Sentencia Administrativo Nº 136/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 815/2002 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00136/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 1267/2001 (acumulado el nº 815/2002)

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: Tableros y Puentes S.A.

Procurador: Don Domingo Collado Molinero

Demandado: Empresa Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Humanes de Madrid

Procurador: Doña Mª Jesús Martín López

SENTENCIA nº 136

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 13 de febrero de 2008 , visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don

Domingo Collado Molinero actuando en representación de TABLEROS Y PUENTES S.A. contra la inactividad de la Empresa Municipal de la Vivienda de Humanes de Madrid S.A. en relación al escrito presentado en fecha 19 de julio de 2001 por la recurrente, solicitando en relación a la obra denominada "CONSTRUCCIÓN DE PLAZAS DE GARAGE PARA RESIDENTES EN LA UE Nº 21 DE LAS NORMAS SUBSIDIARIAS EN HUMANES DE MADRID" ,de la que fue adjudicataria y contratista principal ,el abono de determinadas cantidades en concepto de daños y perjuicios derivados de la paralización de las obras por causa imputable a la Administración demandada, certificaciones impagadas e intereses de demora y la aprobación y pago de la liquidación de la obra en la cuantía que resulte de la medición de la obra ejecutada, pendiente de realizar, así como contra la Resolución de 24 de octubre de 2001 de la Empresa Municipal de la Vivienda de Humanes de Madrid S.A. que acordó la resolución del mencionado contrato.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .

SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Despachado por las partes trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Don Domingo Collado Molinero actuando en representación de TABLEROS Y PUENTES S.A. interpone recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Empresa Municipal de la Vivienda de Humanes de Madrid S.A. en relación al escrito por él presentado en fecha 19 de julio de 2001, solicitando ,en relación a la obra denominada "CONSTRUCCIÓN DE PLAZAS DE GARAGE PARA RESIDENTES EN LA UE Nº 21 DE LAS NORMAS SUBSIDIARIAS EN HUMANES DE MADRID" ,de la que fue adjudicataria y contratista principal ,el abono de determinadas cantidades en concepto de daños y perjuicios derivados de la paralización de las obras por causa imputable a la Administración demandada, certificaciones impagadas e intereses de demora y la aprobación y pago de la liquidación de la obra en la cuantía que resulte de la medición de la obra ejecutada, liquidación que aún está pendiente de realizar.

Al anterior recurso se acumuló el que con el nº 815/02 se seguía ante esta misma Sección y en el que el recurrente impugnaba la Resolución de 24 de octubre de 2001 de la Empresa Municipal de la Vivienda de Humanes de Madrid S.A. que acordó la resolución del mencionado contrato.

Solicitando en consecuencia en el suplico de la demanda que se condene a la demandada a cumplir las siguientes prestaciones derivadas del contrato:

1º.- a abonarle la cantidad de 15.456,95 euros en concepto de intereses moratorios por retraso en el pago de las certificaciones nº 1 a 7 de la obra, más intereses legales de dichos intereses desde la fecha de interposición del recurso;

2º.- a abonarle la cantidad de 47.045,57 euros en concepto de principal de la certificación nº 9 de la obra, más intereses moratorios del art 100 de la LCAP , que provisionalmente a la fecha de presentación de la demanda ascendían a la cantidad de 14.225,79 euros, sin perjuicio de su aumento hasta la fecha de pago de la certificación, más intereses de dichos intereses vencidos desde la fecha de interposición del recurso;

3º.- a abonarle la cantidad de 85.535,22 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la suspensión temporal total de la obra por demora en el pago de las certificaciones de obra, más los intereses moratorios de dicha cantidad calculados desde el 27 de julio de 2000 hasta la fecha del completo pago de la indemnización, más los intereses de dichos intereses vencidos desde la fecha de interposición del recurso;

4º.- a abonarle la cantidad de 1.121,63 euros en concepto de reintegro del pago de facturas de suministros de agua y luz posteriores a la recepción de la obra, más intereses moratorios desde la fecha de la reclamación extrajudicial 16/05/2001, más intereses de los intereses vencidos desde la fecha de interposición del recurso;

5º.- a cumplir con la obligación legal de aprobar la liquidación de la obra y abonarle el saldo resultante, a determinar en ejecución de Sentencia si la Administración demandada persiste en su pasividad.

Solicitando asimismo que se condene a la Administración demandada a estar y pasar por la declaración de anulación del Acuerdo de resolución del contrato de fecha 24 de octubre de 2001 con los efectos de cumplir la obligación legal de devolverle la garantía constituida por el transcurso del plazo de garantía contractualmente establecido.

SEGUNDO.- En fundamento del recurso alega la recurrente que en fecha 6 de mayo de 1999 se le adjudicó el contrato, que las certificaciones de obra nº 1 a 7 no le fueron abonadas por la Administración dentro del plazo legalmente establecido del art 100 de la LCAP generándose intereses de demora por el importe que reclama, obligación que alega ha sido reconocida expresamente por la Administración demandada; alega que no le ha sido aún abonada la certificación nº 9 ; que en fecha 10 de enero de 2000 ,cumpliendo los requisitos establecidos en el art 100.5 de la LCAP ,notificó a la Administración demandada con la antelación de un mes prevista en la Ley que de no abonar de inmediato las certificaciones nº 2 y 3 ,cuya demora en el pago era superior a cuatro meses, procedería a ejercitar su derecho a suspender la ejecución de la obra , derecho que ejercitó notificando la paralización de la obra a la Administración mediante escrito de 24 de febrero de 2000, solicitando por la paralización habida de cuatro meses en concepto de indemnización la cantidad de 12.268.847 ptas. más IVA, lo que alega le fue reconocido expresamente por la Administración por Acuerdo de 27 de junio de 2000; alega asimismo que la obra fue entregada el día 10 de octubre de 2000, según resulta del acta de recepción extendida al efecto ,por lo que todos los suministros de luz y agua posteriores a dicha fecha deben de ser pagados por la Administración , pese a lo cual fue ella la que pagó dos facturas por suministros de luz y dos por suministro de agua en periodo posterior a la recepción, cantidades que asimismo reclama, a lo que añade que la Administración está obligada a aprobar la liquidación de la obra ,ya que aún no ha cumplido lo dispuesto en el art 148 de la LCAP conforme al cual, una vez realizada la recepción de la obra, debió señalar día y hora para realizar su medición conjunta y aprobar y abonar al contratista la liquidación de la obra que no está recogida en las certificaciones ordinarias nº 1 a 9 ,y que alega asciende a más de 100.000 euros de presupuesto de ejecución material no recogido en las certificaciones ordinarias mencionadas.

Finalmente se alega que el acuerdo de resolución del contrato de fecha 24 de octubre de 2001 es nulo, toda vez que omitió el procedimiento legalmente establecido para acordar la resolución del contrato por causa imputable al contratista al no haberle dado audiencia ,no haber podido mostrar su disconformidad , en cuyo caso hubiera sido preceptivo para resolver el contrato informe del Consejo de Estado que tampoco medió , no existiendo tampoco propuesta de resolución ni informe jurídico alguno que avalara la procedencia de resolver el contrato, alegando que tampoco existe el motivo de fondo en que se fundamentó el acuerdo de resolución contractual al no haber existido incumplimiento contractual por parte de TABLEROS Y PUENTES S.A. que no es responsable de las supuestas deficiencias en las obras que se le imputan, discrepando también de su consideración como vicios ocultos. Solicitando como consecuencia de dicha nulidad que se le devuelva la garantía constituida, toda vez que ,anulada la resolución del contrato por causa imputable al contratista acordada por la Administración, el contrato debe de quedar naturalmente extinguido por el transcurso del plazo legal de garantía de las obras fijado en dos años en la cláusula 35 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la obra, sin responsabilidad alguna de TABLEROS Y PUENTES S.A. por vicios derivados de su ejecución.

TERCERO.- La Empresa Municipal de la Vivienda de Humanes de Madrid S.A. en su escrito de contestación a la demanda muestra su disconformidad con la solicitud de nulidad realizada en la demanda de la Resolución de 24 de octubre de 2001, que acordó la resolución del contrato, por entender que es extemporánea y no puede ser objeto de la presente litis al no haberse interpuesto contra ella el recurso contencioso administrativo y no haberse agotado la correspondiente vía administrativa.

No muestra su disconformidad con las cantidades reclamadas por el recurrente en concepto de principal de la certificación nº 9 de la obra y en concepto de daños y perjuicios derivados de la suspensión temporal total de la obra por demora en el pago de las certificaciones de obra, si bien entiende que habiendo aparecido desperfectos y vicios ocultos en la obra que han sido sufragados por ella y que han ascendido a 13.587.000 ptas, de la cantidad de reclama el recurrente ha de descontarse dicha cantidad , no habiendo tampoco lugar a los intereses moratorios que se reclaman al considerar que éstos no se devengan hasta que no haya cantidad líquida fijada exigible.

Finalmente muestra su disconformidad con que deba de abonar las facturas reclamadas por suministros.

CUARTO.- El régimen jurídico regulador de las relaciones contractuales que unían a los hoy contendientes era el previsto en la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas , conforme a lo dispuesto en su Disposición Transitoria Octava . Es en los artículos 100.4 y 148 de la LCAP , en los que se hace alusión a las consecuencias económicas del retraso en el pago de las certificaciones de obra y de la liquidación. En los contratos que se rigen por la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas , si la Administración no paga al contratista el precio de las certificaciones de obra dentro de los dos meses siguientes a su expedición debe de abonar al contratista a partir del cumplimiento de dicho plazo el interés legal del dinero con el incremento 1,5 puntos, debiendo de ser abonado el saldo de la liquidación en el plazo de seis meses a contar desde la fecha del acta de recepción, y si se produce demora en el pago, el contratista tiene derecho a percibir el interés legal del saldo de la liquidación ,incrementado en 1,5 puntos a partir de los seis meses siguientes a la recepción, no siendo precisa la intimación de intereses para que la Administración incurra en mora , produciéndose ésta por el transcurso de dos y seis meses respectivamente.

En el caso presente el recurrente reclama la cantidad de 15.456,95 euros en concepto de intereses moratorios por retraso en el pago de las certificaciones nº 1 a 7 de la obra, más intereses legales de dichos intereses desde la fecha de interposición del recurso.

Tal cantidad debe de ser concedida, las certificaciones mencionadas fueron abonadas con posterioridad al plazo de dos meses a que se refiere el art 100.4 de la LCAP y el recurrente las ha reclamado de forma reiterada a la Administración con expresión de los datos básicos de su reclamación, importe, fecha, el "dies a quo" y el "dies ad quem" tomados para el cálculo de intereses , los días de demora, el tipo de interés aplicado y las cantidades resultantes.

Frente a este concreto proceder, en ningún momento se ha contradicho por la Administración demandada ni el importe, ni las fechas de las certificaciones, ni el "dies a quo" ni el "dies ad quem" tomados para el cálculo de intereses, ni que en definitiva sean incorrectos cualesquiera de los datos ó cálculos de que parte la recurrente . Entendemos que resultaba obligada, en función del proceder seguido por la actora, la especifica expresión de si algún defecto se encontraba en concreto en relación a cualquiera de aquellos extremos, correspondiendo a la Administración demandada la carga de alegar la inexactitud de los hechos que con todo detalle expresa el recurrente, si alguno de los datos era incorrecto le competía al demandado negarlo expresamente para poder así practicar la prueba correspondiente sobre dicho hecho controvertido. Pues bien como decimos ello no ha ocurrido en el caso presente en que la Administración no ha negado su obligación de abonar la cantidad reclamada, oponiéndole tan solo que de dicha cantidad ha de descontarse el importe de unas obras de reparación y subsanación de defectos aparecidos en las obras y sufragados por ella, cuestión a que nos referiremos con posterioridad .La conducta procesal de la demandada ha de provocar una conformidad tácita en cuanto a los hechos expuestos no expresamente negados, a lo que debe de añadirse que la obligación de pago de dichos intereses de demora ha sido expresamente reconocida por la Administración demandada según resulta del documento 44 A del expediente administrativo del recurso 1267/01, en fecha 27 de junio de 2000, comprometiéndose a abonar dicha cantidad en el plazo de un mes , lo que no ha hecho hasta la fecha.

La cantidad reclamada y concedida de 15.456,95 euros devengará asimismo intereses legales desde la fecha de interposición del recurso ( 28 de noviembre de 2001), ya que tal como tiene declarado el Tribunal Supremo mientras que en el artículo 264 del Reglamento General de contratación del Estado y en el art. 100.4 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo se prevé expresamente el efecto de la demora de la Administración en el pago de las certificaciones, facturas etc... , no ocurre otro tanto respecto de las obligaciones y consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento por la Administración de aquel pago, cuando se trata ya de una cantidad "líquida vencida" aunque lo sea por el concepto jurídico de "intereses vencidos y adeudados". Al faltar dicha específica regulación, tanto en la LCAP como en el Reglamento, ni contemplarse tampoco en otras normas del Derecho Administrativo eventualmente aplicables, es por lo que, habrá de acudirse a la aplicación de las normas de Derecho privado, en este caso al articulo 1.109 del Código Civil " ... pues, caso de no ser así se habrían de originar unos daños y perjuicios en el contratista al que no se le abonan aquellos primeros intereses legales vencidos, constriñéndole a seguir un proceso jurisdiccional que podría haber evitado si aquélla a su tiempo hubiera cumplido, cuyo resarcimiento se logra, en cierta manera, con el abono de los intereses legales sobre dichos intereses vencidos y no satisfechos", así lo manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 1.996, 14, 16 y 22 de Enero de 1.991, 21 de Diciembre de 1.990 , resolución esta que manifiesta que el artículo 1.109 del Código Civil , es de aplicación como consecuencia de la aplicación del artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado que reenvía al Derecho privado -Código Civil- cuando no existan normas específicas rectoras de situaciones singulares y, sin embargo, sean objeto de regulación por el ius civile, es evidente que a él se ha de acudir, y en este aspecto el Código Civil en artículo 1.109 dispone "los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados aunque la obligación haya guardado silencio en este punto". En consecuencia nos encontramos ante unos intereses que como suma o deuda principal vencida, líquida y exigible entra de pleno, ante la ausencia de norma específica en contrario en las previsiones del artículo 1.109 del Código Civil al cual reenvía el indicado artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado , lo contrario quebraría el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución y rompería el equilibrio objetivo de las prestaciones que como principio esencial de toda manifestación contractual debe primar. Ello determina que debamos reconocer, también, a la hoy actora, el derecho que ostenta al abono de los intereses a que alude dicho articulo 1.109 del Código Civil y que previene que los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto.

QUINTO.- Se reclama asimismo la cantidad de 47.045,57 euros en concepto de principal de la certificación nº 9 de la obra, más intereses moratorios del art 100 de la LCAP , que provisionalmente a la fecha de presentación de la demanda ascendían a la cantidad de 14.225,79 euros, sin perjuicio de su aumento hasta la fecha de pago de la certificación, más intereses de dichos intereses vencidos desde la fecha de interposición del recurso.

El principal de la certificación debe de ser concedido, teniendo derecho el contratista al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en la Ley y en el contrato y con arreglo al precio convenido (art.100.1 de la LCAP ),es cierto que en el expediente no figura la mencionada certificación , por causa entendemos imputable a la Administración que pese a haber sido reiteradamente requerida para su aportación no lo ha hecho, no obstante en la ampliación del expediente 1267/01 figura la factura emitida por la recurrente para el pago de la certificación y en el folio 14 del expediente 815/02 figuran los documentos contables de la EMV con las fechas de pago de cada una de las certificaciones de obra que en el caso de la certificación nº 9 figura "pendiente" , sin que por lo demás ni por la Administración ni por la Dirección Facultativa de la obra se haya puesto reparo alguno a dicha certificación ni a lo largo del expediente administrativo ni en la contestación a la demanda .

El retraso en el pago de dicha certificación determina, al igual que dijimos en el fundamento de derecho anterior, que la Administración deba de abonar al recurrente el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos desde el transcurso de dos meses de la fecha de dicha certificación (1 de diciembre de 2000, "dies a quo") hasta la fecha del completo pago del principal ;los intereses así calculados no pueden sin embargo devengar sobre ellos nuevos intereses ó anatocismo ya que para ello es preciso que exista una deuda líquida que en el caso presente no existe al desconocerse el "dies ad quem" al no haber sido aún abonado el principal de la certificación.

SEXTO.- Se reclama la cantidad de 85.535,22 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la suspensión temporal total de la obra por demora en el pago de las certificaciones de obra, más los intereses moratorios de dicha cantidad calculados desde el 27 de julio de 2000 hasta la fecha del completo pago de la indemnización, más los intereses de dichos intereses vencidos desde la fecha de interposición del recurso.

Según resulta de los documentos nº 40 a 43 del expediente administrativo del recurso 1267/2001, en fecha 11 de enero de 2000 la recurrente hizo saber a la Administración demandada su intención de hacer uso del derecho establecido en el art 100.5 de la LCAP de suspender el cumplimiento del contrato dada la demora en el pago de las certificaciones de obra nº 2 y 3 ,presentando nuevo escrito en fecha 24 de febrero de 2000 al efecto de hacer efectiva la suspensión y otro en fecha 8 de junio de 2000 valorando los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la suspensión. Pues bien, de conformidad con lo establecido en el art. 100.5 de la LCAP en relación con el art.103 , la Administración debe de abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste al haberse producido la suspensión de las obras por causa imputable a la Administración que se demoró en el pago de las certificaciones de obra al contratista, permitiendo en tal caso el art 100.5 de la LCAP que el contratista suspenda la ejecución del contrato con derecho a indemnización de los daños y perjuicios padecidos.

En relación a los concretos daños y perjuicios en que debe de ser indemnizado, tal como hemos expuesto, el recurrente en fecha 8 de junio de 2000 presentó escrito a la Administración valorándolos y justificándolos en la cantidad de 12.268.847 ptas (antes de IVA), cantidad con la que la Administración mostró su conformidad en fecha 27 de junio de 2000 (según resulta del folio 44 A del expediente administrativo del recurso 1267/2001) comprometiéndose a hacerla efectiva en el plazo de un mes, para lo que la recurrente emitió la correspondiente factura en fecha 16 de agosto de 2000 por un importe total de 14.231.863 ptas (85.535,22 euros, incluyendo un IVA del 16%), que hasta la fecha no ha sido abonada por la Administración y a cuyo pago debe de ser condenada, sin que tampoco respecto de esta reclamación se haya realizado objeción alguna en el escrito de contestación a la demanda.

En relación a los intereses de demora por retraso en el pago de dicha cantidad, el recurrente los reclama tomando como día inicial el 27 de julio de 2000, que fue la fecha en que la Administración se obligó a abonarla y los calcula al interés legal incrementado en 1,5 puntos , reclamación que debe de ser corregida , toda vez que siendo lo reclamado en este caso una indemnización por paralización y no el precio del contrato abonable mediante certificaciones de obra , el interés a abonar por el retraso en el pago se concede con fundamento en los arts 1100 y ss del Código Civil y no con fundamento en el art 100.4 de la LCAP por lo que el interés a abonar debe ser el interés legal sin el incremento de 1,5 puntos, conforme dispone el art 1108 del Código Civil ; en cuanto al dies a quo de devengo de intereses no existe inconveniente en aceptar el señalado por el recurrente que es aquél que la propia Administración se fijó como límite para hacer frente al pago de la indemnización reconocida, por cuanto que en términos del art 1100 del Código Civil , a dicha fecha el acreedor ya había reclamado extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación y la propia Administración había admitido que tenía que abonarla el día 27 de julio de 2000, por lo que a partir de dicha fecha incurrió en mora en el cumplimiento de la obligación; el día final para el cálculo de los intereses será el del efectivo abono del principal. No procede conceder nuevos intereses ó anatocismo sobre tales intereses (art. 1109 del Código Civil ) ya que para ello es preciso que exista una deuda líquida que en el caso presente no existe ya que tal como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2002 , entre muchas otras, el anatocismo o intereses legales de los intereses de demora, tiene lugar cuando estos últimos han sido claramente determinados y configurados como líquidos , lo que no sucede cuando, como aquí, los parámetros de que ha de partirse para su cómputo son distintos de los que antes reclamaron y se tuvieron en cuenta, ya que hemos rechazado la forma de calcularlos realizada en la demanda y desconocemos el "dies ad quem" ó fecha final del cálculo de intereses, al no haber sido aún abonado el principal de la indemnización, por lo que no existiendo cantidad de intereses líquida y determinada no procede el pago de los intereses de intereses.

SEPTIMO.- Reclama el recurrente la cantidad de 1.121,63 euros en concepto de reintegro del pago de facturas por suministros de agua y luz posteriores a la recepción de la obra, más intereses moratorios desde la fecha de la reclamación extrajudicial 16/05/2001, más intereses de los intereses vencidos desde la fecha de interposición del recurso.

Según resulta del documento nº 1 que el recurrente acompañó a la demanda la obra se entregó a la Administración en fecha 10 de octubre de 2000, extendiéndose en dicha fecha el acta de recepción de la misma, resultando evidente que a partir de tal fecha los suministros de agua y electricidad tiene que ser abonados por la Administración y no por el contratista ,por lo que acreditado que éste abonó (documentos 2 y 3 de la demanda) dos facturas de Iberdrola de fechas respectivas 20 de diciembre de 2000 y 14 de marzo de 2001 y dos facturas del Canal de Isabel II de fechas respectivas 6 de febrero de 2001 y 3 de mayo de 2001 , por importe total de 1.121,63 euros, tiene derecho a ser resarcida de tales pagos por la Administración que no entendemos bien porqué se opone a su pago en el escrito de contestación a la demanda, cuando dice "que no ha lugar al abono de las facturas por suministros realizados, al considerar que la obra había sido recepcionada en la fecha en que tales consumos se produjeron, siendo por tanto obligación del contratista el pago de los mismos". Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial 16/05/2001 (art 1100 del Código Civil ), estando acreditado de los documentos 55 A y B obrantes en el expediente del recurso 1267/2001 que el recurrente reclamó dichas cantidades a la EMV en dicha fecha, sin haber lugar a conceder intereses sobre los intereses (anatocismo) conforme alo razonado en los fundamentos de derecho anteriores , al no ser líquidos los intereses que se pretende devenguen nuevos intereses.

OCTAVO.- Solicita asimismo el recurrente se condene a la EMV de Humanes a cumplir con la obligación legal de aprobar la liquidación de la obra y abonarle el saldo resultante, a determinar en ejecución de Sentencia si la Administración demandada persiste en su pasividad.

La EMV de Humanes nada ha alegado ni por lo tanto opuesto a dicha solicitud en el escrito de contestación a la demanda, sin embargo Don Juan Luis , Director facultativo de las obras, al declarar como testigo en la fase de prueba de este recurso, manifestó que no había emitido la liquidación definitiva de la obra ,pese a los años transcurridos, por considerar que no siempre y en todo caso debe emitirse dicha liquidación que solo procede cuando existen excesos de medición que en el caso presente no existían estando certificada toda la obra ejecutada.

Pues bien, discrepando de lo manifestado por el testigo entendemos que el art 148 de la LCAP es imperativo al establecer lo siguiente:

"1. Dentro del plazo de seis meses a contar desde la fecha del acta de recepción deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente y abonársele el saldo resultante, en su caso. 2. Si se produjere demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo, incrementado en 1,5 puntos, a partir de los seis meses siguientes a la recepción".

Por su parte, el art. 145.1 de la misma Ley establecía:

"A los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante dicho período de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a buena cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer, en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden".

De conformidad con lo regulado en dichos preceptos legales, es claro que la Administración, una vez recibidas las obras, estaba obligada a practicar de oficio la correspondiente liquidación y a notificársela a la contratista, ya que así lo establece de forma imperativa el art 148 de la LCAP citado y ello con independencia de que resulte ó no saldo a favor del contratista ( que según el precepto puede no existir , ya que el saldo resultante solo se abona "en su caso") y las certificaciones de obra solo tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final de la obra.

En el mismo sentido el art 172 del Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre por el que se aprobó el anterior Reglamento General de Contratación del Estado, establecía: "Recibidas provisionalmente las obras se procederá seguidamente a su medición general y definitiva, con asistencia del contratista o de un representante suyo, formulándose por el facultativo de la Administración director de las obras en el plazo de seis meses desde la citada recepción la liquidación provisional de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.

Esta liquidación provisional será dada a conocer al contratista dentro de los seis meses siguientes a la recepción provisional, para que en el plazo de treinta días preste su conformidad a la misma o manifieste los reparos que intime oportunos".

Y las cláusulas 74 y 75 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre , por el que se aprueba el pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, conforme a las cuales "El Director de la obra citará, con acuse de recibo, al contratista o a su Delegado, fijando la fecha en que, en función del plazo establecido para la liquidación provisional de la obra ejecutada, ha de procederse a su medición general.

El contratista, bien personalmente o bien mediante delegación autorizada, tiene la obligación de asistir a la toma de datos y realización de la medición general que efectuará la Dirección. Si por causas que le sean imputable no cumple tal obligación, no podrá ejercitar reclamación alguna en orden al resultado de aquella medición ni acerca de los actos previa la alegación y justificación fehaciente de inimputabilidad de aquéllas causas.

Para realizar la medición general se utilizarán como datos complementarios la comprobación del replanteo, los replanteos parciales y las mediciones efectuadas durante la ejecución de la obra, el Libro de Incidencias, si lo hubiera, el de Ordenes y cuantos otros estimen necesarios el Director y el contratista.

De dicho acto se levantará acta en triplicado ejemplar, que firmarán el Director y el contratista o su Delegado, retirando un ejemplar cada uno de los firmantes y remitiendo el tercero el Director a la Administración contratante. Si el contratista o su Delegado no han asistido a la medición, la Dirección le remitirá, con acuse de recibo, un ejemplar del acta.

Las reclamaciones que estime oportuno hacer el contratista contra el resultado de la medición general las dirigirá por escrito a la Administración por conducto del Director, el cual las elevará a aquélla con su informe.

El Director formulará la liquidación provisional aplicando al resultado de la medición general los precios y condiciones económicas del contrato.

Los reparos que estime oportunos hacer el contratista a la vista de la liquidación provisional los dirigirá, por escrito a la Administración en la forma establecida en el último párrafo de cláusula anterior y dentro del plazo reglamentario, pasado el cual se entenderá que se encuentra conforme con el resultado y detalles de la liquidación".

Por ello recibidas las obras en fecha 10 de octubre de 2000 , debió de procederse por parte de la Dirección facultativa de la obra a su medición general y definitiva, con asistencia del contratista y realizarse ,en el plazo de seis meses desde la recepción, la liquidación de las obras por parte de la Administración y ser notificada a la contratista, lo que no ha hecho en el caso presente ,por lo que debe de ser estimada la pretensión de la parte recurrente de que se condene a la EMV a realizar y aprobar la liquidación de la obra ,previa realización de los trámites indicados y abonarle el saldo resultante en su caso, que se determinará en ejecución de Sentencia si la Administración demandada persiste en su pasividad .

NOVENO.- Finalmente solicita el recurrente se declare la nulidad del Acuerdo de resolución del contrato de fecha 24 de octubre de 2001 con los efectos de cumplir la obligación legal de devolverle la garantía constituida por el transcurso del plazo de garantía contractualmente establecido.

La Empresa Municipal de la Vivienda de Humanes de Madrid S.A. en su escrito de contestación a la demanda muestra su disconformidad con tal solicitud por entender que es extemporánea y no puede ser objeto de la presente litis al no haberse interpuesto contra ella el recurso contencioso administrativo y no haberse agotado la correspondiente vía administrativa.

Tal motivo de oposición debe ser rechazado, toda vez que si bien es cierto que el presente recurso se interpuso inicialmente contra la inactividad de la Empresa Municipal de la Vivienda de Humanes de Madrid S.A. en relación al escrito presentado en fecha 19 de julio de 2001 por la recurrente, solicitando en relación a la obra presente el abono de determinadas cantidades en concepto de daños y perjuicios derivados de la paralización de las obras por causa imputable a la Administración demandada, certificaciones impagadas e intereses de demora y la aprobación y pago de la liquidación de la obra, también la recurrente interpuso ,en fecha 13 de junio de 2002,recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 24 de octubre de 2001 de la Empresa Municipal de la Vivienda de Humanes de Madrid S.A. que acordó la resolución del mencionado contrato, recurso al que correspondió el nº 815/02 seguido ante esta misma Sección, que se acumuló al primero mediante Auto de fecha 16 de abril de 2004 , debidamente notificado a la representación procesal de la EMV y dictado tras su audiencia , tal como establece el art 37 de la LJCA , por lo que no se entiende la objeción formulada.

La alegación de que el recurrente no ha agotado la correspondiente vía administrativa, debe igualmente ser rechazada, en primer lugar porque al realizarla no expresa la Administración cuales eran los recursos no utilizados que hubieran agotado la vía administrativa y en segundo lugar porque la Resolución de 24 de octubre de 2001 que le comunicó la resolución del contrato no contenía expresión alguna de si agotaba ó no la vía administrativa, recursos que contra ella podían interponerse, órgano, plazo etc.. vulnerando la obligación que impone el art.58 de Ley 30/1992, de 26 noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y que por su claridad transcribimos a continuación: "1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda".

Siendo por tanto la notificación realizada una notificación defectuosa en ningún caso puede perjudicar al recurrente, no resultando posible exigirle que interponga los recursos procedentes establecidos en la ley, si previamente no se le ha hecho saber cuáles son éstos, no siendo de recibo que quien genera mediante una conducta contraria al ordenamiento jurídico una irregularidad pueda esgrimir esa irregularidad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la inseguridad creada, tal como aconteció en el caso presente en que la Administración aparte de incumplir lo dispuesto en el art 58 LRJAPAC , tampoco resolvió nunca de forma expresa el recurso de reposición interpuesto contra dicha resolución por el recurrente, en el sentido indicado se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de octubre de 2003 recordando otra de 12 de junio de 2000 (ambas en sendos recursos de amparo) y el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 4 abril 2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª).

DECIMO.- Salvado por tanto el obstáculo procesal opuesto, procede examinar la conformidad ó disconformidad a derecho de la Resolución de fecha 24 de octubre de 2001, más bien de fecha 22 de octubre de 2001, si bien comunicada al recurrente mediante carta de fecha 24, en la que se expresaba que el Consejo de Administración de la Empresa Municipal de la Vivienda en su sesión ordinaria de fecha 22 , -a la vista de que la construcción de las plazas de aparcamiento de vehículos situadas en la c/ Jacinto Benavente adolecían desde que dieron por terminadas las obras de varios defectos, cuya gravedad ,principalmente la de las filtraciones, les estaba perjudicando hasta el punto de originar que hubieran tenido que pagar desperfectos sufridos por los vehículos a causa de dichas filtraciones y además les estaba retrasando la venta de plazas de garaje y ante la falta de solución facilitada por la contratista al respecto- , había acordado rescindir el contrato celebrado con la recurrente y proceder a la contratación de otra empresa que procediera a rematar las obras no terminadas y/o con desperfectos como se indicaba en el informe realizado en fecha 7 de mayo, procediendo a deducir de los posibles pagos pendientes el importe que les fuera cargado por la empresa que terminara las obras inconclusas.

El recurrente impugna la mencionada Resolución alegando ,en primer lugar, que es nula de pleno derecho al haberse omitido el procedimiento establecido en el art 60.3 de la LCAP para resolver un contrato por causa imputable al contratista, habiéndose omitido la audiencia al contratista y caso de disconformidad el Dictamen preceptivo y vinculante del Consejo de Estado y ,en segundo lugar, la inexistencia del motivo de fondo invocado por la Administración en el Acuerdo de resolución del contrato al no ser responsable de las supuestas deficiencias apreciadas en el informe realizado en fecha 7 de mayo por la Administración, que tienen su causa- según informe pericial que aportó con la demanda- en la falta de mantenimiento, en actos vandálicos posteriores a la recepción ó en errores de proyecto.

Por lo que al primer motivo se refiere, efectivamente, la resolución de los contratos por causa imputable al contratista exige la tramitación del correspondiente procedimiento en el que, como trámites inexcusables, deberá de concederse audiencia al contratista y ,caso de oponerse éste a la resolución, informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma (arts 60.3 , 113.1 de la LCAP y art.114 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril , por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local ), así lo ha resaltado reiterada jurisprudencia entre la que citamos las Sentencias del Tribunal Supremo ,Sección 7ª de la Sala 3ª ,de fecha 23 de julio del año 2001 (Recurso número 5890/1995), 16 de julio del año 2002, (Recurso número 1648/1997) y 30 de septiembre del año 2003 (Recurso número 901/1998), explícitas sobre la necesidad del dictamen del Consejo de Estado en el caso de la resolución de los contratos, tal como establece asimismo el art. 22-11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado que señala que la Comisión Permanente del mismo deberá ser consultada entre otros en los asuntos referidos a la "nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado".

Pues bien, en el caso presente no solo no ha mediado la audiencia del contratista y el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, caso de oposición de aquél, como trámites preceptivos previos a acordar la resolución de un contrato, sino que no ha mediado procedimiento alguno para ello, habiéndose dictado el Acuerdo de rescisión del contrato de plano, sin incoar ni instruir procedimiento alguno, tras haber requerido la EMV al contratista que reparara unas filtraciones de agua aparecidas en el garaje después de la recepción de las obras y negarse aquél a repararlas por entender que no le eran imputables al haber ejecutado las obras con arreglo al proyecto respetando las soluciones constructivas previstas en el mismo, situación en la que el Acuerdo del Consejo de Administración de la Empresa Municipal de la Vivienda adoptado en fecha 22 de octubre de 2001 , comunicado al recurrente mediante carta de fecha 24, de rescindir el contrato con él celebrado es nulo de pleno derecho al incurrir en el vicio contemplado en el art 62.1 e) de la Ley 30/1992 .

UNDECIMO.- Finalmente, el recurrente solicita le sea devuelta la garantía constituida para responder del cumplimiento del contrato que fue prestada en forma de aval bancario por importe de 37.831,37 euros, al haber transcurrido el plazo de garantía contractualmente establecido.

Para la correcta resolución de la cuestión planteada debemos de partir de lo siguiente:

1º.-las obras se recibieron mediante acta de recepción de fecha 10 de octubre de 2000, en que expresamente se hizo constar que se encontraban terminadas y ejecutadas de acuerdo al proyecto redactado al efecto, con sus posteriores modificaciones aprobadas y con las instrucciones complementarias recibidas de la Dirección facultativa , no encontrándose vicios aparentes en su construcción ,habiéndose comprobado mediante los oportunos ensayos de laboratorio , la bondad de los materiales empleados y unidades de obra ejecutadas, comenzando a contar a partir de tal fecha el plazo de garantía que aunque en el acta se dice que es de un año , en la cláusula 24.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que rigieron la contratación se fijó en dos años , a salvo de algunos repasos y remates que se expresaban en hoja adjunta al acta y que la contrata tenía que realizar en el plazo de treinta días y que se desconoce cuales eran ya que esa hoja adjunta al acta nunca ha sido aportada al procedimiento ni obra en el expediente administrativo .

2º.- la declaración de nulidad de pleno derecho ó absoluta que se ha realizado del Acuerdo del Consejo de Administración de la Empresa Municipal de la Vivienda adoptado en fecha 22 de octubre de 2001 , comunicado al recurrente mediante carta de fecha 24, de rescindir el contrato, abarca asimismo a las demás declaraciones contenidas en el mismo y consecuencia de aquella, y en concreto al acuerdo de proceder a la deducción de los posibles pagos pendientes al recurrente el importe que fuera cargado por la empresa que subsanara las deficiencias aparecidas en la obra que se imputaban al contratista y que iba a contratar la EMV para ello.

3º.- no existe en este momento por tanto acto administrativo alguno que acuerde la incautación de la fianza prestada por el recurrente , de hecho, ni siquiera el Acuerdo de resolución del contrato la acordaba.

En tal situación, habiendo transcurrido en exceso el plazo de garantía fijado en el contrato sin que la Administración haya procedido a incautar la fianza ni a imputarla vicios de ejecución atribuibles a la recurrente, entendemos que procede devolvérsela al recurrente de conformidad con lo establecido en el art 45 de la LCAP ; al respecto hemos de considerar que es cierto que la EMV en el periodo de garantía puso en conocimiento de la contratista la aparición de determinados defectos, fundamentalmente la aparición de filtraciones en el garaje, requiriéndole para que los reparara, bajo apercibimiento ,primero, de repararlas la propia EMV a costa de la recurrente en caso de no hacerlo ésta y ,después, de contratar a otra empresa para realizarlo descontando el coste de la reparación de las facturas pendiente de pago a la contratista y de la garantía prestada, sin embargo estos requerimientos no consta fueran seguidos de otra actuación excepto de la de acordar rescindir el contrato celebrado con la recurrente, y proceder a la contratación de otra empresa que procediera a rematar las obras no terminadas y/o con desperfectos, y a deducir de los posibles pagos pendientes a la recurrente el importe que les fuera cargado por la empresa que terminara las obras inconclusas, Acuerdo que hemos declarado nulo; por lo que de hecho ,al día de hoy, no existe reclamación concreta alguna de la EMV a la recurrente por el importe de las reparaciones que dice tuvo que efectuar a su costa , de las que desconocemos su importe y en qué consistieron ,excepto porque el testigo Don Juan Luis en su declaración prestada en periodo probatorio dijo que otra empresa reparó las filtraciones y que creía que había reclamado por ello 10 u 11 millones de ptas. y porque el perito Don Lázaro recoge que en la fecha en que hizo su informe (julio de 2007) se había realizado un nuevo asfaltado; la ausencia de acto administrativo alguno que explique y cuantifique las cantidades y conceptos que supuestamente el recurrente adeudaría a la EMV por la reparación de vicios a aquella imputables y que los reclame a la recurrente , sitúa a éste en una completa indefensión y en una situación de provisionalidad e incertidumbre permanente ,ya que no puede recurrir tal resolución ,porque no existe, para demostrar que no existe defecto alguno a él imputable que es lo que siempre ha sostenido y sin embargo la Administración ,para eludir el pago de lo adeudado en concepto de certificaciones de obra, intereses e indemnización de daños y perjuicios a que hemos declarado tiene derecho y para evitar devolver la fianza , le opone que de lo reclamado ,que no le discute, debe deducirse la cantidad que ha costado reparar los desperfectos y vicios ocultos aparecidos en la obra que dice en la contestación a la demanda asciende a 13.587.000 ptas, sin justificación alguna.

En la situación descrita no podemos decir que exista ninguna deuda, líquida vencida y exigible, a cargo del recurrente que pueda ser compensada y deducida de lo que la Administración le adeuda y le hemos reconocido en los fundamentos de derecho anteriores , simplemente porque no existe acto administrativo alguno (que además debería de ser firme para que operara la compensación) que razonándolo y motivándolo debidamente haya establecido la responsabilidad del contratista por vicios ocultos y cuantificado en dicha cantidad su responsabilidad ,con expresión de los conceptos a que se refiere y de las reparaciones y actuaciones efectuadas por un tercero a costa del recurrente, y tampoco en consecuencia y por los mismos razonamientos , existen motivos para no devolver la fianza al recurrente cuando ,en el momento actual, ha transcurrido en exceso el plazo de garantía fijado en el contrato sin que la Administración haya procedido a incautar la fianza ni a dictar acto administrativo alguno de reclamación de la cantidad que se dice adeudada por el contratista , entendiendo que no podemos retenerla "sine die" a la espera de que la Administración dicte ó no el acto administrativo referido , condenando al recurrente a una situación de espera indefinida en que además de verse privado del importe de la garantía tendría que seguir haciendo frente a los gastos de mantenimiento del aval ; todo ello sin perjuicio de que la Administración ,si aún está en plazo, pueda dictar los actos administrativos que considere oportunos, estableciendo la responsabilidad del contratista por los vicios que considere le son imputables y reclamándole la cantidad a que haya ascendido su reparación, actos que podrán ser de nuevo recurridos por el contratista.

No procede sin embargo acceder a la reclamación realizada por la recurrente en el escrito de conclusiones de que se condene a la demandada al pago del coste del mantenimiento del aval desde el 24 de octubre de 2001, toda vez que ello no fue solicitado en el suplico de la demanda que es donde se formulan las pretensiones de la parte recurrente no siendo momento hábil para ello el trámite de conclusiones donde no puede pretenderse nada distinto de lo solicitado en la demanda.

DUODECIMO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, se condena en costas a la parte demandada considerando la Sala que ha obligado al recurrente a interponer el presente recurso contencioso administrativo en reclamación de unas cantidades que nunca le han sido negadas y que incluso en su mayoría le había reconocido en vía administrativa y que por tanto hace tiempo que se las debía de haber abonado , obligándole asimismo a acudir ala Jurisdicción para solicitar la declaración de nulidad de una actuación flagrantemente contraria a derecho (tal fue el acordar la resolución del contrato de plano, sin seguir procedimiento alguno , cuando el propio Consejo de Administración de la EMV había puesto de manifiesto en su sesión celebrada en fecha 22 de octubre de 2001, la necesidad de tramitar el correspondiente procedimiento para ello ) y sostenido la oposición al recurso con temeridad , desconociendo incluso que era objeto del presente recurso el Acuerdo de resolución del contrato, debiendo de tenerse en cuenta asimismo la inconsistencia de los argumentos con que se ha opuesto a la prosperabilidad del recurso en la contestación a la demanda .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando substancialmente el recurso interpuesto por el Procurador Don Domingo Collado Molinero actuando en representación de TABLEROS Y PUENTES S.A. contra la inactividad de la Empresa Municipal de la Vivienda de Humanes de Madrid S.A. en relación al escrito presentado en fecha 19 de julio de 2001 por la recurrente, a que esta "litis" se refiere , reconocemos el derecho del recurrente y condenamos a la demandada a abonar al recurrente : la cantidad de 15.456,95 euros en concepto de intereses moratorios por retraso en el pago de las certificaciones nº 1 a 7 de la obra, más intereses legales de dichos intereses desde la fecha de interposición del recurso ( 28 de noviembre de 2001); la cantidad de 47.045,57 euros en concepto de principal de la certificación nº 9 de la obra ,y los intereses de demora devengados por el pago tardío de dicha cantidad, al interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos desde el 1 de diciembre de 2000 hasta la fecha del completo pago del principal; la cantidad de 85.535,22 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la suspensión temporal total de la obra por demora en el pago de las certificaciones de obra, más los intereses moratorios de dicha cantidad calculados al interés legal ,desde el 27 de julio de 2000 hasta la fecha del completo pago de la indemnización; la cantidad de 1.121,63 euros en concepto de reintegro del pago de facturas de suministros de agua y luz posteriores a la recepción de la obra, más sus intereses moratorios ,al interés legal ,desde el 16/05/2001 hasta su pago ; condenando asimismo a la demandada a realizar y aprobar la liquidación de la obra y a abonarle el saldo resultante en su caso, a determinar en ejecución de Sentencia si la Administración demandada no lo hiciera; declarando la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de resolución del contrato de fecha 24 de octubre de 2001 y la obligación de la demandada de devolver al recurrente la garantía constituida para garantizar el cumplimiento del contrato. Se condena en costas a la parte demandada.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.