Sentencia Administrativo Nº 138/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 316/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 7 DE BARCELONA

Recurso contencioso-administrativo ordinario nº 316/2015-B

SENTENCIA nº 138 /2016

En Barcelona a 31 de mayo de 2016

Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia en sustitución del Juzgado de lo C-A nº 7 de Barcelona, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 316/2015, apareciendo como demandante Aurora , asistida del letrado sr Jaume Meseguer, y como Administración demandada, el Ayuntamiento de Montcada i Reixac defendido por el letrado sr Eduard Navarro, todo ello en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

ÚNICO.-Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el pertinente recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que se cita en el fundamento de Derecho primero de esta mi sentencia, y cumplidos los trámites y prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, con el resultado alegatorio y probatorio que es de ver en autos, habiéndose fijado en indeterminada la cuantía de este procedimiento por Decreto firme de 24-2-16, pasaron seguidamente las actuaciones a SSª para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo consistió en la impugnación de la resolución administrativa de la demandada de 29-7-14 (notificada en fecha 18-6-15) desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la actora contra la también resolución de la demandada de 29-4-14 en la que se acordaba la suma de 7.761,32 euros en concepto de liquidación provisional sobre gastos que pueda generar la ejecución forzosa subsidiaria acordada previamente (por resolución de 27-2-14) y resolución aquélla que ordena (nótese que previamente existe una reiteración en la orden de derribo de la planta de arriba de la vivienda unifamiliar de autos construída en la urbanización Bosc d'en Vilaró c/ DIRECCION000 nº NUM000 , finca NUM001 ) la materialización del derribo ordenada en -exp NUM002 -, orden de derribo aquélla acordada previamente en virtud del antiguo art 198 de la entonces vigente TR LLei d'urbanisme del 2005 (aprobada por Decret Legislatiu 1/2005 de 26 de julio).

No es objeto de esta litis el acuerdo municipal de 21-3-13.

Pudiendo constituir la nueva edificación un delito contra la ordenación del territorio, no consta a día de hoy incoación de procedimiento penal alguno por estos hechos.

Nótese que no se insta el derribo de la total vivienda litigiosa sino de la planta superior (adición de planta) realizada en el año 2001 sin la correspondiente licencia municipal, y en suelo no urbanizable de especial protección.

La parte demandante fundamenta su recurso esencialmente en caducidad del expediente de derribo; conocimiento por la demandada de la vivienda de autos es la única residencia y domicilio familiar; que el sector de autos está edificado en más de 2/3 partes; que planes urbanísticos posteriores dejan en 'stand by' las decisiones respecto del ámbito de urbanización Bosc d'en Vilaró; que la vivienda de autos es anterior al Plan General Metropolitano de Barcelona, que es legalizable (futura previsión de planeamiento urbanístico que legalice la situación) y su derribo ocasionaría perjuicios irreparables en el núcleo familiar, por lo que la Administración debe actuar bajo el principio de proporcionalidad y no ir contra sus propios actos. Por último alega como petición subsidiaria la prescripción de la acción de ejecución forzosa subsidiaria.

Por su parte, la defensa de la demandada se opone a tales pretensiones, en síntesis, afirmando que es/son ajustada/s a Derecho la/s resolución/es administrativa/s impugnada/s.

Como cuestión previa debe recordarse que el Plan General Metropolitano de Barcelona aprobado definitivamente en fecha 14-7- 76 que califica la finca litigiosa de autos como no edificable en tanto que enmarcada dentro de un parque forestal de reparcelación (extremo éste no contrarrestado por la actora).

Asimismo recordar que en un supuesto similar con respecto a la misma urbanización, e idénticos letrados de la actora y demandada ya se dictó por este Juzgado sentencia (no firme, pendiente de apelación) de 12-9-14 , desestimatoria de las pretensiones actoras, sentencia recaída en procedimiento ordinario nº 183/12-B seguido también ante este mismo Juzgado de lo C-A nº 7 de Barcelona.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, y de conformidad con el principio de carga de la prueba (éste último proclamado en el art 217 LEC 1/2000 ), no es procedente estimar las pretensiones actoras. En efecto, de la prueba practicada en este pleito (reproducción de la documental obrante en el expediente administrativo y judicial), se ha de partir de la premisa que la actora no recurrió en tiempo y forma ni administrativa ni judicialmente la orden de derribo acordada por la Administración municipal en fecha 2-7-02, por lo que la tal orden devino firme y consentida por la parte recurrente. Del mismo modo, por decreto de Alcaldía de 9-10-06 y de 22-5-12 (f. 35 EA) se reiteró la orden de derribo (por espacio de un mes), recurrida en reposición por la actora, y también desestimada por la demandada por Decreto de Alcaldía de 25-3-13, resolución tampoco recurrida vía judicial por lo que nuevamente devino firme y consentida. Lo que se pretende ahora es atacar una resolución de ejecución de aquélla/s, la/s cual/es es/son ajustada/s a Derecho, puesto que se ha de partir que la demandante no ha aportado ni en la actualidad ni en su momento oportuno, la licencia de obras pertinente origen de la orden de derribo, por lo que tales obras son ilegales y a día de hoy ilegalizables, no pudiéndose demorar 'in eternum' una decisión ejecutoria (ejecución subsidiaria al amparo del art 98 de la Ley 30/1992 ) de la Administración actuante a la espera de que en el futuro se dicte un hipotético plan urbanístico que haga legalizables tales obras. Del mismo modo, se ha de decir que la Administración ha consentido más de doce años (las obras de edificación de la planta superior son del 2001) el residir en la vivienda a la parte recurrente y su familia, por lo que no puede hablarse de mala fe y desproporcionada en la actuación llevada a cabo por la demandada, no pudiéndose hablar de daños irreparables con la ejecución de las resoluciones adoptadas por el Ayuntamiento demandado, pues son fácilmente resarcibles económicamente (tanto material como moralmente) en el caso de que fueran finalmente estimadas las pretensiones actoras, parte ésta que ya sabía o debía saber que su vivienda se encontraba en una zona no edificable, y máxime cuando el derribo no es de la totalidad de la vivienda sino de la parte superior, con lo que queda incólume el derecho a la vivienda de la parte recurrente; a mayor abundamiento afirmar que, la orden de restauración de la realidad física alterada es imprescriptible (antiguos arts 202.1 y 219.6 de la Llei d'urbanisme del 2005 vigente en la época de autos, o en su caso el posterior art 207.3 de la LLei d'urbanisme del 2010 aprobada por DLegislativo 1/2010 de 3 de agosto), por lo que a tales efectos, es irrelevante la antigüedad de la vivienda litigiosa. Finalmente, son extemporáneas las alegaciones actoras sobre caducidad del expediente de demolición, al haber visto que son firmes las órdenes de derribo y reiteración de demolición. Igualmente, tampoco consta que la actora haya iniciado un procedimiento de revisión de oficio vía art 102 de la Ley 30/1992 sobre resolución municipal alguna. Por último, no cabe entender prescrito el acuerdo de derribo de 2-7-02 por transcurso de más de 10 años, puesto que posteriormente se han dado nuevos actos administrativos de reiteración de derribo, el último de los cuales es de 22-5-12, por lo que no cabe la estimación del citado plazo prescriptivo.

Consiguientemente, han de desestimarse íntegramente las pretensiones actoras.

TERCERO.-Pese a que el presente procedimiento es posterior a la última reforma de la LJCA operada por Ley 37/11 y operaría el criterio del vencimiento objetivo al amparo del art 139 LJCA , en este concreto caso, no cabe imponer costas a la parte recurrente, por no existir en su actuación, ni temeridad ni mala fe, y haberse generado en el suscribiente serias dudas de Derecho para la resolución del caso de autos.

Fallo

Que debo DESESTIMARy DESESTIMO TOTALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de Aurora frente a la/s resolución/es de la Administración demandada referenciada/s en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, SIN expresa condena en costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la misma cabe recurso ordinario de apelación del art 81 LJCA , a plantear ante este Juzgado en 15 días y a resolver por la Superioridad.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.