Sentencia Administrativo Nº 137/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 4, Rec 896/2009 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 137/2013

En BILBAO (BIZKAIA), al día 31 del mes de mayo del año 2013, yo,

FERNANDO GOIZUETA RUIZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº4 he visto el proceso ordinario nº896 del año 2009 de gestión urbanística.

Ha sido parte recurrente D. Blas quien ha comparecido representado por el Procurador D.Francisco Ramón Atela Arana y asistido del Letrado D.Ismael Oar-Arteta Undabeitia.

Ha sido administración demandada el AYUNTAMIENTO DE GORLIZ/KO UDALA quien ha comparecido representado por el Procurador D.Alfonso Legorburu Ortiz de Urbina y asistido del Letrado D.Juan Pablo Aya Zulaica.

Ha comparecido igualmente como parte codemandada la JUNTA DE COMPENSACIÓN DE GURSUMENDI III representada por el Procuradora D.Iñigo Hernández Martín y asistida del Letrado D.Diego Lasheras Ortiz.

Y de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .-Seguido el trámite señalado con el resultado que se desprende de las actuaciones ha quedado el proceso 'visto para sentencia' tras haberse observado todas las prescripciones legales en la tramitación de la demanda contencioso- administrativa que terminaba con el 'suplico' correspondiente;

SEGUNDO.- La cuantía del asunto ha sido reputada como indeterminada por este magistrado en auto de fecha 30 del mes de abril del año 2010;

y de los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- I.1.- En cuanto al obstáculo procesal que se esgrime por la administración demandada es necesario empezar la presente motivación anticipando que, tal y como se razonará en el 'Fundamento Jurídico' II de esta resolución, este magistrado considera que procede declarar la inadmisibilidaddel recurso presentado por el recurrente D. Blas conforme a los principios y normas jurídicas de aplicación al presente caso.

I.2.-Así, por ello, se debe continuar señalando que por el recurrente D. Blas se deducen los pedimentos ejercidos en su demanda la cual termina con el suplico siguientes:

'que por presentado este escrito, se sirva admitirlo, se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, demanda contra la desestimación presunta por silencio administrativo del requerimiento formulado ante el Ayuntamiento de Gorliz para proceder a la paralización de las obras del vial, en lo que afecta al acceso a la vivienda de mi representado y, seguido el procedimiento por sus trámites pertinentes, se dicte sentencia en su día por la cual:

A.- Se condene al Ayuntamiento Gorliz y a la Junta de Concertación de la U.E. GUSURMENDI III de Gorliz a la realización de las obras de urbanización de la Unidad de Ejecución GUSURMENDI III de conformidad con el proyecto de urbanización aprobado mediante Decreto 18/2007, publicado en el B.O.B. de 6 de enero de 2007, respetando las cotas en él determinadas.

B.- Se condene al Ayuntamiento de Gorliz y a la Junta de Concertación U.E. GUSURMENDI III de Gorliz, al abono de los daños y perjuicios causados a mi mandante.

C.- Se condene al Ayuntamiento de Gorliz y a la Junta de concertación U.E. GUSURMENDI III de Gorliz, al abono de las costas causadas.'

De ahí que, en primer lugar, se pretenda que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 32 de la L.J.C.A ., se declare no ser conformes al ordenamiento jurídico las actuaciones materiales impugnadas en los términos señalados en el apartado 2 del artículo 25 de la misma.

I.3.-En cuanto a la motivación fáctica de las mencionadas pretensiones, la misma se basa en la existencia de vía de hechoy, en particular, se alega que: '... en el caso concreto que nos ocupa, ha existido la vía de hecho, ya que se ha modificado el proyecto de urbanización sin el preceptivo acto administrativo de cobertura, ya que no se trata de modificación puntual, sino sustancial, al tratarse de una modificación de cotas que perjudican a un tercero, prohibiendo esta actuación el ordenamiento jurídico español que proscribe la vía de hecho, la cual constituye una forma de violencia sobre el ciudadano y sus bienes imputable a la actuación administrativa'.

Pues bien, a fin de afinar todavía mas en la resolución de la presente impugnación ha de recordarse que los preceptos citados mas arriba dicen que 'Si el recurso riene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de icha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2'así como que 'También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley'.

Por tanto, la vía de hecho, según los artículos transcritos, se constituye, en principio, por la realización por parte de la Administración de actuaciones materiales carentes de cobertura jurídica.

En este sentido, en la sentencia de la sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003 pronunciada en el recurso nº 8039/1999 puede leerse que:

'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno Derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el artículo 57.1 de la LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su titulo legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 : 'La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se rpoduce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica 'Prohibición de interdictos' (antes de que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura 'a sensu contrario', es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respectar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictar por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del 'onus probandi' frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el artículo 125 de la Ley de expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta los entonces 'interdictos', como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la portección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Deecho común, ni según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente L.J.C.A., la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo.

Es verdad que una antigua doctrina de esta Sala había admitido la impugnación de las vías de hecho bajo la premisa de que hubiera un acto administrtivo que el particular debía provocar mediante la petición de que aquéla cesara, interponiéndose el recurso frente al acto por el que se denegaba la petición: 'el artículo 37 de la LJCA (de 27 de diciembre de 1956) exige que el recurso se interponga contra un acto administrativo, lo que implica la exclusión de la revisión jurisdiccional contenciosa de las meras situaciones de facto y la consiguiente imposición al expropiado, cuando concurran éstas, de la carga de provocar un acto' solicitando que se deje sin efecto la ocupación. Pero también lo es que tal criterio hace tiempo ha sido superado, de tal manera que este Alto Tribunal, incluso, bajo la normativa anterior ha admitido la posibilidad de combatir directamente ante esta Jurisdicción las vías de hecho ( SSTS 4 de noviembre de 1982 , 3 de diciembre de 1982 m 5 de febreri de 1985m 22 de septiembre de 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 3 de febrero y 18 de octubre de 2000 , 26 de junio de 2001 y 30 de diciembre de 2002 ). Y es que la fuerza expansiva del principio de tutela judicial efectiva impide que la ausencia de acto previo, cuando se trata de una vía de hecho, sea un obstáculo para formular la correspondiente pretensión ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues este cauce jurisdiccional, al menos desde la Constitución, ha dejado de ser concebido como mecanismo de protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como proceso al acto, para convenrtirse en verdadero instrumento para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos.

Dicho en otros términos, las dificultades de la ausencia de acto previo, en los supuestos de vías de hecho, incluso antes de la vigente LJCA de 1998, podían ser salvadas si se consideraba que la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la interpretación constitucional de la Ley de 1956, no era una Jurisdicción a la que competía sólo la mera revisión de la actaución administrativa, llevando la prerrogativa del acto previo más allá de lo permitido por el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, sino que la ausencia del acto administrativo formal previo no impedía a los Tribunales pronunciarse sobre el fondo de la pretensión planteada. Y así la actual regulación de la impugnación de las vías de hecho en el seño del proceso administrativo, en la que la intimación previa de cese a la Administración no es más que una posibilidad u opción, constituye la expresión de una concepción que debía entenderse implícita ya en la anterior Ley interpretada según los postulados constitucionales del derecho que reconoce el artículo 24.1 de la C.E . (Cfr. STS de 23 de mayo de 2000 )'.

Igualmente en la sentencia nº 76/2000, de 30 de noviembre, pronunciada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en su recurso nº 98/2000 se afirma claramente que:

'Ratifica esta Sala la noción o concepto de vía de hecho que ya sancionó en su anterior sentencia siguiendo anteriores pronunciamientos, como comprensivo únicamente de las actuaciones materiales de la Admiistración carentes de cobertura jurídica, que no son simplemente aquellas que incurran en cualquier vicio procedimental, incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, incluyendo solo los supuestos de actuaciones materiales en que no concurre decisión administrtiva previa que le sirve de fundamento o, en otras palabras, no se ha ejercitado potestad administrativa en virtud de decisión o soporte que le preste la necesaria cobertura jurídica, desarrollándose al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente'.

SEGUNDO.-II.1.- Este magistrado considera que, no obstante y antes de entrar a resolver el fondo del asunto, procede tratar, como especial pronunciamiento la alegación referida a la inadmisibilidad planteada por la administración demandada relativa a que el objeto del presente recurso nº896 del año 2009 no es susceptivle de impugnación por cuanto el Ayuntamiento de Gorliz ordeno ya en su momento la paralización de las obras requerida por D. Blas , lo cual, tal y como ya se ha avanzado mas arriba, procede acoger toalmente porque efectivamente consta en el expediente remitido que:

A.-El 18 de mayo de 2009 el recurrente D. Blas formuló requerimiento al Ayuntamiento de Gorliz (folios 42 a 48 del expediente) intimándole para: ' que por presentado este escrito se sirva admitirlo y se tengan por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen a los efectos oportunos, dictándose resolución, en su día pro la que se ordene la paralización de las obras, realizándose las mismas de conformidad con el proyecto de urbanización aprobado por el Ayuntamiento',y

B.-Dicha intimación fue atendida por el Ayuntamiento de Gorliz quien en resolución de 11 de junio de 2009 (folio 50) dispuso: 'El pasado día 10 de junio de 2009, se ha girado visita de inspección municipal en las obras de urbanización que está ejecutando la Junta de Concertación que Vd. preside comprobando que se está realizando un acceso rodado a la finca propiedad de D. Blas , sita en DIRECCION000 , NUM000 , no contemplado en el proyecto de urbanización, y no autorizado por este Ayuntamiento. Adjuntamos fotografías obtenidas en la visita de inspección cursada.

Se da además la circunstancia que el citado accesorodado invade buena parte del vial público de propiedad municipal.

Ante la gravedad de la situalción, mediante la presente, se ordena la inmediata paralización de las citadas obras que se vienen ejecutando sin la previa y preceptiva autorización municipal.'

C.-Por tanto y acorde con el apartado 3 del artículo 51 de la L.J.C.A ., resulta evidente que no hay vía de hecho pues dicha actuación se produce dentro de las competencias del Ayuntamiento de Gorliz y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido.

De igual manera ha de considerarse que el Ayuntamiento de Gorliz no ha realizado obras ni ninguna actuación material relativa al acceso del recurrente D. Blas a su vivienda así como que en todo momento se ha pronunciado sobre la necesidad de que la Junta de Compensación de Gusurmendi III ejecutarse dichas obras conforme al Proyecto de Urbanización sin modificaciones de caracter sustancial tal y como resume en el documento nº2 aportado con su escrito de contestación.

II.2.-En definitiva, por todo ello, y de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 68 de la L.J.C.A ., este magistrado considera que procede declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo sin hacer mas pronunciamientos salvo en lo relativo a las costas procesales aun cuando ' obiter dicta' quepa todavía señalar que también procede la desestimación del fondo al concurrir dicha causa de inadmisión no estimada de oficio cuando se presentó este recurso contencioso-administrativo pues cuando la inadmisibilidad no se aprecia en dicho momento inicial nada impide que después al dictar sentencia pueda servir de causa desestimatoria sustantiva además de que tampoco se podrían acoger los motivos de fondo del recurso según acertadamente razona la defensa de la administración demandada en sus escritos de contestación y conclusiones.

TERCERO.- Sin perjuicio de las incidentales ya impuestas, en su caso, en las correspondientes resoluciones y de acuerdo con lo dispuesto en elartículo 139.1 de la L.J.C.A., este magistrado considera que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Y vistos los preceptos citados y demás normas jurídicas de aplicación general y pertinente,

Fallo

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que los artículos 106 y 117 de la C .E., 1 º, 2 º, 9 º y 91 de la L.O.P.J . y 8 º y 14 de la L.J.C.A . me atribuyen y hago los pronunciamientos siguientes:

I.- DECLARO LA INADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO POR LAS CAUSAS ACOGIDAS EN EL 'FUNDAMENTO JURÍDICO' II DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN SIN ENTRAR A CONOCER, POR TANTO, EL FONDO DEL ASUNTO;

II.- NO HAGO ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COTAS PROCESALES SIN PERJUICIO DEL PAGO DE LAS INCIDENTALES YA IMPUESTAS EXPRESAMENTE, EN SU CASO, EN LAS CORRESPONDIENTES RESOLUCIONES;

III.- DISPONGO QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN SE NOTIFIQUE A LAS PARTES COMPARECIDAS DEJANDO CONSTANCIA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES DE SU PRÁCTICA;

IV.- ACUERDO QUE, AL PRACTICARSE LAS COMUNICACIONES ORDENADAS, SE INDIQUE:

1.- QUE NO ES FIRME YA QUE CONTRA LA MISMA PODRÁ POR LA PARTE QUE SE CONSIDERE PERJUDICADA INTERPONERSE RECURSO DE APELACIÓN PARA SER RESUELTO POR LA SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO;

2.- QUE EL RECURSO DEBERÁ INTERPONERSE EN EL PLAZO PRECLUSIVO E IMPRORROGABLE DE LOS QUINCE DÍAS HÁBILES SIGUIENTES AL DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, POR MEDIO DE ESCRITO RAZONADO Y PREVIA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS DE ESTE JUZGADO ABIERTA EN EL GRUPO BANESTO ('BANCO ESPAÑOL DE CREDITO') CON EL Nº 4772 DE UN DEPÓSITO DE 50 EUROS DEBIENDO INDICARSE EN EL CAMPO 'CONCEPTO' DEL RESGUARDO DE INGRESO QUE SE TRATA DE UN 'RECURSO';

3.- QUE, TRANSCURRIDO EL PLAZO CITADOS SIN HABERSE INTERPUESTO EL RECURSO INDICADO O SI EL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN NO CUMPLE EL REQUISITO DE INVOCACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES LEGALES QUE SE ENTIENDAN INFRINGIDOS, QUEDARÁ FIRME;

y así, por esta mi resolución definitiva que pone fin a la presente instancia, lo pronuncio, firmo y rubrico.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.