Sentencia Administrativo Nº 139/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 254/2011 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2011/0168546

Recurso nº 254/2.011

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: D. Isaac (funcionario del CNP)

Demandado: Ministerio del Interior (Abogado del Estado)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

_______________ __

SENTENCIA NÚM. 139 .

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a veintisiete de Febrero del año dos mil trece.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 254/11 formulado por D. Isaac en su propio nombre y representación, contra Resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 10 de Enero de 2.011 sobre denegación de percepción de diferencias retributivas complementarias y consolidación de nivel de complemento de destino; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DEL INTERIOR representado por Abogado del Estado. La cuantía del recurso resulta determinable por importe inferior a 600.000 €.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de Febrero de 2.013.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por D. Isaac , en su condición de Oficial del Cuerpo Nacional de Policía, contra la Resolución de 10.1.11 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil que desestimó su solicitud relativa, de un lado a la percepción de las diferencias de retribuciones complementarias entre las percibidas por el puesto asignado de 'Jefe de Equipo Operativo' en la Comisaría Local de Alcorcón de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, y las correspondientes al puesto de 'Jefe de ODAC' que manifiesta haber desempeñado desde el 16.6.08 hasta la fecha de la presentación de su solicitud, y de otro lado a la consolidación del nivel de complemento de destino 22 por el desempeño continuado de ese puesto de trabajo durante más de dos años consecutivos, reiterando tales pretensiones en su demanda por los argumentos que se dan ahora por reproducidos.

Las razones sustanciales de la resolución impugnada son:

'(...) Examinado el expediente personal del interesado, se ha podido comprobar que el mismo, durante el periodo temporal objeto de su reclamación, estaba adscrito al puesto de trabajo de 'Jefe de Equipo Operativo' en la Comisaría Local de Alcorcón, incluido entre los relacionados para la citada Comisaría en el Catálogo de Puestos de Trabajo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado adscritos a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en el ámbito del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Resolución de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones de 19 de diciembre de 2007, percibiendo durante todo el periodo referido las retribuciones complementarias inherentes a dicho puesto, que son las que en derecho le correspondían, es decir, el complemento de destino, el componente singular del complemento específico, así como la cuantía fijada en concepto de productividad por el área de actividad en la que desempeña su labor policial, el componente general del complemento específico de acuerdo con la categoría profesional que ostenta, Oficial de Policía, motivo por el cual su pretensión ha de ser ineludiblemente desestimada'.

SEGUNDO .- El Real Decreto 311/1.988 de 30 de Marzo, sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, actualmente sustituido por el Real Decreto 950/2.005 de 29 de Julio que sido a su vez objeto de posteriores modificaciones, estableció un nuevo marco retributivo homologado al sistema general que rige la Función Pública, distinguiendo entre las retribuciones básicas a las que se refiere el art. 3 , y las complementarias previstas en el art. 4, que incluyen el complemento de destino (con el importe que tengan asignados los puestos de trabajo o correspondan por grado personal), el complemento específico (integrado por un componente general, que se fija para cada empleo y categoría, y un componente singular destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo), el complemento de productividad (que retribuye el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo que redunden en mejorar el resultado de los mismos), y, por último, las gratificaciones por servicios extraordinarios (que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo). Tales conceptos retributivos se mantienen en el posterior Real Decreto 950/2.005.

De otro lado, las funciones atribuidas a las correspondientes Escalas del Cuerpo Nacional de Policía, creadas por la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se han desarrollado en el Real Decreto 1484/1.987, de 4 de Diciembre, sobre Normas Generales relativas a escalas, categorías, personal facultativo y técnico, uniformes, distintivos y armamento del Cuerpo Nacional de Policía. El artículo 5 del citado Real Decreto dispone que el CNP está formado por cuatro Escalas: Superior, Ejecutiva, Subinspección y Básica, señalando que: 'a) la Escala Superior comprende dos categorías, la de Comisario Principal y la de Comisario; b) la Escala Ejecutiva comprende dos categorías, la de Inspector-Jefe y la de Inspector; c) la Escala de Subinspección comprende la categoría de Subinspector; y d) la Escala Básica comprende dos categorías, la de Oficial de Policía y la de Policía'.

Por otra parte en el artículo 9 de dicho Real Decreto 1484/1.987 se prevé que 'Cuando por no existir funcionarios integrantes de la Escala correspondiente, las necesidades del servicio debidamente justificadas así lo exijan, el personal del Cuerpo Nacional de Policía podrá ser adscrito transitoriamente al desempeño de funciones propias de la Escala inmediatamente superior a la que pertenezcan. En dicho supuesto se percibirán las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo que se desempeñe. Los puestos correspondientes serán ofertados para su provisión normal y definitiva, en la primera convocatoria posterior que se realice, cesando la adscripción transitoria al proveerse los indicados puestos'. Es de reseñar que la ya lejana Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 1.999 advirtió que el artículo 9 del Real Decreto 1484/1.987 no infringe el principio de legalidad, por referirse la norma reglamentaria a una ordenación complementaria que ha de aplicarse cuando las necesidades del servicio, debidamente justificadas, lo exijan, por no existir funcionarios integrantes de la Escala correspondiente.

Resulta así procedente el derecho de un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía a percibir retribuciones correspondientes al desempeño de funciones propias de un puesto de trabajo que, en principio, debe ejercer un miembro de Escala superior.

Por lo expuesto, como punto de partida cabe reconocer al funcionario que ejerce plenamente las funciones de determinado puesto de trabajo, el derecho a percibir las retribuciones complementarias correspondientes al mismo, teniendo declarado reiteradamente esta Sala que la vinculación de los complementos retributivos a los puestos de trabajo es innegable por su propia naturaleza y, por tanto, basta el desempeño de los puestos para que nazca el derecho a devengar aquellas retribuciones, siempre que se trate de puestos de trabajo dotados con los complementos que se reclamen o, cuando menos, del ejercicio de funciones de idéntico contenido a las propias del puesto de que deriven esos complementos, y todo ello por aplicación del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley, proclamado en el artículo 14 de la Constitución . La conculcación de éste exige la previa demostración de que ante situaciones idénticas comparadas, la solución normativa es diferente sin la existencia de razones objetivas para el distinto tratamiento.

Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la apreciación de una violación del principio de igualdad exige constatar, en primer lugar, si los actos o las resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia tiene o no una fundamentación objetiva y razonable ( SsTC 253/1.988 de 20 de Diciembre , 261/1.988 de 22 de Diciembre y 90/1.989 de 11 de Mayo , entre otras). Pero para efectuar esta comprobación es indispensable que quien alega la infracción del principio de igualdad aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente solución ( SsTC 307/1.993 de 25 de Octubre , 80/1.994 de 14 de Marzo , 321/1.994 de 28 de Noviembre y 11/1.995 de 16 de Enero , entre otras), pues la identidad constituye el presupuesto ineludible para la aplicación de principio ( STC 212/1.993 de 28 de Junio ), incumbiendo a quien se queja de discriminación, no solo su alegación, sino también la prueba del término de comparación, por ser un hecho constitutivo de la pretensión ( STC 1/1.997 de 13 de Enero ), de manera que únicamente cuando se acredita el trato diferente, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito discriminatorio (por todas, SsTC 135/1.990 de 19 de Julio y 293/1.993 de 18 de Octubre ), de modo que, una vez acreditada la identidad de funciones y cometidos realizados por unos y otros funcionarios, la diferenciación de complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna ( SsTC 68/1.989 de 19 de Abril y 161/1.991 de 18 de Julio ).

Ahora bien, la equiparación retributiva que se pretenda exige ineludiblemente una completa y fehaciente prueba directa en orden a acreditar de modo preciso e inequívoco el efectivo desempeño de las funciones correspondientes al puesto de trabajo del que se reclama la percepción de determinado complemento retributivo asignado al mismo, o, en su caso, la absoluta coincidencia e identidad entre los respectivos cometidos funcionales y técnicos de los puestos de trabajo en comparación que objetivamente justifique la retribución reclamada.

Pues bien, el presente recurso contencioso debe ser estimado en cuanto a la pretensión retributiva sobre la base del resultado de la prueba practicada procesalmente a instancia del actor, habiéndose remitido a los autos una certificación del Comisario Jefe de la Comisaría Local de Alcorcón (Madrid) que manifiesta:

'El Oficial del Cuerpo Nacional de Policía D. Isaac , adscrito a esta Comisaría Local de Alcorcón, viene desempeñando las funciones de Jefe Acctal. de la Oficina de Denuncias de Atención al Ciudadano (O.D.A.C.), ininterrumpidamente, excepto periodos de vacaciones anuales, permisos extraordinarios de Semana Santa y Navidad, así como días libres por asuntos propios, desde el pasado 17/06/2008, como así consta en el Libro de Servicios de esta Comisaría Local de Alcorcón'.

Resulta así, que acreditado el efectivo y continuado desempeño por el recurrente del puesto de 'Jefe de ODAC' durante el periodo a que remite su demanda, procede estimar ésta reconociéndole el derecho a percibir las retribuciones complementarias correspondientes a tal puesto y por ese periodo de tiempo, que habrán de serle abonadas en las diferencias resultantes con tales complementos retributivos ya percibidos como 'Jefe de Equipo Operativo', devengando los importes adeudados el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa y hasta el momento de su efectivo abono.

TERCERO .- Por el contrario, no procede estimar la otra pretensión actora relativa a la consolidación del nivel de complemento de destino 22 por el desempeño continuado del puesto de trabajo de 'Jefe de ODAC' durante más de dos años consecutivos. Tal pretensión encubre la consolidación del grado personal correspondiente al nivel 22, y choca con los principios de mérito y capacidad para acceso a los distintos niveles y puestos de trabajo de la función pública que establece el artículo 103.3 de la Constitución , y ello por las razones que a continuación se exponen.

Según la disposición adicional primera del Real Decreto 311/1.988 de 30 de Marzo, sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (actualmente derogado y sustituido por Real Decreto 950/2.005 de 29 de Julio, que reproduce la misma disposición adicional primera ), 'el grado personal de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, que comenzará a adquirirse a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/1.986 de 13 de Marzo, se regirá por lo dispuesto en la Ley 30/1.984 de 2 de Agosto, y en las normas dictadas para su desarrollo, que tendrán asimismo carácter supletorio en los casos no previstos en el presente Real Decreto, sin perjuicio de que dicho personal pueda ser designado para puestos de trabajo superiores en más de dos niveles al de su grado personal, siempre que no exceda del nivel máximo del intervalo asignado a cada Grupo de Clasificación de acuerdo con la normativa vigente en cada momento para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984 de 2 de Agosto. Los funcionarios que de acuerdo con lo previsto en el párrafo anterior sean designados para un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que se posea, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al puesto desempeñado'.

De entrada es en los artículos 21 y 22 de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , donde se contiene el embrión de la regulación, en nuestro Derecho, de la promoción profesional y la promoción interna de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, siendo esta normativa la aplicable al supuesto de los presentes autos por remisión expresa a la misma de la transcrita disposición adicional primera del Real Decreto 311/1.988 , actual Real Decreto 950/2.005, siendo en el apartado 1.d) del citado artículo 21 , - en la redacción que del mismo efectúa la Ley 23/1.988 de 28 de Julio -, en el que se establece, con carácter general, que 'el grado personal se adquiere por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción ... los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles a que poseyesen, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al del puesto desempeñado', habiendo sido desarrollada esta previsión normativa, primero, por el artículo 25 del Real Decreto 28/1.990 de 15 de Enero , y, ulteriormente, por el actual artículo 70 del Real Decreto 364/1.995, de 10 de Marzo, del Reglamento General de Ingreso al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado, disponiendo en el número 2 del artículo 70 que 'Todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción, con excepción de lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo, cualquiera que fuera el sistema de provisión. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyesen, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al del puesto desempeñado, ni el intervalo de niveles correspondiente a su Cuerpo o Escala', y añadiendo el número 6 del citado precepto que 'Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel. Si el puesto obtenido con carácter definitivo fuera de nivel inferior al del desempeñado en comisión y superior al del grado consolidado, el tiempo de desempeño en esta situación se computará para la consolidación del grado correspondiente al nivel del puesto obtenido. No se computará el tiempo de desempeño en comisión de servicios cuando el puesto fuera de nivel inferior al correspondiente al grado en proceso de consolidación'.

Tanto uno como otro precepto, si bien más claramente el segundo de los citados y en concreto en su apartado 6, se encargan de precisar que para que el tiempo prestado en comisión de servicios sea computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado, deberá obtenerse con carácter definitivo dicho puesto de trabajo u otro de igual o superior nivel, previsión ésta que, así lo había puesto ya de manifiesto nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de Marzo de 1.995 , dimanaba de la propia esencia de la previsión contenida en el artículo 21.1.d) de la Ley 30/1.984 y que, según expresó el Alto Tribunal, excluía de su ámbito de aplicación los puestos de trabajo desempeñados a título meramente accidental - encargo de funciones -, provisional o con carácter temporal pues en estos casos no existe una adscripción dimanante de los procedimientos ordinarios de provisión de puestos de trabajo señalados en el artículo 20.1 de la tan citada Ley 30/1.984 y '... de lo contrario estas situaciones provisorias podrían servir para asignaciones de grados personales desvinculadas de la idoneidad para el puesto, y para demorar la provisión de éstos por los mecanismos del concurso que hagan efectivo el aludido principio de mérito y capacidad'.

En consecuencia, existe en nuestro Derecho la posibilidad de que los funcionarios consoliden el grado personal correspondiente al nivel asignado al puesto de trabajo al que hayan sido destinados, siempre que lo hayan desempeñado durante el tiempo establecido y cumplan los demás requisitos exigidos normativamente para la consolidación, en concreto, y en lo que afecta al caso hoy enjuiciado, la obtención definitiva a través de la oportuna convocatoria del puesto desempeñado, de otro puesto del mismo o superior nivel, pues el mero desempeño en comisión de servicios o con carácter provisional o temporal o incluso accidental - encargo de funciones -, por sí solos, no computan a aquel efecto.

En definitiva, el grado personal no es otra cosa que el nivel que el funcionario incorpora a su patrimonio administrativo por el hecho de desempeñar, durante cierto tiempo, un puesto de trabajo de determinado nivel, como así resulta de la regulación contenida en el art. 21 de la Ley 30/1.984 , siendo el segundo aspecto del grado personal el intervalo correspondiente al Cuerpo o Escala a que pertenece el funcionario. Pero la consolidación del grado personal por el desempeño de un puesto de trabajo requiere que el desempeño de un puesto de trabajo lo sea en virtud de nombramiento definitivo, conseguido en virtud de alguno de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo que regula el ordenamiento jurídico. El art. 21.1.d) de la Ley 30/1984 no puede interpretarse aisladamente, de tal modo que el desempeño de un puesto de trabajo en cualquier circunstancia sirva para consolidar el grado personal, sino que ha de interpretarse en el contexto de la regulación de la promoción profesional, a través de las relaciones de puestos de trabajo y la provisión de puestos de trabajo, pues precisamente la disposición transitoria séptima, en cuanto a los funcionarios que presten servicios en el momento de la entrada en vigor de la Ley 30/1.984 , dispone que 'comenzarán a adquirir el grado personal cumpliendo los requisitos establecidos en esta Ley, a partir de 1 de Enero de 1.985', y entre los requisitos establecidos en dicha Ley ha de entenderse la provisión de puestos de trabajo, que se regula en su art. 20, que son el concurso y la libre designación. La aplicación de estos principios al Cuerpo Nacional de Policía es evidente y, en tal sentido, ya en el Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo de la Dirección General de la Policía , aprobado por Real Decreto 997/1.989 de 28 de Julio, se establece que los puestos de trabajo se proveerán por los procedimientos de concurso general de méritos, concurso específico de méritos o libre designación, requiriéndose la previa publicación de la convocatoria.

Pretender que, por el desempeño accidental de un puesto de trabajo, se puede obtener un grado superior al que se ostenta, sería abrir una brecha en el conjunto normativo y posibilitar la promoción por sorpresa, sin observar el mérito y la capacidad, en confrontación entre todos los interesados. Por ello, el Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de Funcionarios Civiles de la Administración General, aprobado por Real Decreto 364/1.995 de 10 de Marzo, en el artículo 70.6 dispone que el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado, siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel, lo que está indicando que si no se obtiene puesto definitivo el tiempo prestado en comisión de servicios será tenido en cuenta a efectos de consolidación del grado personal correspondiente al nivel del puesto desde el que se produce la comisión, tal como disponía el artículo 8.5 del anterior Reglamento según Real Decreto 28/1.990 de 15 de Enero .

CUARTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO de D. Isaac , y anulando la resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, declaramos el derecho del recurrente a la percepción, por las diferencias resultantes con las que le han sido abonadas, de las retribuciones complementarias correspondientes al puesto de 'Jefe de ODAC' en la Comisaría Local de Alcorcón de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, por el periodo comprendido entre el 16 de Junio de 2.008 y la fecha de finalización del desempeño de tal puesto de trabajo, devengando las cantidades adeudadas resultantes el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa y hasta el momento de su efectivo abono, con desestimación de la otra pretensión actora, y sin pronunciamiento acerca de las costas procesales. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo