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Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 135/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 323/2019 de 11 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GIMÉNEZ CABEZÓN, JOSÉ RAMÓN
Nº de sentencia: 135/2021
Núm. Cendoj: 28079330062021100119
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:2447
Núm. Roj: STSJ M 2447:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España
PROCURADOR D./Dña. PILAR CERMEÑO ROCO
Dª. Mª. Elisa Gómez Álvarez.
D. José Ramón Giménez Cabezón.
D. Luis Fernández Antelo.
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 11 de marzo de 2021.
VISTO el presente
Antecedentes
Consta en autos el previo acuerdo social para interponer el presente recurso, aportado con el escrito de interposición, a lo que en hipótesis se alude en tal contestación, como motivo de eventual inadmisión, entendiéndose cumplido el requisito establecido en del artículo 45.2 d) LJCA, sin que dicha parte en conclusiones objete nada al respecto.
Legislación citadaLJCA art. 75
Dado traslado a las demás partes, se acordó por auto de 4.10.19 desestimar dicha alegación previa, ordenando a la parte proponente formular contestación a la demanda en el plazo restante, lo que llevó a cabo, instando la íntegra desestimación del presente recurso.
Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.
Fundamentos
La impugnada Resolución de 11 de abril de 2017 de la citada Dirección General del Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de la que depende la Subdirección General de la Unidad Administrativa del citado Fondo Social Europeo (UAFSE), en síntesis, constata que en su condición de Organismo Intermedio del FSE, la Cámara de España tenía la obligación de no declarar a la UAFSE para su financiación por el presupuesto de la UE ningún gasto que pudiera presentar cualquier tipo de irregularidad; que el incumplimiento de los procedimientos en materia de publicidad y transparencia, la negociación durante el procedimiento de adjudicación o el fraccionamiento de los contratos son, entre otras, causas suficientes para considerar que pudieran existir irregularidades y, por tanto, obligar a los organismos intermedios a separar los gastos afectados para poder certificar exclusivamente aquéllos sobre los que pueden garantizar que se cumplen las normas aplicables.
De todo ello, señala dicha Resolución, se desprende, analizadas las actuaciones seguidas, que las decisiones adoptadas por la Cámara de España, en el desempeño de las funciones atribuidas por la UAFSE en relación con la ejecución de las operaciones objeto de este expediente, constituyen un ejercicio adecuado y responsable de las funciones de certificación, previa verificación, de las operaciones que como organismo intermedio le habían sido asignadas por la UAFSE en el marco del PLAE.
La Resolución dictada concluye confirmando en todos sus extremos la decisión adoptada por la Cámara de España de no incluir los gastos afectados en las declaraciones de gastos presentadas a financiación del FSE y, en consecuencia, no acceder a la petición de la Cámara de Sevilla.
Dicha Resolución fue recurrida en alzada por la Cámara de Sevilla y confirmada, previo informe de la S. Gral de la UAFSE y de la Abogacía del Estado , por la recurrida Resolución de 20-06-18, que en resumen final, significa que las decisiones de la Cámara de Sevilla no entran dentro de una lógica de gestión admisible, concluyendo que el auténtico objeto del fraccionamiento era simplemente eludir los requisitos de publicidad exigidos por la norma para la contratación de servicios y suministros de los importes correspondientes, estándose pues ante un fraccionamiento indebido.
En el presente caso, señala la Resolución de la alzada, la liquidación parcial de la subvención ha sido debida al incumplimiento de la normativa de contratación pública, por fraccionamiento del objeto de los contratos e incumplimiento de las obligaciones de publicidad y por ausencia de transparencia entre plazos reales de adjudicación y ejecución de los contratos ( que fueron tres, uno para asistencia técnica, otro para publicidad digital, folletos, medios convencionales, emailing y social media y un tercero para elementos de merchandising, como se detallará más adelante).
La Cámara de España el 27 de abril de 2015 notificó a la recurrente Cámara de Sevilla la adjudicación de determinadas subvenciones otorgadas en virtud de la convocatoria publicada el 14 de marzo del mismo año, en el Programa Local de Apoyo al Empleo (PLAE), dentro del marco del Programa Operativo de Adaptabilidad y Empleo (POAE) del Fondo Social Europeo (FSE) en el periodo 2007-2013.
Todos y cada uno de los expedientes con nº 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70 y 71 tenían un Presupuesto Máximo Elegible de 176.000 de euros, de los cuales el 80% eran financiados por los FSE y el restante 20% con Cofinanciación Nacional Pública.
El Consejo Superior de Cámaras de Comercio (predecesor de la Cámara de España) fue designado organismo intermedio del FSE, mediante acuerdo suscrito el 17 de julio de 2008 con la Unidad Administradora del Fondo Social Europeo (UAFSE) dependiente de la Dirección General del Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, atribuyéndosele el ejercicio de una serie de funciones en relación con la gestión y ejecución de las operaciones del POAE.
El 29 de julio de 2016 la Cámara de Sevilla presenta escrito ante la Cámara de España en el que sostiene haber ejecutado íntegramente el proyecto y formula la reclamación del pago de las cuantías, sin perjuicio de los intereses que hubieran sido devengados y pudieran devengarse, en cumplimiento de las resoluciones de 27 de abril de 2015 de adjudicación de las subvenciones para el PLAE cofinanciado por el FSE en el marco del POAE. Dicho escrito contiene los argumentos jurídicos y las alegaciones que la Cámara de Sevilla estimaba pertinentes para justificar el pago con cargo al FSE de los gastos afectados.
La Cámara de España ante las dudas que se planteaban en la ejecución de las operaciones denominadas ferias o macroacciones, ordenó una comprobación a una entidad auditora independiente que detectó irregularidades, especialmente, por incumplimiento de la normativa de contratación con fraccionamientos innecesarios de contratos, colisión entre las fechas de adjudicación, contratación y ejecución, etc.
Identificadas las irregularidades, la Cámara de España actuó eliminando de la declaración de gastos todas aquellas operaciones que de una u otra forma presentaban irregularidades o dudas razonables en cuanto a la adecuada aplicación de la normativa.
Como consecuencia de lo anterior, considerando unos gastos elegibles o subvencionables los ha certificado elevándose a la suma de 431.228,57 euros, cifrándose la ayuda de la financiación con los FSE en 344.982,91 €.
Recibidos por la Cámara de España del FSE con fecha 11 de enero de 2018 ha abonado a la Cámara de Sevilla en concepto de ayuda PLAE-FSE la cantidad de 294.952,28 euros, reteniendo cautelarmente 22.658,85 euros por posible sobrefinanciación de los gastos realizados y 27.658,78 euros por ayudas supuestamente cedidas por diversos Ayuntamientos a la Cámara de Sevilla, con la condición de liberar estas cantidades previa la acreditación correspondiente, para lo que se ha concedido plazo.
Por otra parte, el 6 de octubre de 2016 la Cámara de España remitió el expediente relativo a las operaciones ejecutadas por la Cámara de Sevilla a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a los efectos oportunos, informando de ello a la Cámara de Sevilla el 8 de noviembre de 2016, dando lugar al tramitación del expediente con referencia AGF/ea sobre 'liquidación de ayudas a Cámara de Sevilla'
La Cámara de Sevilla se dirige a la Unidad Administradora del Fondo Social Europeo (FSE) mediante escrito con registro de entrada n° 17, de 17 de enero 2017, en el que solicita se proceda a la resolución del expediente de referencia, emitiéndose al efecto el correspondiente mandamiento de pago para que la Cámara de España haga efectiva a la Cámara de Sevilla la liquidación de las ayudas concedidas por el importe total justificado en el Programa Local de Apoyo al Empleo (PLAE) dentro del Programa Operativo de Adaptabilidad y Empleo del periodo de programación 2007-2013 (POAE). El importe total del gasto subvencionable asciende a 1.176.748,28 €.
Lo anterior da lugar a la Resolución de 11-04-17, confirmada en alzada por Resolución de 20-06-18, aquí cuestionadas.
1.- Ausencia de motivación formal y material de la procedencia de la pérdida del derecho al cobro practicada en la actuación recurrida.
2.- Improcedencia de las imputaciones de irregularidades administrativas en materia de contratación pública.
3.- Nulidad por ausencia de procedimiento de pérdida del derecho al cobro/reintegro de las ayudas concedidas.
4.- La Cámara de Sevilla, conforme a dictamen de 19.07.18 de la Abogacía del Estado no tiene la consideración de poder adjudicador, por lo que no ha de aplicar en su actuación los principios de publicidad, transparencia y no discriminación de la Ley de Contratos del Sector Público.
5.- Vulneración del principio de confianza legítima en la actuación de la Cámara de España.
6.- Procedencia en todo caso de una liquidación pendiente de 86.245,75 euros, al haber justificado correctamente por la suma de 431.228,57 euros, habiendo percibido sólo la suma de 344.982,91 euros, en aplicación del porcentaje del 80%, que no se corresponde con el valor total de la ejecución realizada, sino que es aplicable sólo a la cantidad total concedida para determinar la financiación del proyecto y no para fijar el pago de lo certificado por la Cámara de España.
La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora por la propia fundamentación del acto impugnado, subrayando que, siendo el objeto del contrato de asistencia prácticamente el mismo, al ejecutarse de manera individual por cada Ayuntamiento (7), existen indicios de fraccionamiento del objeto contractual con la consiguiente minoración de las obligaciones de publicidad, cual sucede con el contrato publicitario, tramitado por medio de adjudicaciones directas , siendo todo ello causa suficiente para considerar la existencia de irregularidades en la ejecución, que impiden computar los gastos afectados a ellos.
Por su parte la Cámara de España en su contestación a la demanda, alega con carácter previo la concurrencia de cosa juzgada ( artº 222.4 LEC) en relación con la sentencia de la Sala de 10.01.19, dictada en PO 22/17, ya firme, dictada en pleito seguido por las mismas partes contra la desestimación por silencio de solicitud de 17.07.16 ante la Cámara de España de liquidación y pago de la subvención concedida y ejecutada por al recurrente, lo que conllevaría de igual modo la desestimación del presente recurso conforme al efecto positivo de la cosa juzgada, lo que asimismo apoya la Abogacía del Estado en el trámite conferido dentro del incidente de alegaciones previas, ya reseñado.
Seguidamente dicha demandada, tras exponer ampliamente los antecedentes fácticos del caso, se opone a los motivos del recurso, cual en sustancia sigue:
1.- Falta total de fundamento de las infracciones procedimentales que alega la parte actora, concurriendo motivación suficiente del acto impugnado y habiéndose seguido el procedimiento establecido por la normativa aplicable, dado el tipo de ayudas de que se trata (programa operativo del FSE), recogida en la propia convocatoria.
2.- La citada sentencia de 10.01.19 ha concluido en firme la existencia de irregularidades en materia de contratación pública, pronunciamiento que vincula para solventar la presente litis.
3.- No concurre infracción alguna del principio de confianza legítima, que no puede derivarse de la actuación llevada a cabo por la Cámara de España, cual ya se recogió por otra parte en dicha sentencia firme precedente.
4.- Improcedente reclamación de liquidación por importe de 86.245,71 euros, a tenor de la propia convocatoria de la ayuda.
Recordemos al efecto que arbitrario es, en términos generales, lo que se dicta sin amparo o respaldo jurídico y que, respecto de la motivación el artº 54.1 de la Ley 30/92, de 26-11 (idem en LPAC 2015 actual) , exige al efecto una 'sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho', que no cabe entender desde luego inexistente o incluso insuficiente en la actuación cuestionada, dado además el informe que se emite al efecto en sede de alzada administrativa, con independencia de que en muchas ocasiones los escritos administrativos, como los de carácter jurídico ( particulares y oficiales) incidan, en parte al menos, en inevitables generalidades o estereotipos, dado el tráfico jurídico en masa existente, cual ha puesto con reiteración de relieve y admitido, siempre que sean adecuados al caso, la doctrina del TC y del TS.
Así ya la STS de 31.10.95
'TERCERO.-.....Desde luego, la motivación exigible a los actos administrativos que limitan derechos subjetivos y a los que resuelven recursos - artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 ( RCL 19581258, 1469, 1504; RCL 1959585 y NDL 24708), entonces vigente- no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas considerándose suficientemente motivados, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos actos apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la 'ratio decidendi' determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para acreditar su conformidad al ordenamiento jurídico administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como jurisdiccionales'.
Por otra parte y en resumen bastante tampoco concurre nulidad por ausencia de procedimiento, dadas las actuaciones realizadas y la normativa a que se someten estas ayudas, incluida la convocatoria y anexos, cual aceptó en su día la recurrente, diferente de la normativa de subvenciones nacional a que remite singularmente la demanda.
La Cámara de España y la Administración actuante, que confirma la actuación cameral, han actuado conforme a dicha normativa subvencional aplicable, aceptada por todas las partes intervinientes, sin que quepa entender pues concurrente una ausencia de procedimiento en lo actuado.
A este respecto la parte demandada acude al efecto positivo de la cosa juzgada, derivada de dicha sentencia precedente de 10.01.19 (PO 22/17
'TERCERO. - Procede confirmar estos pronunciamientos previos y por ello, entrar a conocer del fondo del asunto que se debate.
En este sentido debe precisarse que, como hemos señalado en los antecedentes, la Cámara de España ante las dudas que se planteaban en la ejecución de las operaciones denominadas ferias o macroacciones, ordenó una comprobación a una entidad auditora independiente que detectó irregularidades, especialmente, por incumplimiento de la normativa de contratación con fraccionamientos innecesarios de contratos, colisión entre las fechas de adjudicación, contratación y ejecución, etc.
Identificadas las irregularidades, la Cámara de España actuó eliminando de la declaración de gastos todas aquellas operaciones que de una u otra forma presentaban irregularidades o dudas razonables en cuanto a la adecuada aplicación de la normativa.
Siguiendo el Informe de la auditora Grant Thornton derivado del análisis de procedimientos de contratación, se contratan tres servicios:
Uno para la asistencia técnica consistente, por una parte, en dotar de recursos materiales y personales al espacio destinado a las actuaciones compuesto por un complejo de carpas, expositores y una unidad móvil de promoción con aula interna y, por otra parte, la realización del diseño, imagen y página web en siete municipios. Para obtener este servicio se llevan a cabo siete contrataciones.
- Considera el auditor que, siendo el objeto de los siete contratos prácticamente el mismo, al ser ejecutados de manera individual por cada uno de los Ayuntamientos existen indicios de fraccionamiento del objeto contractual con la consiguiente minoración de las obligaciones de publicidad.
- Si se consideran en su totalidad, el importe de la contratación supera el que corresponde a un contrato sujeto a regulación armonizada, por lo que, según afirma el informe de auditoría, se presentan indicios de que la fragmentación del objeto del contrato produce la consiguiente minoración de las obligaciones de publicidad.
- La auditoría destaca igualmente las fechas de adjudicación de los contratos y de celebración de las macroacciones para constatar la proximidad (en algunos casos, coincidencia exacta) de ambas fechas, lo cual cuestiona la transparencia de los plazos reales de la adjudicación y ejecución del contrato.
Otro servicio contratado incluye la publicidad digital, folletos, medios convencionales, emailing y social media.
- La Cámara de Sevilla no ha realizado ningún procedimiento de contratación tramitándolos como adjudicaciones directas. Al igual que en el anterior servicio, los auditores señalan que existe un indicio de fraccionamiento.
- Dado que el montante final supera en su conjunto el importe correspondiente a un contrato menor y que el objeto del servicio es el mismo en todos los casos, la auditoría considera que dicho servicio debería haber sido tramitado conjuntamente y no mediante adjudicación directa para cada feria, máxime si el proveedor es el mismo en todas ellas.
La tercera contratación es para los elementos de merchandising. En este caso, no se excede el importe correspondiente a un contrato menor (14.462,77€) por lo que no procede la realización de un procedimiento de contratación más complejo.
Pues bien, en su condición de organismo intermedio del FSE, la Cámara de España tenía la obligación de no declarar a la UAFSE para su financiación por el presupuesto de la UE ningún gasto que pudiera presentar cualquier tipo de irregularidad. Conforme a la normativa de aplicación, antes de proceder a la certificación de gastos, la Cámara de España debía llevar a cabo las verificaciones de control contempladas en el art. 60 del Reglamento (CE) 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006 , y en el art. 13 del Reglamento (CE) 1828/2006 de la Comisión , de 8 de diciembre, comprobando que los gastos a declarar eran exactos, que se habían realizado conforme a un sistema de contabilidad fiable y que se basaban en justificantes verificables, además de que el gasto declarado respetaba las normas nacionales y comunitarias aplicables en la materia, y que se había realizado en relación con operaciones seleccionadas conforme a los criterios de selección de operaciones aprobados por el Comité de Seguimiento del POAE.
La recurrente cuestiona esta actuación y sostiene en la demanda la inexistencia de irregularidades en materia de contratación alegando, en esencia, que las licitaciones NUM001 a NUM007, ambas inclusive, se ajustan a Derecho y a las Normas Internas de Contratación de la Cámara de Sevilla. Estos siete contratos de 'Asistencia técnica' expedientes NUM001 a NUM007, ambos inclusive, han sido adjudicados por un importe conjunto de 336.897,30 euros (Doc. 10.1 (folio 499 al 502); Doc. 10.2 (folio 700 al 703) Doc. 10.3 (folio 839 al 842); Doc. 10.4 (folio 978 al 980); Doc. 10.5 (folio 1124 al 1127); Doc. 10.6 (folio 1268 al 1271) y Doc. 10.7 (folio 1426 al 1429) del expediente), importe sólo subvencionable en un 80% por el FSE en los términos previstos en la convocatoria de las ayudas concedidas. Nada objeta en la demanda respecto de otros gastos no certificados por la Cámara de España en relación al Proyecto PLAE, es decir, los correspondientes a los contratos de servicios de publicidad.
Procede pues anticipar la desestimación del recurso respecto de otros gastos (hasta los 596.415,75 euros cuantificados por la actora en conclusiones), tanto por carecer de sustento probatorio alguno, como conforme al art. 65.1 LJCALegislación citadaLJCA art. 65.1 , ya que se trata de una cuestión nueva suscitada en conclusiones, de forma extemporánea.
Constituye por lo expuesto el verdadero objeto del recurso la falta de certificación y el consecuente impago de los gastos incurridos por la Cámara de Sevilla por la licitación y adjudicación de esos siete contratos de 'Asistencia técnica', expedientes NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, correspondientes a las siete macroacciones o ferias celebradas en distintas poblaciones de la provincia de Sevilla (Dos Hermanas, Marchena, La Rinconada, Cazalla de la Sierra, Castilleja de la Cuesta, Alcalá de Guadaira y Écija).
En cuanto a estos contratos discutidos debe confirmarse la decisión de la Cámara de España ya que se habían detectado por la auditoría independiente irregularidades con incidencia en el correcto cumplimiento de las exigencias y garantías que deben ser ineludiblemente respetadas en materia de contratación pública.
La recurrente Cámara de Sevilla sostiene que ha realizado efectivamente un gasto subvencionable ejecutado con pleno cumplimiento de sus Normas Internas de Contratación, por lo que, en aplicación de la Ley General de Subvenciones, su Reglamento y las resoluciones judiciales invocadas recaídas en sede de subvenciones, según entiende la actora, la Cámara de España no tiene ninguna excusa para no proceder al abono de dicha subvención.
Pero ha de ser tenido en consideración que la pretensión de la actora de considerar la subvención reclamada como una subvención sujeta exclusivamente al Derecho nacional no puede ser acogida. Los contratos cofinanciados por el Fondo Social Europeo (FSE), celebrados por la Cámara de Comercio de Sevilla, han sido adjudicados con sujeción a la normativa en materia de contratación pública.
Como antecedentes de la contratación en cuestión deben destacarse los que siguen:
El Marco Estratégico Nacional de Referencia de España 2007-2013, presentado por España a la Comisión Europea el 8 de febrero de 2007, determina que la Autoridad de gestión y certificación en España será el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
El Programa Operativo Plurirregional FSE 2007 - 2013 Adaptabilidad y Empleo, presentado por España a la Comisión Europea el 5 de marzo de 2007, establece que España designa como Autoridad de gestión y certificación del Programa Operativo del FSE a la Unidad de Gestión de la Unidad Administradora del Fondo Social Europeo, UAFSE, centro en aquel momento dependiente de la Secretaría General de Empleo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
Así mismo, establece que la Autoridad de gestión ejecutará el Programa Operativo de acuerdo con los principios de buena gestión financiera y con lo dispuesto principalmente en el Reglamento (CE) 1083/2006 del Consejo de 11 de julio de 2006 y en el Reglamento (CE) 1828/2006 de la Comisión de 8 de diciembre de 2006, por el que se fijan normas de desarrollo del anterior.
Y en cuanto a la Autoridad de certificación, actuará de conformidad con lo dispuesto en la indicada normativa comunitaria y tiene atribuidas las principales funciones:
a. Elaborar y remitir a la Comisión Europea las certificaciones de las declaraciones de gastos y las solicitudes de pago intermedio.
b. Certificar:
- que la declaración de gastos es exacta, se ha realizado aplicando sistemas de contabilidad fiables y se basa en justificantes verificables, y
- que el gasto declarado se atiene a las normas nacionales y comunitarias aplicables en la materia y se ha realizado en relación con las operaciones seleccionadas para financiación, de conformidad con los criterios aplicables al programa y en cumplimiento de las disposiciones nacionales y comunitarias.
Dentro del Programa Operativo Plurirregional 2007-2013 FSE Adaptabilidad y Empleo, se prevé que España pueda designar uno o varios Organismos Intermedios, según lo previsto en el artículo 59.2 Reglamento (CE) Nº 1083/2006 , que actuará bajo la responsabilidad de la Autoridad de gestión y de certificación, es decir, bajo la responsabilidad de la UAFSE
En virtud de lo anterior, con fecha 17 de julio de 2008, la Unidad de Gestión de la Unidad Administradora del Fondo Social Europeo (UAFSE) del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (anteriormente, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), en su condición de Autoridad Nacional de Gestión del FSE, y el Consejo Superior de Cámaras de Comercio (actualmente, la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España) suscribieron un Acuerdo que tenía por objeto encomendar al Consejo Superior de Cámaras de Comercio, como Organismo Intermedio , el ejercicio de determinadas funciones propias de la Autoridad de Gestión y de Certificación, pero bajo su responsabilidad (Documento nº 1, folios 1 a 5 del expediente administrativo).
Así, entre las funciones encomendadas al Consejo Superior de Cámaras de Comercio a través del indicado Acuerdo de 17 de julio de 2008, consta la siguiente:
'(...) 2. El Consejo Superior de Cámaras de Comercio garantizará frente a la Unidad de Gestión de la Unidad Administradora del FSE que se ha llevado a cabo la entrega de los bienes o la prestación del servicio objeto de cofinanciación, que se ha efectuado realmente el gasto declarado por los beneficiarios en relación con las operaciones, y que éste cumple con las normas comunitarias y nacionales aplicables en la materia. Para ello, el Consejo Superior de Cámaras de Comercio se asegurará de que se han llevado a cabo tanto las verificaciones administrativas de todos los gastos relativos a las operaciones incluidas en los distintos certificados de gastos que vaya a presentar la autoridad de gestión, como verificaciones in situ que abarquen parte de los gastos antes mencionados, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 13.3 del reglamento (CE) 1828/2006.' (Acuerdo Segundo, punto 2).
En Addenda de 30 de diciembre de 2014 al Acuerdo de 17 de julio de 2008 (documento 2, folio 6 del expediente administrativo) Cámara de España asume las funciones de Organismo Intermedio del Programa Operativo de Adaptabilidad y Empleo 2007 - 2013 del extinto Consejo Superior de Cámaras de Comercio.
En fecha 5 de marzo de 2015, el Comité de seguimiento aprobó el documento rector de los Criterios de selección de operaciones, relativos al Programa Operativo Plurirregional FSE Adaptabilidad y Empleo 2.007-2013 (documento n° 4, folios 41 a 143 del expediente administrativo). En este documento se especifica que la función principal de la Cámara de España será la de coordinar, mantener, ejecutar y controlar el Programa, siendo el organismo responsable de presentar las certificaciones de gasto y peticiones de pago ante la UAFSE (documento n° 1, folio 81 del expediente administrativo, pág. 41 de los Criterios de selección de operaciones).
En el mes de marzo de 2015, la Cámara de España realizó una Convocatoria pública dirigida a las Cámaras de Comercio, Consejos Autonómicos y Regionales de Cámaras, Ayuntamientos y demás entidades públicas del ámbito local, como beneficiarios, para el desarrollo de operaciones del PLAE cofinanciadas por el FSE (documento n° 3, folios 7 a 40 del expediente administrativo). Entre las incluidas en la convocatoria se encontraba la organización y celebración de las denominadas 'macro-acciones' (eventos y ferias que sirvieran de punto de encuentro entre el tejido empresarial local y distintos colectivos) por parte de las Cámaras de Comercio y Consejos Autonómicos y Regionales de Cámaras.
Así, la Convocatoria pública del Programa PLAE establece en su Cláusula 16, pág. 21, lo siguiente:
'(...) 2. De forma previa a la certificación del gasto, la Cámara de España llevará a cabo las debidas verificaciones de control contempladas en el artículo 60 del Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, y en el artículo 13 del Reglamento (CE) 1828/2006 de la Comisión, de 8 de diciembre. (...)'.
Y en la Cláusula 21, pág. 22, se establece:
'(...) Una vez determinados por la Cámara de España los gastos elegibles de los proyectos debidamente justificados por las entidades beneficiarias, justificará ante la Unidad Administradora de Fondo Social Europeo (como Autoridad de Gestión FSE) los citados importes de cara al reembolso de la ayuda, todo ello de acuerdo con el circuito financiero determinado en el Reglamento (CE) nº 1083/2006, del Consejo, de 11 de julio de 2006'.
En fecha 27 de marzo de 2015, la Cámara de Sevilla presenta distintas solicitudes de ayuda en la Convocatoria Pública del Programa Local de Apoyo al Empleo, que derivarán en los expedientes números 64, 65 , 66 , 67 , 68 , 69 , 70 y 71 (documento n° 5, folios 144 a 362 del expediente administrativo).
A través del Acta de la sesión constituyente de 24 de abril de 2015, de la 'Comisión de seguimiento de la convocatoria pública dirigida a las Cámaras de Comercio, Consejos Autonómicos y Regionales de Cámaras, Ayuntamientos y demás Entidades Públicas de ámbito local, para el Programa Local de Apoyo al Empleo, cofinanciado por Fondo Social Europeo', se acuerda resolver favorablemente la concesión de ayudas vinculadas al Programa Local de Apoyo al Empleo -PLAE-, (documento nº 6, folios 363 a 379 del expediente administrativo).
De acuerdo con lo anterior, la Cámara de España notifica las correspondientes resoluciones de concesión de las ayudas del PLAE, a través de la comunicación de 27 de abril de 2015.
En el mes de mayo de 2015, la Cámara de Servilla, así como los distintos Ayuntamientos y entidades beneficiarias de las Ayudas, suscriben y aceptan el correspondiente Documento de Condiciones Particulares de la Concesión de las ayudas (documento nº 8, folios 396 a 459 del expediente administrativo).
Mediante la firma del Documento, cada entidad beneficiaria:
'3. Reconoce a la Cámara de Comercio de España como organismo intermedio que asume las funciones de coordinación, seguimiento y control ante la Autoridad de Gestión del FSE o cualquier otro órgano encargado de verificar el cumplimiento de las condiciones de otorgamiento y uso de la ayuda para la ejecución del proyecto' (Cláusula Primera del Documento, folio 398 del expediente administrativo).
En relación al 'Sistema de justificación y flujos financieros' (Cláusula Sexta del documento nº 8, folio 399 del expediente administrativo) consta que:
'2. De forma previa a la certificación del gasto, la Cámara de Comercio de España llevará a cabo las debidas verificaciones de control contempladas en el artículo 60 del Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, y en el artículo 13 del Reglamento (CE) 1828/2006 de la Comisión, de 8 de diciembre.
El alcance de este control implicará verificaciones administrativas y sobre el terreno para garantizar la elegibilidad del gasto presentado. Las entidades beneficiarias estarán obligadas a facilitar las actuaciones de comprobación y de control financiero que se efectúen tanto por el organismo intermedio como por los demás órganos competentes de ámbito nacional o de la Unión Europea (...)
3. Una vez determinados por la Cámara de Comercio de España los gastos elegibles de los proyectos debidamente justificados por las entidades beneficiarias, justificará ante la Unidad Administradora de Fondo Social Europeo (como Autoridad de Gestión FSE) los citados importes de cara al reembolso de la ayuda a las entidades beneficiarias, todo ello de acuerdo con el circuito financiero determinado en el Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006.'
Es importante destacar que, conforme a la Cláusula Novena del Documento de Condiciones Particulares, en relación al Cumplimiento de la normativa europea, nacional y del programa (Cláusula Novena del documento nº 8, folios 400 y 401 del expediente administrativo):
'La Entidad (beneficiaria de la ayuda) se compromete a cumplir con la normativa comunitaria y nacional en materia de gestión y ejecución de programas cofinanciados con Fondos Estructurales, y específicamente aquélla recogida en:
(...)
REAL DECRETO LEGISLATIVO 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.'
Por otra parte, la Cámara de Comercio de España remitió, en el mes de junio de 2015, un informe aclarativo con el que pretendía despejar diversas dudas planteadas (documento nº 9, folios 460 a 464 del expediente administrativo). En este informe se advertía expresamente a las Cámaras de Comercio, entre otros, de los siguientes aspectos:
La obligación de respetar las disposiciones en materia de contratación pública, tanto europea como nacional, especialmente los principios rectores de concurrencia, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato de los licitadores y candidatos; y
La necesidad, en particular, de evitar el fraccionamiento de los contratos que se pretendiesen licitar y adjudicar a terceros en ejecución de los programas objeto de cofinanciación por el FSE.
Y así se constata (documento número 9, folios 461 y 462 del expediente administrativo):
'El procedimiento contractual, que impone la realización de una serie de trámites, está orientado a materializar los principios que sirven de fundamento de la normativa sobre contratos públicos, tanto a nivel europeo ( artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE ) como por extensión a nivel nacional ( artículo 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre - TRLCSP), como son los de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos .
A fin de evitar la violación de tales principios por la utilización de un procedimiento improcedente como consecuencia de la disminución del importe del contrato a través de la división del objeto en varias partes, éste es merecedor de atención particular por parte de la LCSP. Así el artículo 85 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público prohíbe el fraccionamiento del objeto del contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponden.
No deberá considerarse vetado por la Ley el fraccionamiento del objeto del contrato en todos aquellos casos en que no origine alteración de las normas relativas a los procedimientos de adjudicación que deben aplicarse ni a las normas de publicidad. Tampoco habrá fraccionamiento indebido en aquellos casos en que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86.3, se proceda a la división en lotes, en el bien entendido que en dichos casos se deben aplicar aquellas normas procedimentales y de publicidad que resulten del valor acumulado del conjunto. (...)
Como consecuencia de lo expuesto, se considera que, como norma general, hay que partir de la base de que, siempre que se mantenga el contrato en su unidad, aunque luego se proceda a la división en lotes del mismo, a efectos de seguir el correspondiente procedimiento en el que se cumplan las reglas de publicidad y concurrencia, manteniéndose sus límites cuantitativos por encima de los umbrales que determinan la aplicación de estas reglas, se podrá proceder a la división en lotes de ese contrato.'
En el caso de autos, la recurrente incurrió, de acuerdo con el informe de auditoría independiente Grant Thornton en una serie de irregularidades, en particular, en relación con el adecuado cumplimiento de las normas de contratación pública que debían ser aplicadas por las Cámaras de Comercio, según hemos visto. Las irregularidades se han expuesto anteriormente y, en relación con los contratos de servicios de 'Asistencia técnica' se concretan en el fraccionamiento del objeto de los contratos e incumplimiento de las obligaciones de publicidad aplicables; y la ausencia de transparencia en los plazos reales de adjudicación y ejecución de los contratos.
Y así se ha acreditado, con base en los documentos obrantes en el expediente administrativo, la fragmentación artificiosa del contrato de 'Asistencia técnica', pues los siete contratos adjudicados relativos a los expedientes NUM001 a NUM007, ambos inclusive, tienen:
- Idéntico objeto (la celebración de macroacciones o ferias).
- Idénticas licitaciones y contratos (sólo difieren en cuanto al lugar de celebración de las macroacciones y a las fechas de las mismas).
- Idéntica finalidad de interés general de todas las licitaciones y de todos los contratos (punto de encuentro entre el tejido empresarial local, las personas sin empleo, el público en general y demás agentes vinculados al empleo).
- Idéntica entidad beneficiaria de las ayudas o licitadora (la Cámara de Sevilla).
- Misma área geográfica (provincia de Sevilla).
- Proximidad de las fechas de celebración de las ferias (entre el 29 de mayo y el 18 de septiembre de 2015).
- Identidad de las empresas adjudicatarias en cinco (5) de los siete (7) contratos (Jogó Editions, S.L. pertenece en un 99,90% a Alegría Activity, S.L., y comparten el mismo Administrador, D. Ramón Documentos 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda-).
- Los informes técnicos y demás documentación aportada por la Cámara de España en fase de verificación de los gastos subvencionables acreditan que se trata de una misma prestación en todas las macroacciones, toda vez que en las 7 ferias se utilizaron:
Los mismos recursos humanos (un chófer de autobús, tres azafatas, personal de seguridad, instaladores para el montaje y desmontaje).
Un autobús, con idéntico equipamiento.
Las mismas 5 carpas de idénticas características físicas y técnicas y con idéntica disposición.
Los mismos stands (23) para las empresas y las entidades organizadoras.
Programas de talleres y ponencias con un contenido prácticamente idéntico.
Estas circunstancias concurrentes llevan a la clara convicción de que se trata en los siete contratos de una misma prestación, y que no concurren particularidades en las distintas ferias que requirieran o justificaran su contratación por separado.
A lo sumo, en aplicación del art. 86.3 TRLCSP, podría haberse dividido el objeto del contrato en distintos lotes, en cuyo caso las normas procedimentales y de publicidad que debían aplicarse en la adjudicación de cada lote serían las correspondientes al valor acumulado del conjunto de los lotes, lo que no se hizo: se licitaron los siete contratos, por igual importe de 49.586,78 euros cada uno, separadamente por el procedimiento negociado sin publicidad cuando, en realidad, al ser el precio de licitación (sin IVA) del conjunto de dichos 7 contratos de 347.107,46€ (49.586,78€ x 7), se debieron licitar, incluso si se hubieran dividido por lotes, como un contrato armonizado de servicios, conforme a lo previsto en los artículos 15, 16, 189 y 190 TRLCSP.
Por lo expuesto, procede confirmar en todos sus extremos la actuación de verificación del gasto subvencionable llevada a cabo por la Cámara de España, como Organismo Intermedio en el proyecto PLAE, en cuanto ajustada a la normativa de aplicación, y la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la Cámara de Sevilla'.
Dicho pronunciamiento de la Sala se da respecto de la propia actuación aquí enjuiciada (contratación llevada a cabo por la Cámara de Sevilla en el ámbito de la presente subvención), si bien al acto impugnado en autos no es ya la desestimación por silencio de la Cámara de España de la solicitud de abono de la subvención, sino la posterior actuación de la Administración competente, confirmando la actuación de dicha Cámara de ámbito estatal.
Sobre los requisitos de la cosa juzgada en este orden jurisdiccional, la STS de 22-4-05 (EDJ 76791) señala que:
'CUARTO. - En aras a los principios de igualdad en la aplicación de la Ley, unidad de doctrina y seguridad jurídica vamos a mantener lo ya vertido en la sentencia de este Tribunal de 18 de abril de 2005 resolviendo un recurso contra la misma Orden formulado por otros recurrentes que obtuvieron también una sentencia de inadmisibilidad. Pronunciamiento que acoge el recurso de casación pero desestimatorio de la pretensión también declarado en sentencia de 14 de abril de 2005 enjuiciando acto análogo.
La alegación de inadmisibilidad del recurso, que formula la parte recurrida, por la posible concurrencia de la excepción de cosa juzgada, no resulta apreciable, pues, como señala la sentencia de 30 de junio de 2003 EDJ 2003/80848, 'el principio o eficacia de cosa juzgada material -que es de la que se trata- se produce cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagraba el artículo 1252 del CC y ahora el artículo 222 de la LEC 2000, atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias'.
Ha de tenerse en cuenta en este orden jurisdiccional que, como se recoge en la sentencia de 1 de marzo de 2004 EDJ 2004/7514
Así, respecto a la cosa juzgada, el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de septiembre de 2011 , declara que: '... debe recordarse que el principio o eficacia de cosa juzgada material, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000Legislación citadaLEC art. 222, atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias. La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra,
En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCALegislación citadaLJCA art. 69.d, dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el
Pues bien en nuestro supuesto, cual viene alegando con acierto la codemandada, procede tomar en consideración dicha sentencia firme precedente y a su tenor apreciar el efecto positivo de cosa juzgada en este recurso respecto de la concurrencia de irregularidades en la contratación administrativa llevada a cabo por la recurrente, que dicha sentencia precedente aprecia y determina detalladamente, lo que lleva a desestimar el presente motivo impugnatorio.
Ha de añadirse por su relación con lo anterior que no cabe para obviar lo anterior remitirse a la consideración de las Cámaras de Comercio como 'poder no adjudicador' conforme a dictamen jurídico de la Abogacía del Estado de 19.07.18, que además aconseja por prudencia que dichas entidades apliquen las garantías de la contratación pública, toda vez que aquí las Cámaras actúan en dicho marco subvencional específico, sometiéndose expresamente a las garantías de la contratación administrativa, que expresamente han aceptado, cual señala la para demandada, sin que lo anterior pueda pues soslayarse al amparo de las características propias de la organización y regulación cameral en el ámbito contractual.
Sobre este principio, ya recogido en LPAC 2015, la STS, Sección 3ª, del 12 de marzo de 2020 (recurso 455/17- ROJ 784/2020 - ), por ejemplo, significa:
'CUARTO..................Tampoco se aprecia la infracción del principio de confianza legítima, que como ha señalado esta Sala en sentencia de 21 de septiembre de 2000 (recurso 7562/1994 , entre otras muchas),
Tal apariencia de legalidad no concurre en el supuesto, sin que la Cámara de España aprobara la licitación separada de estos contratos sino que en todo caso advirtió de la obligación de respetar la normativa de contratación pública y en particular evitar el fraccionamiento de los contratos a licitar (folios 107-109 del expediente administrativo).
La actora solicita así el 100% del total certificado, sin aplicación de porcentaje alguno, que sólo sería aplicable en su tesis a la cantidad total concedida para determinar la financiación del proyecto pero no así para determinar el pago de lo certificado por la Cámara de España.
Pues bien, cual significa la codemandada, la tesis actora se opone a la convocatoria realizada en cuya cláusula 5ª se establece que las ayudas serán financiadas por el FSE con cargo a los fondos del POAE FSE 2010-2013 '
La tesis actora en este punto tampoco ha de prosperar, procediendo en consecuencia la desestimación del presente recurso.
En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español
Fallo
1.-
2.- Imponer a la parte actora las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 9º de esta sentencia.
Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86Legislación citadaLJCA art. 86 y 89 LJCALegislación citadaLJCA art. 89 , en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07, modificativa de la LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.