra una facultad relativa al servicio público (hoy art. 24.1 de la LPAC), en las que el silencio debe tener efecto desestimatorio. En consecuencia, si para esa potestad autoorganizativa el silencio debe entenderse negativo, es palmario que la inclusión de una persona en la estructura organizativa funcionarial con carácter definitivo se torna incluso más clara en ese sentido.
La reciente STSJ, Baleares Contencioso sección 1 del 02 de diciembre de 2020, Sentencia: 615/2020, Recurso: 257/2019, Ponente: PABLO DELFONT MAZA, que analiza esta cuestión con suficiente detalle y profundidad. Razona de la siguiente manera:
'Y, en fin, ha de tenerse presente que tampoco se adquieren por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en materia de retribución de funcionarios por razón de la adscripción a un determinado puesto de trabajo.
En relación con el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, la STS número 1590/2018, de 04/11/2018 -ROJ: STS 3785/2018, ECLI:ES:TS:2018:3785 -, como también la STS número 1577/2018, de 31/10/2018 -ROJ: STS 3713/2018, ECLI:ES:TS:2018:3713 -, han señalado que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado. Y la primera de esas dos SSTS, recogiendo la doctrina de la STS de 28/02/2007 - ROJ: STS 1358/2007, ECLI:ES:TS:2007:1358 -, ha recordado también que era '[...] equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC)'.
La STS nº 710/2019, de 28/05/2019 -ROJ: STS 1675/2019,-
La STS nº 710/2019, sobre la base de lo previsto en el artículo 133.4 de la Constitución, además de reiterar que una petición de un interesado no comporta un procedimiento iniciado a solicitud del interesado en los términos del artículo 43.1 y 2. de la Ley 30/1992, añade también que:
'[...] esa voluntad de que no opere el silencio administrativo positivo se encuentra declarada por el legislador en la Disposición Adicional vigésima novena. Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su anexo 2 incluye la Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el RD 469/1987, de 3 de abril, cuya resolución implique efectos económicos como excepción del apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992.
Esa redacción que proclama no adquirir por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en la adscripción de puestos de trabajos se halla también en el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladores de los procedimientos de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Así explicita el preámbulo del RD que 'determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de auto organización de las Administraciones Públicas, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo'.
Asimismo se alega vulneración por la sentencia del derecho a la prueba, y del derecho a defensa del art. 24 CE, ello al negar la práctica de medios de prueba encaminadas a demostrar que la parte está atendiendo a necesidades que, de hecho, no son provisionales, ni excepcionales, sino ordinarias y estructurales -que es lo que define el abuso incompatible con la Directiva 1999/70. Se pide la práctica de dicha prueba ya que se afirma que es estatutaria temporal que acredita más de 14 años de servicios continuados -desde el 22 de febrero de 2002-, y los últimos más de 11 años en el mismo destino y puesto de trabajo -desde el 26/02/20210, en el centro de salud de Villanueva de la Vera-, ha venido atendiendo durante estos más de 14 años de servicios continuados a necesidades urgentes, puntuales, excepcionales, coyunturales o provisionales y por tanto que no se encentran en una situación de abuso incompatible con la Directiva. Expuesto lo anterior, no debemos acceder a tal petición, sabido es que la admisión probatoria no es absoluta, sino que se relaciona con el fondo de la pretensión, no procediendo la admisión cuando de manera razonada, se determine que esa prueba es inútil, innecesaria, superflua, etc. Eso sucede en este caso, como vamos a ver, pese a que diéramos por acreditado lo que la recurrente pretende, ello no es óbice para estimar su demanda ni su apelación, por lo que indicaremos seguidamente.
Y esta conclusión no se ve modificada, a nuestro juicio, por la STJUE C-103/18, ya que cuando en su punto 64 establece que no se puede excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada ocupa el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, exige que lo sea 'en el marco de varios nombramientos', incluso aunque lo sean de forma implícita por prorrogas anuales (o por prórrogas automáticas por actos legislativos, como en el asunto C-760/18).
En el caso que nos ocupa estamos ante un único nombramiento. Así claramente se constata en la documentación obrante en autos.
En efecto, en lo que ahora nos interesa, la parte recurrente fue nombrada interina para un puesto de trabajo vacante que lleva tiempo desarrollando sin solución de continuidad.
Según los casos, pudieron existir otros nombramientos anteriores al puesto de trabajo desde el que ahora se efectúa la reclamación, pero dichos puestos de trabajo y nombramientos anteriores no pueden ser tenidos en cuenta al no haberse cuestionado en su momento, estando, por tanto, ante actos firmes y consentidos.
A ello se suma que en modo alguno estamos ante un supuesto donde se hayan ido efectuando diversos nombramientos para el mismo puesto de trabajo o concatenación de nombramientos sin causa alguna. No es esto lo que ocurre en el supuesto que analizamos donde existe un nombramiento para un puesto concreto y determinado que ocupa la parte actora por la existencia de una vacante de personal funcionario de carrera.
Estamos, por tanto, ante un único nombramiento, por lo que no es de aplicación la Directiva 1999/70/CE ni el Acuerdo Marco que lleva anexo, lo que lleva, por esta sola circunstancia a la desestimación del recurso.
Nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado en idéntico sentido, sentando la doctrina de que no se aplica el Acuerdo Marco cuando se trata de una única relación funcionarial en la STS 24/09/2020, re. 2302/2018 donde se razona que:
La situación fáctica de la que debemos partir: un único nombramiento.
Está perfectamente reflejada en la sentencia más arriba consignada en cuanto que la recurrente en instancia fue nombrada personal interino ocupando el puesto de trabajo durante más de seis años continuados hasta que la plaza fue cubierta por personal titular.
Por tal motivo no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
Por ello debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3251), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3250), en el recurso 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' o 'nombramientos sucesivos'.
La incidencia de la STJUE de 22 de enero de 2020 que fue considerada en la STS 28 de mayo 2020.
La antedicha STS de 28 de mayo de 2020 enjuicia una situación en la que el funcionario interino tuvo una única relación de servicio cesando al cubrirse su plaza por un funcionario de carrera, es decir una situación análoga a la presente.
En la STS 28 de mayo 2020, casación 5801/2017 en sus FJ Quinto y Sexto se dijo:
Y, al hilo de lo anterior, dada la identidad de la situación de la funcionaria interina afectada, debemos reparar en la reciente sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26) en el Recurso: C- 177/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 14 de Madrid, mediante auto de 16 de febrero de 2018.
En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, declara lo siguiente:
1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.
2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.
Además, dado que la cuestión se plantea con referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-596/14 y aceptando el primero de los alegatos de la administración autonómica recurrente, referido a la inaplicación de tal doctrina con base en que la situación jurídico-laboral del Sr. Remigio era diferente a la de la persona afectada por esa sentencia del Tribunal Europeo pues no concurría un supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales, sino que se trataba de una única vinculación funcionarial, conviene resaltar que esta sentencia también argumenta lo siguiente:
'70 A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04, EU:C:2005:709, apartados 41 y 42, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10, EU:C:2012:39, apartado 45, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18, no publicado, EU:C:2019:487, apartado 55).
71 Se desprende de la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran 'sucesivos' ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, EU:C:2018:936, apartado 79, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18, no publicado, EU:C:2019:487, apartado 56).
72 En el caso de autos, el juzgado remitente no proporciona ningún indicio que permita considerar que la Sra. Rosario haya trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicio o que, en virtud del Derecho español, deba considerarse que la situación controvertida en el litigio principal se caracteriza por la existencia de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada.'
La respuesta a la cuestión de interés casacional debe seguir el criterio establecido en la STS 28 de mayo de 2020.
En unidad de doctrina y seguridad jurídica la respuesta que debemos dar a la cuestión de interés casacional objetivo admitida en el ATS de 17 de diciembre de 2018 es que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial'.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (rec.5747/2018), sienta la base de que no todo nombramiento como interino prolongado en el tiempo implica, per se, el fraude en la utilización de esta forma de cobertura provisional de las plazas, estableciendo al respecto que: 'El nombramiento de interinidad implica que el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se está ante un nombramiento continuado y no un encadenamiento de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, luego no hay abuso si el cese se produce en las circunstancias antes expuestas (cf. sentencias 1202, 1428 y 1429/2020, de 24 las dos últimas de 29 de septiembre, recursos de casación 2302, 1868 y 2596/2018, respectivamente).'.
Sentado lo anterior, y en cualquier caso, creemos que no ha existido una situación de abuso en el mantenimiento de la relación de servicio en interinidad durante tanto tiempo. Y ello por cuanto, siguiendo a la STJUE C-103/18, esa situación no se mantiene en el tiempo por ocuparse una plaza vacante que no se cubre debido 'al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante'.
En efecto, durante el tiempo que lleva ocupando el puesto, la Administración no ha permanecido inactiva. La documentación obrante en autos aportada por la Junta de Extremadura, así lo constata, y a ella nos remitimos en aras de la brevedad, sin que la veracidad del relato fáctico que contiene haya sido cuestionada.
Por tanto, no cabe declarar que la Administración ha actuado con abuso ni en fraude de Ley, pues la plaza en cuestión ha sido objeto de convocatoria para intentar su cobertura por los procedimientos normativamente establecidos al efecto, resultando que la parte actora no ha superado los procesos selectivos convocados durante el tiempo que se mantiene la relación de servicios, lo que ha sido posible al no haberlo elegido ninguno de los opositores que sí los han aprobado. Y sin abuso no se puede conceder ninguna de las medidas que se pretenden.
Como complemento de lo razonado en el fundamento anterior, debemos mencionar el informe emitido por el Servicio de Selección de la Dirección General de Función Pública que hemos tenido ocasión de examinar en los procesos que versan sobre la misma cuestión, en el que se relacionan las distintas ofertas de empleo público en el ámbito de la Administración General de la Junta de Extremadura y señala las limitaciones a las ofertas de empleo público derivadas de la tasa de reposición de efectivos establecidas en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado. El informe del Servicio de Selección de la Dirección General de Función Pública recoge que han existido convocatorias de empleo público por la Junta de Extremadura en los años 1995, 1997, 2000, 2001, 2003, 2006, 2007, 2009, 2010, 2013, 2017 y 2018. También precisa las limitaciones que han existido en los últimos años en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado debido a la situación mantenida de crisis económica, relacionando las distintas leyes y las limitaciones contenidas en las mismas que impidieron a la Administración convocar todas las plazas vacantes.
Y a este respecto, recordar lo que ya hemos dicho en otras ocasiones en conflictos similares al que ahora resolvemos, sirviendo de ejemplo nuestra reciente STSJ, Contencioso del 14 de octubre de 2020, Nº : 131/2020, Recurso: 133/2020, en la que razonamos lo siguiente:
En realidad, el supuesto fraude que sustenta la pretensión del actor se basa en el incumplimiento del art 70 y concordantes del EBEP y, en definitiva, en el mantenimiento de la situación de interinidad durante más de un quinquenio.
Pues bien, la doctrina jurisprudencial sobre el art 10.4 (4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización) y 70.1 EBEP (1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años) se puede resumir con la STSJ GALICIA 14/11/2016, REC.107/2016 en la relegación de su aplicación, como consecuencia de la situación de crisis en la que estamos sumidos.
En efecto, la moderna jurisprudencia, plasmada en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013 (recurso de casación 44/2013) y 2 de diciembre de 2015 (RC 401/2014), ha declarado que si el poder legislativo ha decidido establecer una determinada tasa de reposición de empleo público, para el período de vigencia de una norma legal, a ello debemos estar, de modo que si la Ley de Presupuestos Generales del Estado prohíbe que a lo largo de la anualidad a que se refiere se proceda a la incorporación en el sector público de nuevo personal, excepto en los sectores que indica y hasta un determinado porcentaje de la tasa de reposición, durante ese ejercicio no opera el mandato contenido en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, por lo que no puede entenderse infringido este último precepto.
En definitiva, tal como recuerda la STS de 2/12/2015, la Ley de Presupuestos del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para limitar la oferta de empleo público como medida de política económica, y en ese sentido cita la sentencia 178/2006, de 6 de junio, según la cual: En segundo lugar, y tal y como también hemos recordado con ocasión de los límites de las retribuciones de los funcionarios (entre otras, SSTC 171/1996, de 30 de octubre, FJ 4, y 24/2002, de 31 de enero, FJ 5), debe reconocerse la idoneidad la Ley de presupuestos generales del Estado, en tanto vehículo de dirección y orientación de la política económica del Gobierno, para limitar la oferta de empleo pública. De ahí que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, no resulte forzado reconocer que un precepto como el aquí analizado pueda hallar cobertura competencial en el título de ordenación general de la economía ( art. 149.1.13 CE).
La situación de interinidad mantenida en el tiempo es, en definitiva, consecuencia de la situación extraordinaria que estamos viviendo y no la manifestación de una actitud fraudulenta'.
El artículo 5.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Extremadura, que era la legalidad vigente a la fecha del nombramiento, ya establecía que los mismos 'no le otorgará(n) derecho preferente alguno de ingreso en la Administración Pública', con lo que las pretensiones de la demanda suponen solicitar de la judicatura que resuelva contra legem.
Y tal planteamiento está proscrito por la propia doctrina del TJUE que en la sentencia de los asuntos C-103/18 y C-429/18 determina que: '125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.
Para completar la anterior argumentación traemos a colación la STSJ, Contencioso sección 1 del 21 de octubre de 2020, Sentencia: 1050/2020, Recurso: 441/2019, Ponente: FELIPE FRESNEDA PLAZA (en un debate sustancialmente idéntico al mismo con la misma dirección letrada de la demanda), que en análisis de normativa autonómica propia, sustancialmente idéntica a la nuestra y a la normativa estatal, concluye que 'De esta regulación normativa se desprende, como es común a toda la función pública, que la pretensión de los actores difícilmente se puede compatibilizar con la forma de adquisición de la condición de funcionario que se regula en los preceptos citados, ya que la prestación de servicios en régimen de interinidad no puede conllevar su conversión en funcionario de carrera como postulan los demandantes'. Y más adelante concluye en su razonamiento quinto que:
De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada se desprende que aun cuando la situación de interinidad permanente, ordinariamente mediante la existencia de sucesivas prórrogas de nombramientos, puede constituir un abuso en la contratación y ello se ha de paliar mediante las fórmulas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, no obstante de ello no deriva en ningún caso la conversión automática de la relación funcionarial de carácter interino en otra de funcionario de carrera que, como se ha dicho, está sujeta en su adquisición a los requisitos de carácter sucesivo previstos en la normativa anteriormente citada, todo ello sin perjuicio de la posible utilización de los medios de compensación a que se alude en la antes citada sentencia. En particular, se ha de estar a la exigencia de convocatoria de pruebas selectivas en los que se pudiera valorar en su caso, en los conocidos como procesos de consolidación, el trabajo efectivamente realizado en la condición de funcionario interino. Mas el análisis de estas posibles situaciones supera el ámbito del presente procedimiento.
A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada'.
Para responder al argumentario sobre el silencio positivo, traemos a colación la reciente STSJ, Baleares Contencioso sección 1 del 02 de diciembre de 2020, Sentencia: 615/2020, Recurso: 257/2019, Ponente: PABLO DELFONT MAZA, que analiza esta cuestión con suficiente detalle y profundidad. Razona de la siguiente manera:
'Y, en fin, ha de tenerse presente que tampoco se adquieren por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en materia de retribución de funcionarios por razón de la adscripción a un determinado puesto de trabajo.
En relación con el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, la STS número 1590/2018, de 04/11/2018 -ROJ: STS 3785/2018, ECLI:ES:TS:2018:3785 -, como también la STS número 1577/2018, de 31/10/2018 -ROJ: STS 3713/2018, ECLI:ES:TS:2018:3713 -, han señalado que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado. Y la primera de esas dos SSTS, recogiendo la doctrina de la STS de 28/02/2007 - ROJ: STS 1358/2007, ECLI:ES:TS:2007:1358 -, ha recordado también que era '[...] equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC)'.
La STS nº 710/2019, de 28/05/2019 -ROJ: STS 1675/2019,-
La STS nº 710/2019, sobre la base de lo previsto en el artículo 133.4 de la Constitución, además de reiterar que una petición de un interesado no comporta un procedimiento iniciado a solicitud del interesado en los términos del artículo 43.1 y 2. de la Ley 30/1992, añade también que:
'[...] esa voluntad de que no opere el silencio administrativo positivo se encuentra declarada por el legislador en la Disposición Adicional vigésima novena. Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su anexo 2 incluye la Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el RD 469/1987, de 3 de abril, cuya resolución implique efectos económicos como excepción del apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992.
Esa redacción que proclama no adquirir por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en la adscripción de puestos de trabajos se halla también en el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladores de los procedimientos de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Así explicita el preámbulo del RD que 'determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de auto organización de las Administraciones Públicas, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo'.
Lo expuesto determina la completa desestimación del recurso, entendiendo que hemos respondido globalmente a todas cuestiones planteadas en la demanda.
Realizamos unas últimas consideraciones:
1. Lo que la parte actora pretende es una solución que debe buscarse mediante una posible reforma legislativa, procedimientos de consolidación del empleo temporal o valoración de la experiencia en los procedimientos de selección, pero no mediante una respuesta jurisdiccional cuando no se aprecia la existencia de un fraude de ley o abuso de derecho en los nombramientos efectuados por la Administración.
2. Durante el desempeño del puesto de trabajo, la parte demandante tiene reconocidos los mismos derechos que los funcionarios de carrera, salvo, lógicamente, los que se refieren a la relación estatutaria indefinida que existe para los funcionarios de carrera, por lo que no existe discriminación alguna entre el personal interino y el personal de carrera.
La Dirección General de Función Pública ha certificado, en los procesos tramitados en la Sala con el mismo objeto, que las retribuciones del personal interino, en relación con el puesto de trabajo, son las mismas que las que percibe un funcionario de carrera. Todo el personal funcionario, sea de carrera o interino, tiene derecho a percibir la carrera profesional siempre que reúna los requisitos establecidos para ello. El personal interino es siempre nombrado para ocupar un puesto concreto y determinado. Todos los funcionarios interinos incluidos en el ámbito de la Administración General de la Junta de Extremadura, sean de carrera o interinos, están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y tienen los mismos derechos en materia de protección social.
3. En cuanto a la forma de incorporación de los recurrentes a la Administración, no es suficiente con la superación de una de las pruebas o ejercicios para aprobar el proceso selectivo que permite acceder a la condición de funcionario de carrera. Tampoco es suficiente con la superación de la fase de oposición. Es preciso aprobar todos los ejercicios de los que dispone la prueba y también superar el concurso de méritos -cuando se trata de un concurso-oposición-, sin que los aspirantes que no han superado la totalidad de las fases puedan afirmar que han superado el proceso selectivo, pero sin plaza. No es así. Solamente cuando se desarrolla por completo todo el proceso selectivo y se superan todas las fases del mismo es cuando se selecciona a los aspirantes que han superado las pruebas, siendo estos los únicos seleccionados con arreglo a los principios de mérito y capacidad. Los aspirantes no seleccionados no superaron el proceso selectivo al existir otros opositores que demostraron mayor mérito y capacidad en todas las fases del proceso selectivo. Como ha informado la Junta de Extremadura, la parte recurrente no superó los procesos selectivos a los que se presentó, ostentando, por este motivo y no por causas imputables a la Administración, la condición de funcionario interino.
También relacionado con lo anterior, en la sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 19-11-2019, Roj: STSJ EXT 1201/2019, ECLI:ES:TSJEXT:2019:1201 , Nº de Recurso: 103/2019, Nº de Resolución: 395/2019, expusimos lo siguiente:
En cuanto a la forma de incorporación de los recurrentes a la Administración, debemos señalar que la incorporación de personal funcionario interino o personal laboral temporal debe realizarse también por un proceso selectivo con arreglo a los principios de mérito y capacidad; ahora bien, no pueden confundirse estos sistemas de acceso para una función que se desarrolla con carácter temporal con la selección de personal funcionario de carrera o personal laboral fijo. En estos casos, es obligado exigir un proceso de selección que así lo indique, siendo este proceso el sistema de acceso a un puesto de trabajo de personal funcionario de carrera o personal laboral fijo, sin que la superación de anteriores sistemas de selección que no tenían por objeto formar parte del personal definitivo de la Administración pueda equipararse a estos efectos'.
Restaría en el presente caso, hacer referencia a la petición de que se plantee una cuestión prejudicial en los siguientes términos:
1) ¿Si las medidas acordadas por el Tribunal Supremo en sus SSTS nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, consistentes en mantener al empleado público víctima de un abuso en un régimen de precariedad en el empleo hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera, son una medida que cumple con los requisitos sancionadores de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE? O si, por el contrario, porque estas medidas dan lugar a la perpetuación de la precariedad hasta que la Administración empleadora aleatoriamente decida convocar un proceso selectivo para cubrir su plaza con un empleado fijo convocando un proceso selectivo, cuyo resultado es incierto, pues también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, son medidas que no pueden ser concebidas como medidas sancionadoras disuasorias a los efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco.
2) En tanto que la Cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE no ha sido traspuesta a la Legislación nacional en el sector público y, por tanto, no existe en la Legislación nacional ninguna medida sancionadora específica para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Norma comunitaria y acabar con la precarización de los empleados públicos ¿debe procederse por las autoridades nacionales a la conversión de la relación temporal sucesiva de carácter abusivo en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios fijos comparables, dotando de estabilidad en el empleo a la víctima del abuso, para evitar que este abuso quede sin sanción y que se socaven los objetivos y el efecto útil de dicha a Cláusula 5 del Acuerdo, aunque esa transformación esté prohibida por la Normativa interna?
3) En caso de que la respuesta a la cuestión anterior sea negativa, se interesa que, por el TJUE, se determine si la estabilización del personal público temporal víctima de un abuso, aplicándole las mismas causas de cese y de despido que rigen para los funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, sin adquirir esta condición, es una medida de obligado cumplimiento por las autoridades administrativas nacionales en aplicación de la Directiva 1999/70/CE y del principio de interpretación conforme, toda vez que la Legislación nacional solo prohíbe adquirir la condición de funcionario de carrera o empleados fijos a quienes no cumplen determinados requisitos, y la estabilización de este personal en los términos indicados no conlleva la adquisición de esta condición.
El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) señala: 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a) sobre la interpretación de los Tratados;
b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad'.
Nos encontramos ante el supuesto de que esta Sala tiene la opción de plantear o no las cuestiones prejudiciales solicitadas por la parte. Sin embargo, no se estima necesario en el presente caso en la medida en que se ha concluido de forma motivada que no se da el supuesto fraude ni abuso alegado por la parte demandante, partiendo para ello tanto de la normativa aplicable como de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Tribunal Supremo. A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia.
En su caso, las resoluciones referidas, en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA CANARAGUA, S.A.,, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar, ni siquiera es una Sentencia, sino que se dictó Auto por ser una cuestión ya tratada por el Tribunal, sin que pueda sin más extrapolarse a nuestro ordenamiento jurídico por mucho que se insista que la legislación portuguesa es idéntica a la nuestra al no prever una sanción específica para los supuestos de abusividad en la contratación de los interinos. Por otro lado, la STJUE de 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, caso M.V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis, se refiere a una relación en el ámbito privado, no público, por lo que no procede hacer más comentarios respecto de la misma al no poder aplicarse a este caso por ser relaciones de diferente naturaleza.
Por último, en relación con las conclusiones del Abogado General de la Unión Europea, así como el informe de doña Concepción, simplemente resaltar en relación a los mismos que no constituyen jurisprudencia ni vinculan a esta Sala a la hora de resolver los procedimientos que se planteen sobre esta materia. Es más, las primeras conclusiones ni siquiera son vinculantes para el TJUE, que podrá resolver conforme a las mismas o no. Igualmente, en el mentado informe de doña Concepción se recomienda un cambio legislativo, que no existe actualmente y que es el que impide que se pueda acceder a las peticiones de los actores en caso de que su contratación se hubiera entendido fraudulenta.
El problema que suscita el presente juicio contencioso-administrativo es que la parte actora basa su pretensión en unos fundamentos desvinculados de su verdadera situación estatutaria. La demanda se construye con base en la existencia de sucesivas contrataciones fraudulentas que no se corresponden con el nombramiento que ha tenido la parte actora para un puesto concreto y determinado que está vacante y desde el que solicita lo expuesto en la demanda.
No existe sucesión de contrataciones ni tampoco nombramientos de carácter eventual para necesidades que deberían ser estructurales. Estamos ante una plaza que se encuentra vacante, no se ocupa de manera efectiva por un titular lo que permite a la parte recurrente ser nombrada personal funcionario interino y el mantenimiento de la parte recurrente en la misma plaza ofrece la suficiente estabilidad a favor de la parte.
Por otro lado, no se discute que la Administración ha convocado procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo para cubrir las plazas vacantes de su organización, sin que sea imputable a la Administración que finalmente no todas las plazas convocadas se cubran por personal fijo. Desde luego, los procesos selectivos estaban abiertos a la parte actora que pudo participar en los mismos y haber obtenido un nombramiento permanente. Los procesos selectivos son una medida adecuada para evitar la situación de continuidad de situaciones de interinidad, sin que la convocatoria asegure la cobertura de las plazas ofertadas.
La conclusión es que en este caso no existe un uso abusivo del nombramiento temporal y ningún perjuicio existe para la parte actora que dispone de una amplia estabilidad profesional, no existiendo vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.
Lo expuesto determina la completa desestimación del recurso, entendiendo que hemos respondido globalmente a todas cuestiones planteadas en la demanda'.
Pues bien, como se indica, los argumentos esenciales referidos son de plena aplicación al supuesto, por lo que la apelación debe ser desestimada.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Luís Miguel Álvarez Cuadrado, en nombre y representación de Don Carlota, con la asistencia letrada Don Francisco Javier Arauz de Robles, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, nº 2 de los de Mérida de fecha 15 de abril de 2021 y recaída en materia de función pública.
Condenamos a la parte actora al pago de las costas procesales en esta alzada.
Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.
La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.
El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.
Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.