Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1354/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3180/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.354/2019

Fecha de sentencia: 10/10/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3180/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/09/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 3180/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1354/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 10 de octubre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número RCA-3180/2018, interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa del Servicio Madrileño de Salud, contra la sentencia 185/2018, de fecha 12 de marzo de 2018 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimó el recurso de apelación núm. 638/2017 interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid contra la Sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid en el Procedimiento Abreviado Nº 432/2016.

Ha sido parte recurrida doña Carolina, representada por el Procurador de los tribunales don Ramón Valentín Iglesias Arauzo.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso de apelación número 638/2017, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 12 de marzo de 2018, cuyo fallo dice literalmente:

'Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 638/2017, interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de la Salud, contra la Sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 432/2016, la cual, por hallarse ajustada a Derecho confirmamos. Se imponen las costas de este recurso a la parte apelante hasta la cantidad máxima indicada.'

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia preparó el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid recurso de casación, que la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante Auto de 7 de mayo de 2018 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 4 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Servicio Madrileño de Salud contra la sentencia núm. 185/2018, de 12 de marzo, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso de apelación 638/2017.

Segundo. Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

Si es conforme con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la reducción, en el sector sanitario, de los períodos mínimos de descanso diario y semanal, producida por aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 51 a 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; y si, de acuerdo con la citada Directiva, es posible aplicar, para el cálculo del período mínimo de descanso, el que se deriva del apartado segundo del artículo 52 del Estatuto Marco citado, de tal forma que deba considerarse vulnerado dicho precepto cuando se reconoce el derecho a descansar 36 horas semanales o 72 horas cada 14 días de manera ininterrumpida.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; y los artículos 3, 5, 16 y 17 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. '

CUARTO.-Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2019, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó el Letrado de la Comunidad de Madrid por escrito de fecha 19 de febrero de 2019, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: '[...] dicte Sentencia declarando haber lugar al recurso de casación, revocando la resolución impugnada y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, en los términos alegados.'

QUINTO.-Por providencia de 28 de febrero de 2019. Se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectúo la representación procesal de doña Carolina en escrito de fecha 16 de abril de 2019, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

'I. Desestime el recurso de casación, y confirme la sentencia del TSJ de Madrid impugnada, con condena en costas.

II. Y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87 bis.2 LJCA en relación con el art. 93.1 LJCA, proceda a adoptar los pronunciamientos a que se refiere el FJ 7 del presente escrito de oposición.'

SEXTO.-De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 19 de junio de 2019 se señala este recurso para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

SÉPTIMO.-No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid interpone recurso de casación contra la sentencia núm. 185/2018, de 12 de marzo, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del recurso de apelación 638/2017, interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid contra la sentencia estimatoria parcial de 4 de mayo de 2017 recaída en el recurso 432/2016 sustanciado ante el juzgado de lo contencioso administrativo número 16 de los de Madrid en que Dª Carolina dedujo recurso contencioso administrativo contra la resolución desestimatoria de la alzada de 30 de junio de 2016 del Vicenconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid que confirmaba la anterior resolución de la Directora Gerente del Hospital Universitario de Getafe.

La inicial sentencia estimatoria parcial reconoció el derecho de la recurrente a disfrutar de un descanso ininterrumpido semanal de 36 horas en un periodo de referencia de 14 días, lo que ha de suponer a elección del Servicio Madrileño de Salud, 36 horas semanales de descanso ininterrumpido o, bien, 72 horas de descanso ininterrumpido, en un periodo de 14 días, para el caso de que, por razones de servicio no se haya disfrutado del descanso semanal ininterrumpido de 36 horas. Resolvió también la cuestión atinente a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la recurrente, en el sentido de estimarla procedente por las horas de descanso no disfrutadas durante los cuatro años anteriores a la reclamación.

La sentencia dictada en apelación completa en Cendoj Roj: STSJ M 3413/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:3413 tras identificar en su fundamento PRIMERO la pretensión ejercitada e identificar la argumentación utilizada reproduce en el SEGUNDO lo vertido en la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2016, recurso de apelación 969/2015 contra el que el Servicio Madrileño de Salud dedujo recurso de casación autonómico que fue inadmitido por providencia de 3 de abril de 2017.

Concluye que 'la Comunidad de Madrid puede optar, conforme al artículo 13.1 de la Ley (Autonómica 4/2012), de 4 de Julio, por el descanso de 24 horas, en el día concreto que establece, en el fin de semana después de guardia. Pero deberá compatibilizarlo con el derecho al descanso semanal, que se encuentra establecido con carácter básico en el Estatuto Marco, y también en la Directiva de aplicación al caso, con un periodo de referencia de 14 días para permitir a la Administración cuadrar las plantillas de trabajo, permitiendo que sea el SERMAS quien determine si el descanso semanal se producirá en 36 horas/semana o, alternativamente, 72 horas/en 14 días; en todo caso debe tratarse de descanso ininterrumpido'.

En el TERCERO confirma el pronunciamiento indemnizatorio razonando sobre él.

SEGUNDO.-La cuestión sometida a interés casacional y las normas en discusión en el Auto de 4 de febrero de 2019 .

Las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las atinentes a si es conforme con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la reducción, en el sector sanitario, de los períodos mínimos de descanso diario y semanal, producida por aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 51 a 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; y si, de acuerdo con la citada Directiva, es posible aplicar, para el cálculo del período mínimo de descanso, el que se deriva del apartado segundo del artículo 52 del Estatuto Marco citado, de tal forma que deba considerarse vulnerado dicho precepto cuando se reconoce el derecho a descansar 36 horas semanales o 72 horas cada 14 días de manera ininterrumpida.

Se identificó como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud y los artículos 3, 5, 16 y 17 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

TERCERO.-Los argumentos de la Comunidad Autónoma de Madrid. Servicio Madrileño de Salud.

1. Invoca la normativa de la Unión Europea con cita del artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, que se refiere al descanso diario fijándolo en 11 horas consecutivas en el curso de cada periodo de 24 horas.

Por su parte, el artículo 5 de la Directiva, relativo al descanso semanal, sostiene:

'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3.

Cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de 24 horas.'

En el artículo 16 de la Directiva, relativo a los periodos de referencia, se establece:

'Los Estados miembros podrán establecer:

a) para la aplicación del artículo 5 (descanso semanal), un período de referencia que no exceda de 14 días;

b) para la aplicación del artículo 6 (duración máxima del tiempo de trabajo semanal), un período de referencia que no exceda de cuatro meses. '

El artículo 17 de la Directiva, apartado 2, relativo a Excepciones sostiene:

'2. Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5.'

El referido Apartado 3 del artículo 17 de la Directiva continúa:

'3. De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, podrán establecerse excepciones a los artículos 3, 4, 5, 8 y 16:

i) servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares (incluyendo las actividades de médicos en períodos de formación), instituciones residenciales y prisiones.'

Defiende que nos encontramos con un régimen general consistente en el establecimiento de un descanso diario de 11 horas por cada periodo de 24 (art. 3); un descanso semanal de 24 horas ininterrumpidas, a las que se añaden las 11 horas del descanso diario, esto es, 35 horas, por cada periodo de 7 días (art. 5).

La propia Directiva consagra un régimen de excepciones susceptibles de incorporación por parte de los Estados miembros que deben cumplir determinados requisitos conforme al art. 17.

La condición que se impone para el establecimiento de tales excepciones se refleja en el apartado 2 del artículo 17 y pasa por que tales excepciones sean adoptadas por los Estados miembros a través de procedimientos legales, reglamentarios, administrativos o por convenios colectivos, a lo que se añade la necesidad de conceder a los trabajadores periodos equivalentes de descanso compensatorio.

Tales excepciones no están condicionadas a la concurrencia de razones objetivas.

Defiende que la Directiva Comunitaria permite dos posibilidades: -Diseñar a través del sistema normativo de los Estados miembros un régimen de jornada y descansos en que alguno de los aspectos en juego ya contemple alguna de las excepciones posibles, en que las únicas condiciones son que se adopte por ley y se concedan descansos compensatorios; - O bien, permite que ante circunstancias fácticas específicas en que no es posible la concesión de un descanso compensatorio y sin necesidad de habilitación legal, se adopte alguna de las excepciones permitidas, pero solo para ese caso singular y siempre que se adopten medidas equivalentes de protección.

2. En segundo lugar sostiene infracción de los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

De los preceptos indicados defiende que en el sector sanitario, la norma general a aplicar es que entre jornadas se debe descansar un mínimo de 12 horas y semanalmente un mínimo de 24 horas, a las que deben añadirse las 12 horas de descanso diario, sumando un descanso semanal de 36 horas.

Arguye que resulta que el Estado Español a través de la Ley 55/2003, hizo uso de las posibilidades previstas en la Directiva para establecer excepciones.

Invocado el sistema normativo español aplicable mantiene que la Resolución de Apelación infringe tales previsiones al imponer sin matices un régimen de descansos consistente en 36 horas semanales o 72 horas cada 14 días, lo que supone ignorar que los descansos mínimos son susceptibles de verse reducidos, que dichos descansos se contemplan en la norma en términos de 'descanso medio' y, esencialmente, que para llegar a la conclusión de que tales descansos no han sido respetados, es preciso atender al periodo de referencia de 2 meses, expresamente contemplado en el artículo 52.2, sin que exista en el derecho español un periodo de referencia de 14 días que es el que la Sala de apelación entiende aplicable. Asimismo, niega todo efecto al sistema de descansos compensatorios del artículo 54 del Estatuto Marco, procediendo a inaplicar dicho precepto legal, bajo el pretexto de que ante situaciones de hecho como la del recurrente, los descansos allí previstos no llegarían a producirse, obviando que si no se acude a ese régimen compensatorio es por la simple razón de que no se han infringido los descansos medios del artículo 52, en el periodo de 2 meses previsto en el mismo.

3. Luego argumenta que la resolución recurrida resulta contradictoria con la doctrina sostenida por otros órganos de esta Jurisdicción. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª - Valladolid, 1148/2017, de 20 Octubre de 2017 (Rec. 322/2017). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18 de abril de 2011, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Rec. 859/2008, Secc. 3ª) citada por la anterior y Sentencia de 11 de junio de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha, Albacete (Rec. 255/12, Secc. 2ª) que incide en la idea anterior.

4. Finalmente acude a los pretendidos precedentes jurisdiccionales en que se ampara la resolución recurrida para fundamentar su argumentación entendiendo que ni el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni el Tribunal Supremo se han pronunciado sobre la cuestión.

Razona que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10 de marzo de 1999 no resulta trasladable al presente caso, al estar basada en la aplicación literal del párrafo 4 del apartado IV del Acuerdo de 22 de febrero de 1992 (firmado entre la Administración Sanitaria y las Centrales Sindicales más representativas), que perdió su vigencia por efecto de la Disposición Derogatoria de la Ley 55/2003 para el personal incluido en su ámbito de aplicación. En cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2010, no abordó el descanso semanal sino la interpretación del artículo 51.3.b) del Estatuto Marco.

Respecto de la Sentencia del TJUE de 16 de octubre de 2000, caso SIMAP, el colectivo afectado era el integrado en Equipos de Atención Primaria, mientras que en el caso de autos hablamos de facultativos especialistas de Atención Hospitalaria; por otra parte, la normativa analizada era el Real Decreto 137/1984, no habiéndose dictado el Estatuto Marco y, por tanto, no habiéndose traspuesto el contenido de la Directiva Comunitaria, así como el Acuerdo de 20/11/1992 (BOE 02/02/1993) por el que se aprobó el Acuerdo de 03/07/1992 entre la Administración Sanitaria del Estado y las Organizaciones Sindicales más representativas en el sector de Atención Primaria, y el acuerdo de 07/05/1993 de aplicación en el ámbito de la Comunidad Valenciana. Y en el caso Jaeger, STJUE de 9 de septiembre de 2003, la lejanía con el debate del presente recurso entiende se hace aún más evidente.

CUARTO.-La oposición de la recurrida.

Parte de que la Comunidad Autónoma de Madrid ha planteado un falso problema en casación. No hay conflicto entre los arts. 51, 52 y 54 del Estatuto Marco y la Directiva 2003/88/CE. El TSJ Madrid solo afirma que el Art. 13.Uno de la Ley Autonómica 4/2012 no configura una excepción al descanso semanal en los términos del art. 17 de la Directiva.

Opone que el planteamiento del Auto de admisión requiere dos explicaciones:

a) En ningún momento ha sido objeto del pleito de autos el descanso diario. El pleito solo trata del descanso semanal.

b) Los arts. 51 a 54 del Estatuto Marco no reducen el descanso semanal respecto de la Directiva, sino que lo amplían, de 35 a 36 horas continuadas a la semana, como fruto, precisamente, de la ampliación del descanso diario de 11 horas (previstos en la Directiva) a 12 horas (en el Estatuto Marco) -el descanso semanal se configura en la Directiva por la suma del descanso diario que prevean los Estados Miembros más un término fijo de 24 horas continuadas-.

El problema debatido ha sido la aplicación por la CAM de las previsiones contenidas en los arts. 51 a 54 de la Ley 55/2003. La CAM no ha impedido a la recurrida disfrutar del descanso semanal por aplicación de los preceptos de la legislación estatal básica ( arts. 51 a 54 del Estatuto Marco) sino aludiendo un concreto precepto autonómico, el art. 13.Uno de la Ley Autonómica 4/2012, que no regula el descanso semanal, sino el descanso de 24 horas que la CAM ha establecido después de realizar una guardia. Dice:

'Art. 13. Medidas en materia de recursos humanos de sanidad

Uno. Cumplimiento de la jornada efectiva de trabajo.

Los profesionales del Servicio Madrileño de Salud que realicen guardias, descansarán las 24 horas siguientes al día de la guardia. El personal que realice guardias los viernes y día anterior a festivo, descansará, en todo caso, el sábado o el festivo inmediatamente posterior, sin que pueda admitirse que dicho descanso se traslade a días posteriores al festivo.'

Razona que no ve en qué medida ese precepto autonómico (invocado en la Resolución administrativa impugnada y el defendido por el SERMAS en primera y segunda instancia) contraviene la Directiva. En consecuencia, la problemática es muy sencilla: la resolución administrativa debe ser anulada, porque el precepto autonómico aplicado no impide la aplicación de la Directiva. Objeta que, siendo un problema de legislación autonómica, no debió llegar a casación. De hecho, en el rosario de recursos que se han producido, el primero dio lugar a que el SERMAS planteara una casación autonómica, de la que el Tribunal Supremo conoció en su RCA 245/2016, concluyendo con Diligencia de Archivo de 16 de marzo de 2017, que trasladó el asunto al TSJ de Madrid (quien inadmitió a trámite la casación autonómica).

Adiciona que el SERMAS, a sabiendas de que por vía autonómica no podía destruir la sentencia, procede ahora mediante un juego de prestidigitación a convertir en un problema 'estatal' lo que en realidad es un problema autonómico.

El SERMAS, en vía administrativa y Contencioso Administrativa, apoyó la desestimación del petitum de la recurrida en el art. 13.Uno de la Ley CAM 4/2012, de 4 de Julio, que en modo alguno establece descansos compensatorios.

Rechaza sea aplicable las sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia a que alude el SERMAS, y la STS de 16 de diciembre de 2010.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 87 bis.2 LJCA en relación con el art. 93.1 LJCA, la parte recurrida solicita que confirme la sentencia dictada por el TSJ de Madrid.

QUINTO.-En la sentencia de esta Sala y Sección resolviendo el recurso de casación núm. 2992/2018 , en la que se suscita la misma cuestión de interés casacional, se ha dicho:

' CUARTO.-El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

A la hora de resolver este recurso de casación, llama la atención que, negando radicalmente el Sr. Edmundo haber disfrutado de las horas semanales a que tiene derecho sin que se le hubieran concedido descansos compensatorios o justificado la imposibilidad de dárselos y sustituirlos por una protección equivalente, el Servicio Madrileño de Salud se limite a afirmar que no hubo lugar a esa compensación ni protección porque el Sr. Edmundo descansó las 36 horas semanales en el período de referencia de dos meses, sin acreditar que fue así.

Esta circunstancia invalida la posición del Servicio Madrileño de Salud, desde su propia argumentación porque el principio de facilidad probatoria hace recaer sobre ella la carga de la prueba.

En todo caso, como el escrito de interposición afirma que la sentencia de la Sala de Madrid, confirmatoria en lo sustancial de la del Juzgado n.º 11, infringe los artículos 5, 16 y 17 de la Directiva y los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003, para resolver al respecto, debemos volver sobre lo que dice la Directiva 2003/88/CE en lo que aquí importa.

De acuerdo con su artículo 5, es menester la concurrencia de condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo para dejar en 24 horas el descanso semanal, en otro caso de 35 horas (36 según la Ley 55/2003). Así, pues, no ofrece cobertura aquí y aquí no constan. Por otro lado, la Directiva no autoriza períodos de referencia para el descanso semanal superiores a los 14 días de su artículo 16 a) más que cuando se den los supuestos de su artículo 17. Por tanto, su extensión a dos meses ha de establecerse por los cauces de su apartado 2 e ir acompañada de períodos de descanso compensatorio o, justificada su imposibilidad, de una protección equivalente.

Desde estas premisas, parece claro que no hay infracción del artículo 51 de la Ley 55/2003 porque no se refiere al descanso semanal sino al diario, que fija en 12 horas ininterrumpidas. El artículo 52 tampoco resulta infringido porque no es irrazonable considerar que la aplicación del período de referencia de dos meses previsto en su apartado 2, en excepción al artículo 16 a) de la Directiva, requiere que, efectivamente, no se pueda disfrutar en 14 días del descanso semanal --ya de 72 horas-- que es la regla y, además, la previsión de un descanso compensatorio o, en su caso, de una protección equivalente.

A este respecto, debemos resaltar que la Sala de Madrid, a quien corresponde la interpretación del Derecho propio de la Comunidad Autónoma --y no advertimos razones para considerar que vaya más allá al sentar esa conclusión-- precisa que la limitación a 24 horas dispuesta por el artículo 13.Uno de la Ley madrileña 4/2012 se refiere al descanso después de las guardias, no al semanal. Por tanto, no impide por sí misma el descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas a que tiene derecho el Sr. Edmundo en el período de referencia fijado por el artículo 16 a) de la Directiva 2003/88/CE de 14 días.

Por último, nos encontramos con que la remisión del artículo 52.3 de la Ley 55/2003 a su artículo 54 no parece bastante para tener por satisfechos los requisitos del artículo 17.2 en este caso. En efecto, el artículo 54 se refiere al descanso diario, no al semanal, afirma un derecho a la compensación mediante descansos alternativos nunca inferiores a la reducción padecida y conduce a un cómputo trimestral de un promedio semanal de 96 horas de descanso. No obstante, este precepto como dice la Sala de Madrid y antes dijo el Juzgado, nunca se aplicará en las circunstancias que se dan aquí, 'al superarse las 96 horas de descanso en un cómputo trimestral, (al disfrutar el descanso de 24 horas después de haber efectuado una guardia) y sin embargo, no haber disfrutado del descanso semanal ininterrumpido de 36 horas semanales'. Sobre esto no nos ha ofrecido argumentos el Servicio Madrileño de Salud.

Las anteriores consideraciones son suficientes para desestimar su recurso de casación ya que no advertimos infracciones ni de los artículos de la Directiva 5, 6 y 17 ni de los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003.

QUINTO.-La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De igual modo, los argumentos expuestos en el fundamento anterior nos llevan a responder a la cuestión que nos planteó el auto de admisión diciendo que, para la aplicación del régimen excepcional contemplado por el artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE y extender el período de referencia para el descanso semanal más allá de los 14 días previstos por sus artículos 5 y 16 a), es preciso que no se pueda aplicar la regla de su artículo 5, primer párrafo, mejorada por el artículo 51.1 de la Ley 55/2003, es decir la que establece el derecho a un descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas en un período de referencia que no exceda de 14 días y ofrecer un descanso compensatorio o un período de protección equivalente en los términos del apartado 2 del artículo 17 de la Directiva.'

SEXTO.-La reiteración de la doctrina de esta Sala en unidad de doctrina y seguridad jurídica.

Hemos reproducido en el fundamento anterior los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia de 10 de octubre de 2019, que resuelve el recurso de casación núm. 2992/2018.

Lo allí dicho respecto al Sr. Edmundo, parte recurrida en el citado recurso, es extrapolable respecto de la Sra. Carolina, aquí parte recurrida, dada la coincidencia de las circunstancias relativas a los descansos compensatorios.

SÉPTIMO.-Las Costas procesales.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento quinto,

(1.º) No dar lugar al recurso de casación n.º 3180/2018 interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la sentencia n.º 185/2018, de 12 de marzo de 2018, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación n.º 638/2017, interpuesto por el Servicio Madrileño de Salud contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 16 de los de Madrid de 4 de mayo de 2017 en el Procedimiento Abreviado n.º 432/2016.

(2.º) Estar respecto de las costas al último de los fundamentos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.