Sentencia Administrativo Nº 136/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 744/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0007096

Apelación nº 744/2.015

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Parte apelante: 'Promoarenas, S.L.' (Proc. Dª. Felisa Mª González Ruiz)

Parte apelada: Comunidad de Madrid (Letrado)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

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SENTENCIA NÚM. 136.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Dª. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a seis de Abril del año dos mil dieciséis.

Visto el recurso de apelación núm. 744/15 interpuesto por la Procuradora Dª. Felisa Mª González Ruiz en nombre y representación de 'PROMOARENAS, S.L.' contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid de fecha 4 de Marzo de 2.015 que desestima el recurso contencioso nº 134/13 sobre resolución de contrato de obras y correspondiente indemnización; habiendo sido parte la COMUNIDAD DE MADRID representada por su Letrado.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.

SEGUNDO .- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 4 de Marzo de 2.015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 9 de Madrid que desestima el recurso contencioso nº 134/13 de la mercantil 'Promoarenas, S.L.' contra la Comunidad de Madrid con relación a 'la resolución de fecha 29 de enero de 2013 por la que se acuerda la resolución por desistimiento del contrato de obras 'Ejecución de las obras de construcción de 26 viviendas VPPA, locales y garaje en la Parcela B-7B del P.E.R.I. 6.1R de Ventilla, Madrid' y establecer a favor del contratista Promoarenas, S.L. en concepto de indemnización por todos los conceptos la cantidad de 100.006'72 euros correspondiente al 6 por 100 del precio de adjudicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y el artículo 171.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como proceder a la devolución de la garantía definitiva depositada por Promoarenas, S.L.'.

En su demanda la mercantil recurrente solicitaba, además de la indemnización ya abonada, la cantidad correspondiente a los gastos que había tenido que soportar desde que se le comunicó la adjudicación provisional de la obra, y el Juzgador de instancia desestima tal pretensión razonando sustancialmente lo que a continuación se transcribe:

'(...) cabe señalar que hay que diferenciar los supuestos en que se resuelve el contrato antes de iniciada la obra y una vez iniciada la obra.

En el caso de que no se haya iniciado la obra, cualquiera que sea el tiempo transcurrido hasta que se acuerda la resolución del contrato, es aplicable la causa prevista en el artículo 220.c) de la Ley 30/2007 de 30 de octubre (aplicable al caso) que establece que 'Son causas de resolución del contrato de obras ... c) El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración'.

En este caso ha existido un desistimiento expreso.

El cálculo de la indemnización previsto en el artículo 222.4 del mismo texto legal en el supuesto de desistimiento (o suspensión de las obras ya iniciadas por un plazo superior a ocho meses) no viene referido a un porcentaje del 'precio de adjudicación' sino a un porcentaje 'de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieren ejecutado'.

Por lo tanto, parece que el legislador entiende que ese supuesto se aplica en el caso de que las obras ya se han iniciado ya que el importe de la indemnización parte de considerar que ya se han realizado algunas obras.

Ha de entenderse igualmente aplicable el artículo 171 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que en el apartado 2 prevé que 'El desistimiento de las obras por parte de la Administración tendrá los mismos efectos que la suspensión definitiva de las mismas'.

(...)

Conforme a lo expuesto en la resolución de referencia el contratista, en el supuesto de desistimiento (tácito en el caso de analiza) y si las obras no se han iniciado, solo tendría derecho a ser indemnizado en el 3% del precio de adjudicación conforme a lo previsto en el artículo 151.3 del Texto Refundido de la Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 (en adelante TRLCAP). En nuestro caso, conforme al artículo 222.3 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre ('3. En el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis meses el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por ciento de la adjudicación').

Sin embargo, de forma más favorable a la recurrente se ha decidido por la Administración demandada abonarle en concepto de indemnización por todos los conceptos la cantidad de 100.006'72 euros correspondiente al 6 por 100 del precio de adjudicación. Lo que no es acogible es que, además, la recurrente solicite ser indemnizada por otros conceptos pues como señala la STSJ Galicia, de 1 de diciembre de 2011 : 'En cuanto a los costes indirectos que también se reclaman en un importe de ..., la Sala considera que no deben ser indemnizados, no solo porque la prueba aportada a efectos de justificación en modo alguno puede entenderse como fehaciente, sino también y principalmente porque dado que la obra no se había iniciado y fue suspendida inmediatamente de producirse el acta de replanteo, ha de entenderse que tales gastos han de considerarse efectuados para conseguir ese beneficio industrial cuyo importe en un 6% es el que finalmente se otorga, y en este sentido compatibilizar ambas indemnizaciones produciría un enriquecimiento injusto en el patrimonio de la actora'.

SEGUNDO .- En su recurso de apelación la mercantil actora solicita la revocación de la sentencia impugnada en orden a que se condene a la Administración demandada al pago de la suma de gastos, con independencia de la indemnización ya abonada por aquélla, formulando al respecto alegaciones que se sintetizan en los siguientes términos:

- La interpretación del Juzgador de instancia contraviene el derecho que tiene el contratista a ser indemnizado por los gastos que le ha ocasionado el desistimiento unilateral de la Administración en un contrato de obras, y que en ningún supuesto restringe el legislador para el caso de que no se hayan iniciado las obras contratadas [se transcriben a continuación en el recurso de apelación fundamentos jurídicos de diversas sentencias]. En el caso de autos la adjudicación provisional data de 17/04/2.011, la firma del contrato fue el 06/06/2.010 [según la sentencia hubo dos actas de comprobación de replanteo y no inicio de las obras de 06/08/2.010 y 30/11/2.010], y el inicio del expediente de resolución del contrato se acordó el 11/07/2.012 [la resolución del contrato por desistimiento es de 29/01/2.013], y como consecuencia de todo ello la recurrente tuvo que incurrir en unos gastos indirectos, o accesorios, mayores que la indemnización del 6% establecida por la Administración, y consistentes por un lado en gastos determinados por la imposición de la Administración para poder firmar el contrato por importe de 55.006'46 € correspondientes a 'tasas de licencia de obras, tasas de utilización de dominio público, BOCM, impuesto de construcciones (ICIO), tasa de actividades no sometidas a evaluación ambiental, campaña de publicidad en medios informativos, impuesto sobre actividades económicas, garantía definitiva', y por otro lado gastos por importe de 67.323'47 € inherentes a la obra contratada por 'levantamientos topográficos, acondicionamientos del solar para el replanteamiento del proyecto y para los actos de colocación de primera piedra (impuestos por la Administración), colocación de dotaciones a pie de obra (casetas de obras, vestuarios, wc...), vallado perimetral de seguridad del solar, equipo de estudio de obra (jefe de obra y encargado), actualización del impuesto de actividades económicas (la recurrente no tenía ninguna actividad en Madrid más que la que es objeto de la presente)', sumando todos los gastos 122.329'93 €, que la Administración soluciona con una indemnización por todos los conceptos de 100.006'72 €.

- La incompatibilidad que el Juzgador de instancia dispone entre los conceptos de indemnización de que se trata no tiene el fundamento a que remite la sentencia apelada [se transcriben en el recurso de apelación fundamentos jurídicos de diversas sentencias], por cuanto que en el presente caso los gastos que se solicitan están debidamente justificados y, además, fueron ordenados por la Administración como condición 'sine qua non', los primeros para poder firmar el contrato y los segundos como órdenes directas de los técnicos y responsables de la Administración, resultando tales gastos mayores que la indemnización del 6% concedida por aquéllas, con lo que en todo caso el enriquecimiento injusto sería de parte de la Administración.

- El Juzgador de instancia incurre en incongruencia con respecto a las pretensiones de las partes procesales, en la medida que afirma que la indemnización del 6% del precio de adjudicación (importe de las obras pendientes de ejecutar) que la Administración demandada abonó a la mercantil actora debió ser del 3%, cuando esa indemnización no era cuestionada por ninguna de las partes ni fue objeto del recurso contencioso.

La Administración demandada se opone a la apelación argumentando sustancialmente que las obras objeto del contrato no llegaron a iniciarse y hubo desistimiento de la Administración (causa de resolución del art. 220.c de la Ley 30/2.007), por lo que no cabe la indemnización prevista en el art. 222.4 para casos en que las obras han comenzado, y resulta de aplicación el art. 171 del Reglamento General de Contratos 1098/2.001, correspondiendo a la recurrente un 6% del precio de adjudicación y devolución de la garantía definitiva, como así se ha interpretado y decidido por el Juzgador de instancia.

TERCERO .- Procede estimar el recurso de apelación planteado por las razones que a continuación se exponen.

De los términos de la sentencia apelada cabe deducir que el Juzgador de instancia concluye que como la Administración abonó a la mercantil actora, por el desistimiento de las obras antes de su iniciación, una indemnización del 6% del precio de adjudicación que era superior a la que correspondía (3%), con ello se resarcía a la adjudicataria por todos los conceptos indemnizables, incluidos los gastos reclamados, que exceden en 22.323'21 € por cuanto que la indemnización abonada administrativamente ascendió a 100.006'72 € en tanto que los gastos que se reclaman suman 122.329'93 € (55.006'46 € correspondientes a 'tasas de licencia de obras, tasas de utilización de dominio público, BOCM, impuesto de construcciones (ICIO), tasa de actividades no sometidas a evaluación ambiental, campaña de publicidad en medios informativos, impuesto sobre actividades económicas, garantía definitiva', y 67.323'47 € por 'levantamientos topográficos, acondicionamientos del solar para el replanteamiento del proyecto y para los actos de colocación de primera piedra (impuestos por la Administración), colocación de dotaciones a pie de obra (casetas de obras, vestuarios, wc...), vallado perimetral de seguridad del solar, equipo de estudio de obra (jefe de obra y encargado), actualización del impuesto de actividades económicas').

Pues bien, en primer término esta Sala comparte las apreciaciones de la parte apelante respecto de la cierta incongruencia en que incurre la sentencia apelada al entrar a valorar sobre la cuantía de la indemnización ya abonada por la Administración a la recurrente, cuando lo que ésta demandaba es que además de tal indemnización, fijada administrativamente en el 6% del precio de adjudicación de la obra, debía ser resarcida por los gastos en que había incurrido a efectos de la ejecución de una obra que no se había iniciado por desistimiento de la Administración contratante, de manera que el importe y concepto de la indemnización ya satisfecha (100.006'72 €) no eran objeto de la discusión litigiosa y devenían ajenos a las pretensiones actoras, centradas en el resarcimiento de gastos (122.329'93 €) efectuados respecto de una obra no ejecutada por causa no imputable a la contratista. Y a tal exclusivo ámbito debe referirse el enjuiciamiento que nos ocupa.

Desde estas premisas, se trata de resolver en primer término si la indemnización ya recibida por la recurrente es compatible o no con el resarcimiento de gastos que reclama, y en caso afirmativo determinar cuáles de esos gastos deben ser resarcidos de quedar efectivamente acreditados.

Con relación a la primera cuestión esta Sala entiende que el fundamento y finalidad de la indemnización abonada resultan independientes de los gastos reclamados en cuanto que aquella se ha fijado en el 6% del precio de adjudicación de la obra como resarcimiento de la expectativa de ganancia dejada de obtener por la contratista a causa del desistimiento de la Administración a su ejecución, mientras que la devolución a la contratista de gastos efectuados en orden al inicio de las obras responde a la finalidad de reintegrar a su patrimonio importes que deviniendo luego inútiles resultaron impuestos por el inicio de unas obras que no comenzaron por decisión de la Administración.

Resulta así que el objeto de resolución en esta segunda instancia queda centrado en determinar la acreditación y justificación de los gastos en que incurrió la contratista y que deben ser reintegrados a la misma por la Administración.

La Sala no alberga dudas sobre la procedencia del reintegro de los gastos por suma 55.006'46 € correspondientes a 'tasas de licencia de obras, tasas de utilización de dominio público, BOCM, impuesto de construcciones (ICIO), tasa de actividades no sometidas a evaluación ambiental, campaña de publicidad en medios informativos, impuesto sobre actividades económicas, garantía definitiva', por cuanto que constan suficientemente acreditados en los autos y responden, en definitiva, a actuaciones que la contratista debía llevar a cabo con anterioridad al momento de inicio de las obras para poder efectuarlas con las correspondientes habilitaciones legales. Y con relación a la suma de gastos asimismo reclamada por importe de 67.323'47 € entendemos que los conceptos a que remite - 'levantamientos topográficos, acondicionamientos del solar para el replanteamiento del proyecto y para los actos de colocación de primera piedra (impuestos por la Administración), colocación de dotaciones a pie de obra (casetas de obras, vestuarios, wc...), vallado perimetral de seguridad del solar, equipo de estudio de obra (jefe de obra y encargado), actualización del impuesto de actividades económicas'- derivan de actuaciones directamente relacionadas con la preparación del inicio de las obras, sin que por la Administración apelada se haya opuesto tampoco objeción alguna a la acreditación de los mismos.

En conclusión ha de revocarse la sentencia apelada en orden a que por la Administración demandada se abone a la parte recurrente la suma de 122.329'93 € por los conceptos indicados, con independencia de la indemnización ya abonada por importe de 100.006'72 €.

CUARTO .- No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia ( art. 139.2 'in fine' de la Ley Jurisdiccional 29/1.998).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN de 'Promoarenas, S.L.' y revocamos la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 9 de Madrid reseñada en el encabezamiento de la presente, y con ESTIMACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO a que remite, declaramos el derecho de la recurrente a que por la Comunidad de Madrid le sea abonada, además de la indemnización ya percibida, la suma de 122.329'93 € en concepto de gastos, sin imposición de costas procesales. Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.