Sentencia Administrativo Nº 1380/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 395/2012 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2012/0003117

ROLLO DE APELACION Nº 395/2.012

SENTENCIA Nº 1380

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a seis de noviembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 395 de 2.012dimanante del procedimiento ordinario número 160 de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Artemio representado por la Procuradora Doña Marta Dolores Martínez Tripiana y asistido por el Letrado Don Roberto Alonso Martín contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial Don Gerardo Centeno García Rodrigo.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 2 de Junio de 2011, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de Madrid en el procedimiento ordinario número 160 de 2009 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que debo desestimar y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Artemio contra la resolución de la Dirección General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid de 3-09-09 (resolución de notificación de 17-09-09) del Expediente NUM000 , por la que se ordena al recurrente, titular de la chabola n° NUM001 del Poblado Marginal de la Cañada Real DIRECCION000 , que proceda al desalojo y demolición de la chabola, con apercibimiento de que en caso de incumplimiento se instará la ejecución subsidiaria de demolición en la construcción de nueva planta y vallado en suelo no urbanizable de protección de vías pecuarias, confirmándola al entender que se ajusta a Derecho.-Sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas. -Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que la presente resolución no es firme y cabe contra ella recurso ordinario de apelación Expídanse por la Sra. Secretaria Judicial las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución custodiándose el original en el legajo especial de sentencias que en este Juzgado se custodia conforme lo establecido en el artículo 256 de la LOPJ , y procédase tras ello a la devolución del Expediente a la Administración recurrida. Así por ésta mi sentencia, (o pronuncio, mando y firmo..»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 14 de septiembre de 2.011 por la Procuradora Doña Marta Dolores Martínez Tripiana en representación de Artemio interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera por interpuesto Recurso de Apelación contra la Sentencia de fecha dos de junio del presente año en curso y contra el Auto de aclaración de fecha 18 de julio del mismo año y en su momento cumplidos los trámites legales, se eleven los autos y e! correspondiente expediente administrativo a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con emplazamiento de las partes y con estimación del presente Recurso de Apelación dicte sentencia revocando la sentencia recurrida, por la que se declare la nulidad de los actos recurridos por los motivos esgrimidos en el cuerpo de este escrito dejándolos sin efecto y se estime la incongruencia por omisión de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 3 de octubre de 2.011 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por el Letrado Consistorial Don Hugo en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 14 de noviembre de 2.011 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de día 2 de Junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de Madrid en el procedimiento ordinario número 160 de 2009 y confirme la resolución recurrida. su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.-Por resolución de 16 de noviembre de 2011 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 31 de Octubre de 2013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Respecto de la solicitud de trámite de conclusiones el número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

SEGUNDO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

TERCERO.-El recurrente alega la existencia de incongruencia en la Sentencia de instancia. Como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004 ), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 ), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ). En el caso presente la sentencia de instancia no da respuesta a las cuestiones planteadas como la apertura de diversos expedientes sobre los mismos hechos a distintas personas, la falta de competencia del Ayuntamiento de Madrid para la demolición en el caso de que la construcción se encontrara en una vía pecuaria, la anulación del desarrollo urbanístico UZP 2.03 'los ahijones' y la existencia de desviación de poder , la nulidad por falta de competencia de la personas que han dictado las resoluciones acontecidas, la caducidad del expediente, y fundamentalmente la vulneración del principio de defensa. Procede estimar el recurso de apelación al entender que existe incongruencia en la sentencia de instancia y estableciendo el apartado 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

CUARTO.- El acto objeto de recurso contencioso-administrativo está constituida por la resolución de 23 de Junio de 2009 del Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid que acordó iniciar en ejecución sustitutoria las obras de demolición de construcción de nueva planta y vallado en suelo no urbanizable de protección de vías pecuarias en la Cañada Real NUM001 parcela NUM002 acordadas por Decreto de 26 de enero de 2007 El acto objeto del recuso es un acto de ejecución y frente al mismo no pueden utilizarse los motivos que en su caso procedían frente al acto administrativo que se pretende ejecutar. Respecto este tipo de actos el Tribunal incluso se ha planteado si concurría la causa de inadmisibilidad del artículo 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 28 de la citada Ley que establece que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma . Pudiera pensarse que el decreto recurrido se dictó en ejecución de otro anterior, firme por haber sido consentido, El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente que acuerda la demolición de las obras abusivamente construida. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria. En consecuencia como quiera que al menos formalmente los actos no son equivalentes no puede aplicarse el apartado a) del artículo 40 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo que no puede sin embargo significar que mediante la interposición de este recurso pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes y consentidos. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y no a la propia demolición, Por ello las alegaciones del recurrente que formula en la demanda referidas a la apertura de diversos expedientes sobre los mismos hechos a distintas personas, la falta de competencia del Ayuntamiento de Madrid para la demolición en el caso de que la construcción se encontrara en una vía pecuaria, la anulación del desarrollo urbanístico UZP 2.03 'los ahijones' y la existencia de desviación de poder , la nulidad por falta de competencia de las personas que han dictado las resoluciones acontecidas, la caducidad del expediente, no tiene cabida, tan sólo han de analizarse las referidas a la existencia de indefensión y la infracción del principio de audiencia en lo referido a la irregularidad de las notificaciones si bien las únicas trascendentes son las referidas al Decreto de 26 de enero de 2007 del Director General de Ejecución Urbanística del Ayuntamiento de Madrid que ordenó la demolición la resolución de 23 de Junio de 2009 del Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid que acordó iniciar en ejecución sustitutoria las obras de demolición de construcción de nueva planta y vallado en suelo no urbanizable de protección de vías pecuarias en la Cañada Real NUM001 parcela NUM002 se notificaron o no correctamente. Tanto el acuerdo de inicio de la ejecución sustitutoria es inmune a la alegación de la caducidad de la acción para la restauración de la legalidad urbanística por el transcurso de cuatro años. También todas aquellas que hacen referencia al carácter del suelo, o la consideración de bien de dominio público de la vía pecuaria cuya protección le correspondería a la Comunidad Autónoma de Madrid y no al Ayuntamiento de Madrid, más aún cuando esto no es así puesto que si bien a la Comunidad Autónoma de Madrid le corresponde el ejercicio de las acciones tendentes a la recuperación del dominio público las potestades urbanísticas en materia de restauración del orden jurídico le corresponde al Ayuntamiento y solo subsidiariamente y por subrogación a la Comunidad Autónoma de Madrid: tampoco puede analizarse la competencia de los órganos del Ayuntamiento de Madrid para acordar la demolición Tampoco son de recibo las alegaciones que pretende identificar la orden de demolición con una sanción y por ende la omisión de las garantías de las que el ciudadano cuenta cuando frente a él se tramita un expediente sancionador puesto que como .no se trata de un procedimiento sancionador sino de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, (en nuestra comunidad autónoma los artículos 193 , 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ) en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística ); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que 'deberá' imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen el habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1.984 y 7 de Febrero de 1.990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , habida cuenta de lo que dispone el artículo 105, c) del mismo Texto Fundamental (garantizando 'cuando proceda', la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de Octubre de 1.988 y 7 de Febrero de 1.990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia y mucho menos alegar una supuesta infracción del principio 'non bis in idem' pues no nos encontramos ante un procedimiento sancionador sino de restauración de la legalidad.

QUINTO.-La notificación de la resolución de 23 de Junio de 2009 del Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid que acordó iniciar en ejecución sustitutoria las obras de demolición de construcción de nueva planta y vallado en suelo no urbanizable de protección de vías pecuarias en la Cañada Real NUM001 parcela NUM002 se realizó mediante edicto publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 13 de julio de 2007. Como tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia ( Sentencia de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1996 ) 'todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación entre el órgano decisor y las partes contendientes (sean notificaciones, emplazamientos, requerimientos, etc.) no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha materializado aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido, o no, la misma en determinadas circunstancias. La entrega de una copia o traslado, la firma del receptor, su identidad, o la publicación de unos Edictos, etc., no son más que signos materiales externos que, de alguna manera, revelan o presuponen una toma de conocimiento que, al ser consustancial al derecho de defensa, ha de verse rodeada de las máximas garantías. De ahí que, tales exigencias se lleven hasta el límite de lo que la eficacia y los intereses de terceros permiten y en la jurisprudencia de los Tribunales se extreme el formalismo de estos actos, en contra de las corrientes antiformalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimientoSon los artículos 58 , 59 y 60 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el marco de referencia que determina la forma en la que han de practicarse las notificaciones y publicaciones y los preceptos que expresan los requisitos que determinan la eficacia de lo actuado, requisitos que persiguen un objetivo muy específico que no es otro que la necesidad de evitar la indefensión del administrado. Estos requisitos deben ser extremados cuando se refieren a los mecanismos que sustituyen al de la entrega material, como es el caso presente.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 59 apartado 4º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domicilio y en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó. Admitida la viabilidad de la notificación mediante edictos, si concurren los requisitos que la Ley establece para realizarlos, este mecanismo establece una ficción de conocimiento por parte del destinatario del acto de comunicación, sea este una simple notificación o un requerimiento. Ahora bien como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 78/2008, de 7 de julio de 2008 desde la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 9/1981, de 31 de marzo , Fundamento Jurídico nº 6, hemos venido afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el artículo24 de la Constitución , 'garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales' (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional de 19/2004, de 23 de febrero, Fundamento Jurídico nº 2 ; 128/2005, de 23 de mayo, Fundamento Jurídico nº 2 ; 111/2006, de 5 de abril, Fundamento Jurídico nº 5 ; ó 113/2006, de 5 de abril , Fundamento Jurídico nº 6). De este enunciado se desprende la preeminencia del emplazamiento personal -en sus diversas formas- frente al realizado por edictos, de tal modo que esta segunda forma de comunicación, si bien válida constitucionalmente, se concibe en todo caso como un remedio último al que sólo debe acudirse una vez efectuado 'no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación' ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 210/2007, de 24 de septiembre , Fundamento Jurídico nº 2; similarmente entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional de 151/1988, de 15 de julio, Fundamento Jurídico nº 2 ; 19/2004, de 23 de febrero, Fundamentos Jurídicos nº 2 y 4; 106/2006, de 20 de abril, Fundamento Jurídico nº 2 ; 126/2006, de 24 de abril, Fundamento Jurídico nº 3 ; 162/2007, de 2 de julio, Fundamento Jurídico nº 2 ; y 2/2008, de 14 de enero , Fundamento Jurídico nº 2). Sin perjuicio de la responsabilidad que compete a las partes personadas en el procedimiento de colaborar con la Justicia también en este ámbito de constitución adecuada de la relación jurídica procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 82/2000, de 27 de marzo, Fundamento Jurídico nº 5 ; y 113/2001, de 7 de mayo , Fundamento Jurídico nº 5), corresponde también al órgano judicial la salvaguarda de la garantía de comunicación personal en el emplazamiento y el empleo del edicto como mecanismo último y subsidiario. A esos efectos ha de desplegar un específico deber de vigilancia, el cual reviste mayor intensidad cuando, como aquí se trata, 'el fin del acto de comunicación sea justamente poner en conocimiento de su destinatario que contra él se han iniciado ciertas actuaciones judiciales que en aquellos otros en los que la comunicación versa sobre los distintos actos procesales que se siguen en la causa en la que ya es parte y está debidamente representado y asistido técnicamente' ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 113/2001, de 7 de mayo , Fundamento Jurídico nº 5; en el mismo sentido, STC 126/2006, de 24 de abril , Fundamento Jurídico nº 3). Para el cumplimiento de ese deber, el Tribunal no puede limitarse a un 'seguimiento mecánico... de la indicación de la parte actora' ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 138/2003, de 14 de julio , Fundamento Jurídico nº 3; en términos parecidos, STC 49/1997, de 11 de marzo , Fundamento Jurídico nº 3) sino que debe agotar las posibilidades, por los medios que racionalmente se le ofrezcan, sin que tenga tampoco que efectuar una investigación desmedida. Ante todo, debe agotar los medios de localización que quepa deducir del contenido de las actuaciones del proceso de que se trate ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 162/2007, de 2 de julio, Fundamentos Jurídicos nº 2 y 3; 212/2007, de 8 de octubre , Fundamento Jurídico nº 3). Pero en todo caso también, aquél habrá de dirigirse a aquellos organismos oficiales y registros públicos que por su naturaleza sea previsible que dispongan de datos efectivos para la localización de la parte. Exigencia esta última que este Tribunal Constitucional hizo ya efectiva a propósito de procesos civiles sustanciados con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil 1881, en la que no se preveía nada en tal sentido (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional de 100/1997, de 20 de mayo, Fundamento Jurídico nº 3 ; 158/2001, de 2 de julio, Fundamento Jurídico nº 3 ; 304/2006, de 23 de octubre , Fundamento Jurídico nº 3) y ha seguido proclamándolo también en relación con los arts. 155 y 156 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil 2000 , donde se especifican algunas de esas fuentes de búsqueda para alcanzar el emplazamiento personal de la parte ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 138/2003, de 14 de julio, Fundamento Jurídico nº 3 ; 223/2007, de 22 de octubre, Fundamento Jurídico nº 3 ; y 231/2007, de 5 de noviembre , Fundamento Jurídico nº 3).

SÉPTIMO.- En el caso presente la notificación de la resolución por la que se ordenaba la demolición resulta inválida ya que los previos intentos de notificación no se ajustan a las prevenciones establecidas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En efecto la única noticia de los intentos de dichas notificaciones se encuentran en el folio 41 del expediente administrativo en el que se indica que se devuelven sin cumplimentar las siguientes notificaciones (...) NUM000 Artemio (ausente tras varias visitas) sin indicar la identidad del notificador, el numero de vistas realizadas y la fecha y la hora de las mismas

OCTAVO.-El artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establece que Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente , junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.Sobre la trascendencia del aludido requisito (repetir el intento de notificación en una hora distinta) se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 al interpretar y aplicar el art. 59.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, precepto que, en lo que aquí interesa, es similar al artículo 42 del Real Decreto 1829/1999 , doctrina que es recogida por Sentencia de la Sección 5ª de este Sala de lo Contencioso- Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de octubre de 2008 . Afirma dicha sentencia que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el artículo 59.2 de la Ley 30/1992 establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se notificarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude a la notificación edictal, mecanismo este último que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente, encontrándose entre los requisitos de tales notificaciones. En ese sentido, la reseñada sentencia del Tribunal Supremo proclama que la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La Ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se haga cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en 'hora distinta' a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación. En consecuencia, siguiendo la doctrina que se acaba de exponer , la realización del segundo intento de notificación en hora distinta es una garantía para el administrado y su inobservancia vicia el procedimiento de notificación e impide acudir a la notificación edictal, como aquí acontece. Al ser invalida la notificación no es preciso entrar a conocer el resto de las alegaciones formuladas por las partes, que sólo tendrán virtualidad una vez notificada en forma la orden de demolición de 26 de enero de 2007 Ha de estimarse por tanto el recurso de apelación con base en la alegación del recurrente de falta de notificación e indefensión. Y ello supone estimar el recurso contencioso- administrativo toda vez que no puede procederse a iniciar las obras en ejecución sustitutoria de una demolición, cuando la resolución que acuerda la demolición carece de eficacia al no haber sido notificada,

NOVENO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Doña Marta Dolores Martínez Tripiana en representación de Artemio y revocamos la Sentencia dictada el día 2 de Junio de 2011, por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de Madrid en el procedimiento ordinario número 160 de 2009 y en estimando el recurso contencioso-administrativo la resolución de 23 de Junio de 2009 del Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid que acordó iniciar en ejecución sustitutoria las obras de demolición de construcción de nueva planta y vallado en suelo no urbanizable de protección de vías pecuarias en la Cañada Real NUM001 parcela NUM002 acordadas por Decreto de 26 de enero de 2007 sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento, y ejecución, en su caso, de la presente resolución y devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber