Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 138/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 291/2020 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00138/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº : 291/2020

APELANTE: D. Juan Ramón

PROCURADORA: Dña. Patricia Gota Brey

APELADO: AYUNTAMIENTO DE GIJÓN

PROCURADOR: D. Mateo Moliner González

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso de apelación número 291/2020, interpuesto por D. Juan Ramón, representado por la Procuradora Dña. Patricia Gota Brey, actuando bajo la dirección letrada de D. David Bernaldo de Quiros, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representado por el procurador D. Mateo Moliner González, actuando bajo la dirección letrada de D. Marta Serrano Martínez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 167/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 4 de marzo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por la Procuradora Dña. Patricia Gota Brey, en nombre y representación de D. Juan Ramón, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 25 de septiembre de 2020, dictada en los autos de P.O. 167/19, por la que se desestima el recurso interpuesto por el aquí apelante, frente a la Resolución del Ayuntamiento de Gijón de 27 de febrero de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 7 de noviembre de 2018 (Expediente 1014D/2018), por la que se declara 'Fuera de Ordenación' el inmueble del recurrente ubicado en la finca inscrita como nº NUM000 en el Registro de la Propiedad nº 1 de Gijón.

1.2 El recurrente, tras volver a incidir en los antecedentes históricos que afectan a las edificaciones existentes en su propiedad, alega como específicos motivos de apelación: 1º La falta de motivación de la sentencia con infracción del artículo 107 del TROTU, artículos 35 y 88 de la ley 39/2015, artículo 217 LEC y la jurisprudencia del TS relativa a la necesidad de motivación de los actos administrativos y de la carga de la prueba. 2º La infracción del art. 107 del TROTU. 3º Errónea valoración de la prueba. 4º En última instancia, incide en que únicamente cabe declarar fuera de ordenación el garaje construido en la parcela propiedad del hoy demandante dado que, éste sí, resultaría disconforme con el Planeamiento debido a que la cubierta de esta construcción no cumple las normas estéticas que recoge el Plan. Respecto de la vivienda nada se ha acreditado por la Administración.

Del contenido de cada uno de los apartados expuesto, cabe concluir que en el primero de ellos se contiene lo que vienen a recoger, posteriormente, el resto de los motivos de apelación, en cuanto a la errónea aplicación e interpretación del art. 107 del TRTU en relación con las Normas Urbanísticas aplicables del PGOU de Gijón de 2002, que contiene la Sentencia de instancia, y la defectuosa valoración de los elementos probatorios, deduciendo e ello una falta de motivación, tanto de la Sentencia como de la Resolución Administrativa.

La Letrada del Ayuntamiento de Gijón , en cuanto a los antecedentes fácticos que resalta la apelante, hace hincapié que lo único que aparece acreditado, tal y como recoge la Sentencia apelada, es que la situación de Fuera de Ordenación de ambas construcciones -garaje y vivienda- deviene del hecho de haber realizado obras de ampliación en las mismas sin contar con la preceptiva licencia municipal, no conformes con la legislación urbanística aplicable, y con respecto a las cuales la Administración no tiene potestad reparadora alguna por haber trascurrido los plazos legales para ello. Por lo que se refiere a la ausencia de motivación, destaca que la apelante confunda esta con la aplicación de un apartado distinto del art. 107 por parte de la Resolución Administrativa, que es acogido por la Sentencia. Es decir, si concurre motivación suficiente, la cuestión es que la Resolución impugnada se sustenta en el art. 107.4 del TROTU, en tanto en cuanto se han realizado en la edificación obras de ampliación sin licencia, respecto de las que ha transcurrido el plazo para que la Administración pueda ejercitar la acción de restauración, y cuya incompatibilidad con el planeamiento se concreta en las características de la cubierta del garaje, que incumple la normativa estética aplicable a la zona, y el adosamiento al lindero norte que supone un incumplimiento de retranqueo obligatorio a linderos. Y estos argumentos son los empleados por la Sentencia, a la que se remite en su contenido, que para nada carece de fundamento, dando respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso.

Por lo que se refiere a la aplicación del art. 107 del TRTU, incide en la referencia al apartado 4º del mismo precepto. Y finalmente, en referencia a la valoración de la prueba, defiende la que se contiene en la Sentencia apelada, afirmando que el pacto formalizado en documento privado por los colindantes, no desvirtúa el hecho de que se trata de un adosamiento a linderos no permitido por la legislación y el planeamiento aplicable, ni puede suponer dispensa al cumplimiento de dicha normativa. Razona que la Sentencia de instancia se ocupa de esta cuestión en el Fundamento de Derecho TERCERO, y analiza esta cuestión al amparo de la normativa aplicable, esto es el Capítulo 4 del PGO 1999/2002 (BOPA de fecha 16-11-2002), que en lo que a distancias mínimas a linderos se refiere, establece para el tipo de suelo en el que se ubican las construcciones en litigio, que 'será la que se determine en cada categoría de suelo, sin perjuicio de que en cualquier caso pueda ser inferior a tres metros, excepto en los excepcionales supuestos donde se autorice el adosamiento con la edificación situada al otro lado de la medianería'.

SEGUNDO.- SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Comenzando el análisis del recurso de apelación por la incongruencia omisiva que se denuncia, e imputa a la sentencia de instancia, en cuanto a la falta de motivación suficiente de las cuestiones planteadas en el escrito de demanda, cabe señalar con la STSJ de Galicia de 24 de julio de 2020 (Recurso nº 4038/2019) 'La incongruencia omisiva constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal, del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada'.

Señalan las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 ), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ) que, la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ); y recordando la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: (...) para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico- jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ).

Y la STSJ de Madrid de 2 de julio de 2020 (Recurso nº 294/2019), en el mismo sentido, razona: 'En cuanto a la incongruencia omisiva, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, acogiendo la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010 ) que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado ' en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión'( STS 4210/14)'.

La más reciente STC de 15 de junio de 2020 ( STC 46/2020), afirma: ' Pues bien, para valorar si la decisión judicial recurrida vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, conviene recordar en primer término que, según es consolidada doctrina constitucional, el derecho reconocido en el art. 24.1 CE no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales. Ahora bien, lo que, en todo caso, sí garantiza el art. 24.1 CE es el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 142/2012, de 2 de julio , FJ 4). Pero también hemos declarado en multitud de ocasiones que una resolución judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurre en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento. En estos casos, ciertamente excepcionales, este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre , y 133/2013, de 5 de junio , FJ 5, entre otras muchas)'.

Pues bien, en el presente supuesto no puede acogerse el motivo alegado, en tanto en cuanto, la Sentencia de instancia da respuesta a los distintos motivos que la recurrente plantea en su escrito de demanda, y, por supuesto, a las pretensiones que articula, si bien, en un sentido poco satisfactorio para el aquí apelante. No puede confundirse las expectativas que quien insta la tutela judicial pudiera tener en el éxito de sus argumentos, con la concurrencia de falta de motivación. La Sentencia apelada contiene una referencia a las posiciones de las partes y realiza una valoración de la prueba practicada, y que obra en autos, así como del contenido del E.A. llegando a una determinada conclusión.

Basta leer el Fundamento Tercero, para afirmar que la Sentencia de instancia da respuesta a la cuestión suscitada en la demanda, y razona: ' Se centra fundamentalmente el debate en la cuestión relativa al 'adosamiento a lindero norte que supone un incumplimiento de retranqueo obligatorio linderos'. Señala la representación de la Admón demandada que las normas del PGO tiene una peculiaridad en la tipificación de la distancia mínima a linderos de parcela al permitir con carácter excepcional el 'adosamiento mutuo', pero ha de tratarse de un adosamiento con la edificación situada al otro lado, como consta en el apartado 4.4 'Condiciones que regulan la ordenación espacial' ('...excepto en los excepcionales supuestos donde se autorice el adosamiento con la edificación situada la otro lado...'. Y en el presente caso no consta esa vivienda al otro lado del lindero, tal y como se deriva de la información gráfica de las fichas catastrales de la finca obrante al expediente. Continua señalando dicha representación que el adosamiento unilateral al lindero (cuestión distinta al adosamiento mutuo), aún cuando sea con el consentimiento del vecino, no está previsto en las normas urbanísticas, que solo contemplan el adosamiento preexistente que no justifique otra posición y el adosamiento mutuo a vivienda colindante. Analizada dicha cuestión al amparo de la normativa invocada por la representación demandada (Capitulo 4 del PGO. BOPA 16-11-02), hay que considerar que no concurre en el caso enjuiciado un adosamiento efectivo con una 'edificación situada al otro lado'. Situación esta, que jurídicamente no es asimilable al invocado 'pacto de adosamiento' que, conforme al 'principio de autonomía de la voluntad', hubieran formalizado el recurrente con su colindante. En dicho pacto (8 de julio de 2019) se consiente el mantenimiento de las construcciones ya existentes ubicadas a menor distancia que el retranqueo a linderos recogido en las vigentes Normas subsidiarias. Pues bien, dicho objeto 'estipulado', no es coincidente con el supuesto previsto en la norma ('adosamiento efectivo con edificación situada al otro lado'). Circunstancia que, excepto de la eventual eficacia 'inter partes' en un contexto estrictamente jurídico-privado, no tiene acomodo en la norma urbanística de aplicación. Incluso la fecha de formalización del 'pacto' es posterior a la interposición del recurso contencioso administrativo y obviamente a la inscripción registral de obra nueva sin licencia. Circunstancia que difícilmente podía al menos conocer la Admón. Pública en el momento de dictar su resolución, sujeta a revisión jurisdiccional'. Y en el Fundamento Cuarto, continúa afirmando, en cuanto a la prueba: 'El acto administrativo impugnado trae causa de la inscripción de obra nueva en el Rº de la Propiedad. En consecuencia es en el referido contexto 'temporal', en el que se tiene que acomodar la resolución administrativa a la legalidad vigente, con independencia de otras fechas que puedan existir en el iter administrativo o el meramente fáctico. Téngase en cuenta que no consta anterior expediente advo. en el que v.g. se hubiera concedido licencia. La Admón. niega tal existencia ('hecho negativo'). Le correspondería a la parte actora la carga de la prueba. Pues bien, el esfuerzo probatorio realizado por su representación, no es suficiente para acreditar la existencia de procedimientos administrativos (que son sustancialmente escritos), en los que el administrado puede fácilmente obtener resguardos y copias de su tramitación. La prueba testifical difícilmente puede constatar o adverar las vicisitudes de la tramitación de un reglado expediente administrativo'.

En definitiva, podrán combatirse los argumentos de la sentencia, y mostrar disconformidad con la valoración probatoria, y la interpretación de las normas en juego, pero no cabe acoger la ausencia de motivación que se invoca.

TERCERO.- SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN ADMINSITRATIVA.

Directamente vinculada a la falta de motivación de la sentencia, alega el recurrente el mismo defecto del acto administrativo recurrido. Ahora bien, no puede obviarse que nos encontramos en la segunda instancia, que tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, pero sin que sea dado ni reproducir literalmente la misma argumentación de la instancia, sin contener una crítica razonada a los argumentos de la Sentencia apelada, ni introducir motivos de impugnación nuevos, no alegados en la instancia. Así, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: ' TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Si se analiza el escrito de recurso, no se contenía en él, como motivo de nulidad de la resolución recurrida, la ausencia de motivación. En él se expone la normativa urbanística que contiene el PGOU de Gijón de 2002, en cuanto al suelo no urbanizable, y condiciones generales de edificación en el área rural. Y conforme a los preceptos que razona combate los argumentos de la Resolución impugnada, que provienen de los informes técnicos previos, que el propio escrito de demanda reproduce en el Hecho Sexto. Por ende, no puede pretender introducir en esta alzada un motivo de nulidad de la Resolución recurrida que no fue objeto de invocación, y por ello se privó su estudio, en la primera instancia.

En todo caso, no se oculta que la exigencia de motivación de los actos administrativos que regula el art. 35 de la LPACAP se concreta a la suficiente para dar una respuesta plena del proceso lógico y jurídico del acto en cuestión, permitiendo al administrado conocer las razones y argumentos que permitan articular sus instrumentos de defensa. De hecho, la ausencia o deficiencia de fundamentación es un vicio de nulidad encuadrable en el art. 48.2 de la LRJPAC, siempre que genere indefensión. Como señala la doctrina, la motivación cumple tres finalidades: 1ª persuadir al destinatario del acto y prevenir eventuales impugnaciones; 2ª determinar con mayor certeza y exactitud el conocimiento de la voluntad manifestada; y 3ª constituye un medio para realizar el control jurisdiccional de los actos administrativos. Lo que si puede afirmarse es que no es precisa una motivación extensa, y la brevedad en los términos y la concisión expresiva, como señala la STS de 12 de diciembre de 1.990 ,no puede confundirse con su falta de motivación. Se trata pues de concluir del contenido de la resolución el criterio lógico-deductivo seguido por la Administración y el fundamento jurídico que lo soporta. Y esta motivación puede ser referencial, derivada del contexto de las actuaciones, o de los informes técnicos precedentes y demás datos de motivación «in alliunde». Y en el caso que nos ocupa, el propio contenido del escrito de demanda, y de apelación pone de manifiesto que el actor, aquí apelante, ha tenido prefecto conocimiento d ellos motivos en los que la Administración sustento su decisión, permitiendo articular su defensa con plenas garantías.

CUARTO.- ART. 107 TROTU Y NNUU PGOU DE GIJÓN 2002.

Entrando en la cuestión de fondo que plantea la apelación, en realidad se concreta a la aplicación del régimen que sobre la declaración de 'fuera de ordenación' regula el art. 107 del TRTU, en relación con las Normas urbanísticas del PGOU de Gijón de 2002.

El primero de los preceptos establece: ' 1. Las construcciones e instalaciones erigidas con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que resultaren disconformes con el mismo se considerarán fuera de ordenación, sin necesidad de que el planeamiento lo declare así expresamente.

Necesariamente el planeamiento urbanístico protector de los Bienes de Interés Cultural declarará fuera de ordenación las construcciones e instalaciones erigidas con anterioridad a su aprobación definitiva que resulten disconformes con el régimen de protección exigido por su normativa sectorial, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley del Principado de Asturias 1/2001, de 6 de marzo , de Patrimonio Cultural.

2. En las construcciones e instalaciones fuera de ordenación no podrán realizarse obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble. El planeamiento podrá disponer que este régimen se aplique únicamente a los edificios calificados expresamente como fuera de ordenación.

3. En casos excepcionales, podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar desde la fecha en que se pretendiese realizarlas.

4. También se considerarán como fuera de ordenación las construcciones e instalaciones disconformes con el planeamiento respecto de los cuales la Administración no pueda adoptar, por haber transcurrido los plazos legales, ninguna medida de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística. En este caso se aplicará, sin excepción alguna, la prohibición de realizar cualquier obra de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento del valor de expropiación.

5. En todo caso, las disposiciones transitorias del nuevo planeamiento han de contener las previsiones oportunas para resolver todas las cuestiones que las determinaciones urbanísticas planteen en relación con las preexistentes, y de acuerdo con este artículo'.

En aplicación de lo referido en este último apartado, dentro de las normas urbanísticas del PGOU de Gijón de 2002, se encuentran la 'NORMATIVA SUELO NO URBANIZABLE NORMATIVA DEL SUELO RURAL', y dentro de esta, en el Capítulo 3, apartado 4º se recogen las normas sobre edificaciones fuera de ordenación. Y en concreto se establece: ' En todo el ámbito de aplicación de las presentes normas y para los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a su promulgación, la calificación de fuera de ordenación se aplica únicamente para los casos en que la existencia de las edificaciones suponga un obstáculo de cierta importancia para la ejecución de este planeamiento.

Fuera de estas circunstancias no se considerará como disconformidad con el Plan, a los efectos de la aplicación del artículo 60 LS 76, la simple falta de ajuste a las determinaciones que estas normas establecen para las obras de nueva planta.

Las circunstancias que positivamente motivan la calificación de fuera de ordenación para los edificios son las siguientes:

-Afectación por instalaciones de interés público.

-Afectación por apertura de nuevo trazado vial, incompatible con la edificación de que se trate.

En el aspecto concreto de usos, la calificación como fuera de ordenación puede ser de carácter general o particularizada a unas instalaciones concretas.

En el primer caso, debe diferenciarse el hecho que un uso no pueda autorizarse para instalaciones nuevas y el que el mismo quede fuera de ordenación, esta última declaración tiene que ser expresa, y no basta, por lo tanto, que un uso no se encuentre entre los permitidos en instalaciones nuevas para que queden fuera de ordenación las instalaciones existentes en este tipo.

Se formula declaración expresa de fuera de ordenación para los siguientes usos o edificaciones que los albergan:

-Cementerios de vehículos visibles desde las carreteras principales, o situados en terrenos de especial protección, o de especial relevancia paisajística.

-Vertederos clandestinos, o situados en zonas de especial impacto paisajístico o ecológico.

-Viviendas de carácter precario, cualquiera que sea su origen, que no cumplan los mínimos constructivos estéticos o de habitabilidad señalados en estas normas'.

En el Capítulo 5 se recogen las Condiciones generales de edificación en el área rural, dentro de él el apartado 2.- Normativa de disposición de los edificios, establece: ' 2.2.- Retranqueos y distancias.

Se denomina retranqueo a la separación entre una edificación o límite de una actividad y cualquier lindero de la finca o terreno que dé frente a una vía o sea medianera con otra finca.

Esta distancia se medirá perpendicularmente a todos los puntos de frente o medianería y debe entenderse computada desde el punto más exterior de la edificación o límite de la actividad.

Las distancias entre edificación para esta normativa serán siempre medidas sobre la pendiente natural del terreno.

Las distancias máximas y mínimas a camino o vía pública y a lindero, figuran en los capítulos y epígrafes referidos a la regulación de la vivienda propiamente dicha, condiciones generales de las infraestructuras y condiciones de cada categoría de suelo.

En todo caso, cualquier nueva edificación guardará un retranqueo mínimo de 3,00 m. a los linderos de la parcela, si un preexistente adosamiento no justifica otra posición. Asimismo, existirá un retranqueo máximo de 35 m. a caminos públicos del actual PGOU'.

Y el art. 60 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, señala: ' Uno. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación.

Dos. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.

Tres. Sin embargo, en casos excepcionales podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar de la fecha en que se pretendiese realizarlas'.

En definitiva, aun cuando en aplicación del art. 28.4 del Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana ('4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la obra se regirá por el siguiente procedimiento:

a) Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.

b) Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expidan, la práctica de dicha notificación.

c) Cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida la información a que se refiere la letra anterior, estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario.

La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de la referida nota marginal dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados'), la Registradora de la Propiedad comunicase al Ayuntamiento de Gijón la inscripción practicada, a efectos de determinar la situación urbanística de la edificación, lo que tenía que plantearse la Administración, en aplicación de su propia normativa urbanística, era si realmente estaba la edificación en el supuesto del apartado 4º del art. 107, o tratándose de una edificación ya existente, era aplicable el apartado 1º y 5º en relación con esas Normas del PGOU.

Y en esta tesitura, la administración aplica el apartado 4º como si de una edificación que se hubiera ejecutado contra las previsiones del planeamiento, y respecto de la que hubiera transcurrido el plazo para ejercer la restauración de la legalidad, se tratase. Por ende, es preciso analizar seguidamente la actividad probatoria que obra en autos, y en el E.A. para concluir si tal conclusión es correcta.

QUINTO.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DIFERENCIACIÓN DE EDIFICACIONES.

Planteada por el recurrente una crítica a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, sabido es que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ).

Bajo estos parámetros debemos analizar la valoración probatoria realzada en la instancia. En la Sentencia apelada se contiene un apartado de valoración que se concreta en dos aspectos, la excepción a la norma general de retranqueo de tres metros, y a la existencia de una obra nueva sin licencia. En cuanto a la primera cuestión, señala: ' Analizada dicha cuestión al amparo de la normativa invocada por la representación demandada (Capitulo 4 del PGO. BOPA 16-11- 02), hay que considerar que no concurre en el caso enjuiciado un adosamiento efectivo con una 'edificación situada al otro lado'. Situación esta, que jurídicamente no es asimilable al invocado 'pacto de adosamiento' que, conforme al 'principio de autonomía de la voluntad', hubieran formalizado el recurrente con su colindante. En dicho pacto (8 de julio de 2019) se consiente el mantenimiento de las construcciones ya existentes ubicadas a menor distancia que el retranqueo a linderos recogido en las vigentes Normas subsidiarias. Pues bien, dicho objeto 'estipulado', no es coincidente con el supuesto previsto en la norma ('adosamiento efectivo con edificación situada al otro lado'). Circunstancia que, excepto de la eventual eficacia 'inter partes' en un contexto estrictamente jurídico-privado, no tiene acomodo en la norma urbanística de aplicación'.

Y respecto de la segunda. Razona: ' que no consta anterior expediente advo. en el que v.g. se hubiera concedido licencia. La Admón. niega tal existencia ('hecho negativo'). Le correspondería a la parte actora la carga de la prueba. Pues bien, el esfuerzo probatorio realizado por su representación, no es suficiente para acreditar la existencia de procedimientos administrativos (que son sustancialmente escritos), en los que el administrado puede fácilmente obtener resguardos y copias de su tramitación. La prueba testifical difícilmente puede constatar o adverar las vicisitudes de la tramitación de un reglado expediente administrativo'.

Si bien, ningún reproche cabe hacer sobre la valoración del pacto de colindancia, y sus efectos en el ámbito privado de las partes, que en ningún caso puede trascender a normativa urbanística de orden público, la cuestión a analizar se debe centrar, como se destacaba en el fundamento precedente, en determinar si nos encontramos ante una obra nueva, o ante una obra realizada con anterioridad al PGOU de 2002, y cuál sería la situación derivada de ello, en la aplicación del art. 107; y en su caso, si puede diferenciarse las dos partes de la edificación descrita registralmente.

Pues bien, en este orden de cosas, debemos acoger lo que razona el apelante. En la Certificación de obra nueva, emitida por el Arquitecto D. Geronimo, que fue instrumento para la escritura pública que contenía la declaración de obra, que posteriormente accedió al Registro de la Propiedad nº 1 de Gijón, se especifica por el Técnico que la vivienda se encuentra totalmente terminada y en uso, y por la tipología constructiva, materiales utilizados, y desgaste lógico del uso, las obras pueden fecharse en la década de los 80. Pero, es más, el informe de los Técnicos Municipales, de 19 de febrero de 2019 señala que, en la parcela en cuestión, de 2626 m2, según Catastro, existe una construcción principal dedicada a vivienda unifamiliar con una construcción auxiliar adosada, figurando como como año de construcción en la ficha catastral 1975, y se adjuntan fotografías en las que se aprecia la edificación principal y la auxiliar adosada. Efectivamente, por el actor se aporta la ficha catastral donde se refleja una edificación de una superficie de 191 m2 construidos en 1975, con las mismas características edificatorias que la actual edificación destinada a vivienda. Si estos elementos probatorios se analizan a la luz de las inscripciones registrales, 1ª a 3ª, aparece con claridad que la edificación principal estaba construida muchos años antes de aprobarse y entrar en vigor el PGOU de 2002. Y de la testifical realizada, especialmente la declaración del anterior titular de la finca del recurrente, D. Lorenzo, se deriva que las obras realizadas a principios de los años ochenta se concretó en mejoras en el interior de la edificación principal, y la construcción de la auxiliar adosada.

Por otro lado, el propio informe técnico municipal afirma de la compatibilidad de la edificación principal en cuanto a altura y volumen. De forma que el único reproche que se efectúa es el referente al retranqueo respecto de los linderos. Sin embargo, podemos concluir que la edificación de vivienda estaba construida desde antes de 1980, con la configuración morfología que presenta en la actualidad, sin que conste que, en el momento de su construcción, vulnerase las normas urbanísticas vigentes en relación a su ubicación en la parcela. Y siendo ello así, habrá que estar la normativa específica que recoge el PGOU de 2002 en relación a las edificaciones preexistente, en el ámbito de Núcleo Rural.

Estas normas, que han sido trascritas más arriba, limitan la declaración de 'fuera de ordenación' únicamente para los casos en que la existencia de las edificaciones suponga un obstáculo de cierta importancia para la ejecución de este planeamiento.

Fuera de estas circunstancias no se considerará como disconformidad con el Plan, a los efectos de la aplicación del artículo 60 LS 76, la simple falta de ajuste a las determinaciones que estas normas establecen para las obras de nueva planta.

En el caso que nos ocupa, ni se menciona, ni prueba, que se de esa situación, es decir, que la ausencia de los tres metros de retranqueo a lindero que establece la normativa del PGOU, comprometa la ejecución del planeamiento, afectando a previsiones de viales, o cualquier otro elemento de interés público, ni que concurra algunos de los supuestos específicamente citados como fuera de ordenación, sin perjuicio de lo que afecta a la edificación anexa destinada a garaje, que no es objeto de debate por el recurrente.

Por ello, además de constar el acuerdo entre colindantes, que podría resultar inocuo si no se diera el supuesto de las normas del PGOU, lo cierto es que no aparece justificada la declaración de 'fuera de ordenación' de la edificación principal, destinada a vivienda, conforme a las normas urbanísticas del PGOU que se aplica, por remisión del art. 107.5, siendo esta edificación perfectamente individualizable de la de garaje.

En definitiva, atendiendo a lo razonado procede la estimación del recurso, y la revocación de instancia, en los términos solicitados por el apelante. Así, la Administración demandada deberá emitir una nueva Resolución de la que se excluya la declaración como fuera de ordenación, de la edificación del recurrente, ubicada en la parcela de referencia, dedicada a vivienda, manteniendo con tal calificación, la destinada a garaje.

SEXTO.- COSTAS.

No obstante la estimación del recurso, dadas las dudas interpretativas que surgen en los presentes autos, no procede hacer imposición en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: estimar el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ramón, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 25 de septiembre de 2020, dictada en los autos de P.O. 167/19, por la que se desestima el recurso interpuesto por el aquí apelante, frente a la Resolución del Ayuntamiento de Gijón de 27 de febrero de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 7 de noviembre de 2018 (Expediente 1014D/2018) , por la que se declara 'Fuera de Ordenación' el inmueble del recurrente ubicado en la finca inscrita como nº NUM000 en el Registro de la Propiedad nº 1 de Gijón.

En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la indicada representación procesal, declarando la nulidad de la resolución impugnada, en cuanto declara fuera de ordenación la parte de la edificación descrita en la inscripción registral nº 4, destinada a vivienda. Se condena al Ayuntamiento de Gijón a que dicte nueva resolución en la que no se determine esa condición de 'fuera de ordenación' respecto de esa parte de esa edificación, destinada a vivienda, con la comunicación registral oportuna.

Ello sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.