Sentencia Administrativo Nº 1374/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 455/2012 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN. SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚMERO 455/2012

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: GRANADA NÚMERO CUATRO

SENTENCIA NUM. 1.374 DE 2015

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Toledano Cantero

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Jesús Rivera Fernández

Don Luis Ángel Gollonet Teruel

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En la ciudad de Granada, a seis de julio de dos mil quince. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 455/2012, dimanante del recurso contencioso- administrativo número 618/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Granada, a instancia de DON Justo , en calidad de APELANTE, representado por la Procuradora doña Isabel Aguayo López y asistida de Letrado, siendo parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNOen Granada, que comparece en calidad de APELADArepresentado por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 618/2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de los de Granada , que tienen por objeto la resolución del Subdelegado del Gobierno en Granada, de fecha 7 de junio de 2011, expediente de expulsión NUM000 , por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de don Justo , nacional de Marruecos, por infracción del art. 55,2º de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España .

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia número 22/2012 de fecha 25 de enero de 2010 , por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos y expediente administrativo. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Toledano Cantero, Presidente de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de la parte actora, don Justo , la sentencia número 22/2012 de fecha 25 de enero de 2010, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo número 618/2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de los de Granada, que tiene por objeto la resolución del Subdelegado del Gobierno en Granada, de fecha 7 de junio de 2011, expediente de expulsión NUM000 , por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de don Justo , nacional de Marruecos, por infracción del art. 55,2º de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España .

SEGUNDO.-Alega que el recurrente es residente permanente con una tarjeta de residencia otorgada en 2008, y que toda su familia reside en España. Que la sentencia está confundiendo el supuesto enjuiciado puesto que no se trata de una denegación de autorización de arraigo, sino de una expulsión por la comisión de un delito castigado por penal superior a un año. Que aunque es cierto que ha sido condenado y está cumpliendo la pena, así como que no están cancelados los antecedentes penales, no puede ser objeto de expulsión al oponerse a ello el art. 57, 5º de la LOEX. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia, incongruencia omisiva ya que existe un desajuste entre las pretensiones y la parte dispositiva de la sentencia, alegación que enlaza también con la de indefensión ya que dice, desconoce los motivos por los que el Juez resuelve en la forma que lo hace. Inaplicación del art. 57, 5, apartado b) dado que la Administración no ha valorado la situación de arraigo, los vínculos, etc., como exige la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya que el recurrente tenía y tiene la condición de residente permanente, lo que impide que se le imponga la sanción de expulsión en un expediente de naturaleza sancionadora como entiende que es el que se ha seguido, además de que la sanción de expulsión viene acompañada de una prohibición de entrada que también tiene naturaleza sancionadora. Finalmente se alega vulneración del derecho fundamental a la libre circulación del art. 19 de la CE , así como vulneración del derecho a la vida en familia, ya que el actor, según alega, convive con sus padres y hermanos residentes legales en España como consta acreditado, lo que exige una protección conforme al art. 18 de la Constitución y jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Que las diferentes detenciones que le constan son muy antiguas y además no han sido obstáculo para obtener las diversas renovaciones de autorizaciones que han culminado con la residencia permanente de que goza.

TERCERO.-Procede estimar la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia apelada. Es cierto que, tal y como se alega, la sentencia se pronuncia sobre unas alegaciones que no tienen nada que ver con las expuestas en la demanda, obrante a los folios 3 a 6 del procedimiento. La sentencia razona sobre la inexistencia de los requisitos para la concesión de un autorización inicial de residencia por razones excepcionales de arraigo, con examen del art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, LOEX , y art. 45.2 del Real Decreto 2393/2004 de Extranjería , siendo así que el acto administrativo es la resolución del Subdelegado del Gobierno en Granada, de fecha 7 de junio de 2011, expediente de expulsión NUM000 , por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de don Justo , nacional de Marruecos, por infracción del art. 55,2º de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España . Por tanto la sentencia incurre en un defecto absoluto de motivación al pronunciarse sobre una cuestión y alegaciones que no son el objeto del procedimiento, dejando sin respuesta la pretensión de la parte actora, puesto que no puede cumplir con el requisito de la congruencia la sentencia que desestimando formalmente la demanda, lo hace sobre la base de una motivación por completo ajeno a la cuestión debatida.

Procede revocar la sentencia al incurrir en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de congruencia ( art. 24 de la Constitución ) y entrar a resolver sobre las cuestiones planteadas en el litigio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 10º de la LJCA y art. 465, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente a la jurisdicción contencioso administrativo ( disposición final primera de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

CUARTO.-En cuanto al fondo, es objeto de impugnación resolución de la Subdelegación de Gobierno de Granada de la resolución del Subdelegado del Gobierno en Granada, de fecha 7 de junio de 2011, expediente de expulsión NUM000 , por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de don Justo , nacional de Marruecos, por infracción del art. 55,2º de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España . Consta en el expediente, según indica la propia resolución administrativa que el recurrente es titular de una autorización de residencia de larga duración pues según consulta al Banco de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, le constan tres trámites siendo el último una autorización de residencia permanente concedida el 12 de enero de 2008. El expediente se incoa y tramita como consecuencia de denuncia formulada por los funcionarios de la Brigada de Extranjería y fronteras que en visita al Centro Penitenciario de Albolote constata que el interno natural de Marruecos don Justo se encuentra ingresado en el centro penitenciario de Albolote cumpliendo condena del Juzgado de lo penal número seis de Granad, en sentencia 34/2010, ejecutoria 52/2010, que le impuso la condena de prisión de dos años y seis meses por un delito de robo con violencia e intimidación, así como numerosos antecedentes por detenciones por diversas conductas presuntamente delictivas ( lesiones, robo con fuerza en las cosas, amenazas, daños, entre otros). La causa de expulsión aplicada es la prevista en el art. 57.2 de la LOEX, L.O. 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003, 14/2003 y 2/2009 en relación con el art. 141.2 del Reglamento de Extranjería aprobado por R.D. 2393/2004 , y ello por cuanto que el anterior ha sido condenado penalmente como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años y seis meses de prisión, valorándose las circunstancias que establece el artículo 47.5 b) de la Ley Orgánica 4/2000 .

Si bien el recurrente lleva residiendo en territorio nacional desde varios años atrás, siendo titular de una autorización de residencia permanente, no constan vínculos laborales ni vínculos familiares estables, pues la referencia a que su familia de origen sigue viviendo en España no es suficiente para enervar la pérdida de arraigo familiar derivada de su ingreso en prisión por la conducta delictiva, sin que haya acreditado en modo alguno que tras dicho ingreso se haya mantenido el arraigo familiar que pretende, así como tampoco la existencia de convivencia estable con una pareja. No consta que haya trabajado ni ejercido actividad comercial o lucrativa de ninguna clase.

Con estos elementos, la decisión administrativa es ajustada a derecho, al valorar los elementos significativos que se ha de tomar en cuenta y fundamentalmente, que la conducta del recurrente no es un hecho aislado o esporádico, que permita entender que mantenga una situación de real inserción en la sociedad española.

No se ha producido una integración en la sociedad española, dado que no tiene vínculos en territorio nacional, el mismo dada su edad puede realizar su actividad vital en su país de origen, y la condena impuesta lo ha sido después de la autorización de residencia de larga duración. No existe razones que permitan entender que por razón de su edad, su integración en la sociedad española, la existencia de vínculos familiares, u otros motivos, su salida del territorio nacional le impida hacer su vida en su país de origen, sin que se constate pese al tiempo permanecido en España que se produzca una situación de desarraigo si acude a su país de origen.

Por otra parte, los hechos por los que ha sido condenado supone un ataque a diferentes bienes jurídicos (integridad y patrimonio), siendo una condena especialmente grave, de dos años y medio de privación de libertad, y es especialmente significativo el examen de los hechos probados en la sentencia, en la que se destaca la utilización de la violencia física, agrediendo a su víctima de forma violenta, causándole diversas lesiones para apoderarse de los objetos que allí se detallan.

Así mismo le constan detenciones por los diversos hechos que se han reseñado en la resolución administrativa, sin que resulte relevante que de alguno de ellos se haya acreditado una sentencia absolutoria posterior, ya que son nueve las detenciones que se reseñan.

Desde el punto de vista de la conducta del recurrente, no solo es persistente en el tiempo, sino que supone un ataque continuado a valores esenciales de una comunidad, libertad, vida, patrimonio, integridad, como principio vertebrador de una sociedad civilizada.

El recurrente ha realizado un ataque grave a bienes jurídicos esenciales para la comunidad, que le inhabilitan para la permanencia en España, al haber participado en hechos graves, continuados en el tiempo, lo que acrecienta que el recurrente no ha sido capaz de mantener una vida ordenada en territorio nacional. Si bien el ser ciudadano extranjero con residencia permanente señala una interpretación restrictiva de la causas de expulsión, que no concurren en los supuestos de extranjeros de régimen general, la norma permite la expulsión de extranjeros, cuando se ha acreditado una situación de problema de orden público para el ciudadano extranjero que reside en España, derivado de su comportamiento pasado, permanente en el tiempo, y contrario al orden público y la seguridad.

Por lo que se refiere a la indicación de la vulneración del principio de proporcionalidad, la medida del artículo 57.2 LOEX no permite la graduación permitida, si bien dada la existencia de una estancia prolongada en territorio nacional, la medida de expulsión es correcta, teniendo en cuenta, el tiempo transcurrido en territorio nacional con permiso válido, y la existencia de una única condena penal.

QUINTO.-Por otra parte, al amparo de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la misma normativa citada, cabe la posibilidad de aplicar en lugar de la sanción de expulsión la de multa, que es de menor gravedad y se vulnera el principio de proporcionalidad de la pena contenido, con carácter general, unido al principio de legalidad, pero el examen del expediente revela que en este supuesto se ha fundamentado la justificación de la sanción impuesta, insistiendo la Jurisprudencia en que es imprescindible considerar las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar, siendo los criterios tenidos en cuenta para graduar la proporcionalidad según la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22-3-07 , lo que contrasta con la decisión adoptada de expulsión basada en razones de seguridad, que está justificada la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte al interés fundamental de la sociedad, a mayor abundamiento, causa un daño irreparable. En efecto, la parte demandada, ahora apelada rebate los argumentos del recurso de apelación, sosteniendo la conformidad a derecho de la sentencia de instancia, ya que la misma ha valorado correctamente las circunstancias que concurren en el presente caso en relación con las previstas en el artículo 57.5. b) de la LOEx. La Sala considera que la resolución administrativa justifica y reseña los hechos y circunstancias que considera motivadores de la medida de expulsión, porque entre otras cosas dicho relato no es impugnado por la parte apelante y dado el criterio acogido por la Administración en la resolución administrativa impugnada se considera adecuado en el presente caso, estando debidamente justificada la medida de expulsión y ello pese a que el actor, extranjero, residente de larga duración, ya que además de haber sido condenado por un delito que tiene señalada en abstracto una pena privativa de libertad superior al año, se trata no solo de un delito de robo, sino de robo con violencia e intimidación, condena que es reciente de 1 de febrero de 2010, y los hechos son de 17 de enero de 2010, folios 9 a 11 del expediente. En todo casos posteriores a la fecha de concesión del permiso de residencia permanente.

En definitiva, procede hacer una aplicación del citado art. 57.2, que no exige la existencia de más de una condena como parece postular el apelante, para finalmente concluir que sí que procede la expulsión en este caso, por cuanto el actor tiene un comportamiento delictivo que, en este caso sí constituye al hoy apelante, en una amenaza real y suficientemente grave para el orden público, además de haberse valorado el tiempo de residencia su edad circunstancias personales y familiares a la hora de aplicar la medida de expulsión y la prohibición de entrada en territorio nacional y Schengen.

Y, así, es verdad que no estamos solo ante el supuesto contemplado en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , sino también ante el supuesto del art. 57.5.b), es decir ante un residente de larga duración, que para poder ser expulsado se exige tomar en consideración la totalidad de las circunstancias a que se refiere este segundo precepto, y todas estas circunstancias han sido valoradas y sopesadas en la sentencia de instancia hasta concluir que, dado el delito por el que ha sido condenado el actor, su conducta constituye una amenaza grave para el orden público, sin que el resto de las circunstancias personales, enerve tal conclusión, pese a la existencia de cierto arraigo familiar en tiempos anteriores, lo cierto es que dada la edad del recurrente, el hecho de que no acredite convivencia con ningún familiar directo en España y que no ha creado nuevos vínculos ni familiares o de convivencia, ni laborales, es por todo ello que la Sala asume y acepta como acertada esta valoración de dicha sentencia, es por lo que procede concluir desestimando el recurso interpuesto y confirmando la resolución administrativa impugnada.

SEXTO.-No procede hacer imposición de las costas de la apelación a al estimarse el recurso revocando la sentencia, ni de las de primera instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad, conforme al art. 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Justo contra la sentencia número 22/2012 de fecha 25 de enero de 2010, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo número 618/2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de los de Granada. Revocamos la sentencia apelada por incurrir en nulidad de pleno derecho por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de DON Justo contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Granada, de fecha 7 de junio de 2011, expediente de expulsión NUM000 , por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de don Justo , nacional de Marruecos, por infracción del art. 55,2º de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , resolución que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unión de los autos y expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.