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Última revisión
13/05/2016
Sentencia Administrativo Nº 139/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 63/2014 de 23 de Marzo de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Marzo de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GANDARILLAS MARTOS, MIGUEL DE LOS SANTOS
Nº de sentencia: 139/2016
Núm. Cendoj: 28079230042016100098
Núm. Ecli: ES:AN:2016:1320
Núm. Roj: SAN 1320:2016
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintitres de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 63/2014 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad GDF SUEZ Trading, representada por la procuradora doña Mercedes Caro Bonilla contra la decisión de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 20 de diciembre de 2013.
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado representada por el abogado del Estado.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. sr. Don SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
En escrito de demanda comienza con una pormenorizada descripción y explicación de cómo se desarrolla y funciona el mercado de producción y la venta de energía eléctrica en general, para centrarse, en particular, en la operativa de las subastas CESUR. En los fundamentos de derecho podemos diferenciar dos partes: (i) la que combate la legalidad de la decisión, y (ii) la que cuantifica el daño que la medida ha provocado. En cuanto a la primera parte, sostiene que la potestad anulatoria de la subasta es una potestad reglada y tiene carácter excepcional. Las razones invocadas de no validar por que concurrían «circunstancias atípicas», no constituye razón legal que ampare la medida, ya que no están contemplados los concretos supuestos en los que esta decisión puede ser tomada; sobre todo, cuando el administrador de la subasta, la OMIE, en todos los trámites previos no detectó irregularidad alguna. Lo que ocurrió fue debido a las circunstancias del mercado, precisamente fruto de la competencia que pretende auspiciar el formato de la subasta. Por ello, considera que la intervención de la Administración es arbitraria e injustificada. Afirma que la decisión se tomó fuera del marco de Comisión, se anunció con carácter previo, ante la previsión de una fuerte subida de los precios de la energía, y para ello se remite a recortes de prensa especializada y a declaraciones de miembros del gobierno. Nada anormal ocurrió en la subasta, y si alguna circunstancia hubiera podido condicionar el resultado de la subasta, bien pudo haberse suspendido con carácter previo a su celebración. La no validación por motivos no tasados constituye una decisión no justificada y una intromisión en las transacciones incompatibles con la propia finalidad del sistema de subastas.
En la segunda parte, establece la relación de causalidad entre la resolución impugnada y el perjuicio ocasionado a la recurrente, para pasar acto seguido a su cuantificación, para lo que aporta un informe pericial con el escrito de demanda. Parte de una pretensión principal y otras dos subsidiarias.
La cuantía del recurso se ha fijado en 5.401.363,20 €.
Fundamentos
El 19 de diciembre de 2013, desde las 9:00 horas hasta las 10:50 horas, se celebró la 25ª subasta CESUR en los términos indicados en las Resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía, de 11 de junio de 2010, de 20 de noviembre y de 11 de diciembre de 2013, y demás normativa de aplicación.
El 20 de diciembre de 2013, a las 4:15 horas, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) emitió supronunciamiento sobre la 25ª subasta CESUR, en la que concluye que no procede validar la subasta lo que siguió el 7 de enero de 2014, el informe explicativo.
La disposición transitoria segunda de la Ley 17/2007, de 4 de julio , que modificó la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003, obligó al Ministro de Industria, Turismo y Comercio a establecer el mecanismo de traspaso de clientes del sistema a tarifa, que quedó extinguido el 1 de julio de 209, al sistema de tarifa de último recurso. El Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, estableciendo que comercializadores asumirían la obligación de suministro de último recurso. En su artículo 7 se fijaba la metodología del cálculo y revisión de las tarifas de último recurso, a cuyo efecto se dictó la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, estableciendo la estructura de las tarifas de último recurso aplicables a los consumidores de baja tensión con potencia contratada hasta 10 kW, y sus peajes de acceso correspondientes, fijando el procedimiento de cálculo del coste de producción de energía eléctrica, que incluirán las tarifas de último recurso y los costes de comercialización que le corresponden a cada una de ellas. La finalidad era que los precios de los comercializadores de la tarifa de último recurso (TUR) cobraran de sus clientes por la tarifa de último recurso (TUR), y abarcaran los costes de producción de la energía, los peajes de acceso y los constes de comercialización.
En su artículo 11 del Real Decreto, desarrollo del artículo 18 Ley 17/2007 , decía que el coste estimado de los contratos mayoristas se calcularía con referencia a los precios del OMIP-OMIClear y/o en las subastas CESUR, estableciendo la obligatoriedad del sistema para los distribuidores, según lo dispuesto en la disposición transitoria segunda. Para el régimen jurídico de las subastas, se acudió a lo ya establecido en la Orden ITC/400/2007, de 26 de febrero, (BOE de 27 de febrero), por la que se regulaban los contratos bilaterales que firmaban las empresas distribuidoras para el suministro a tarifa en el territorio peninsular, a través de un procedimiento de subasta de precio descendiente, con entrega física de la energía por parte de las empresas responsables de realizar el suministro a tarifa en territorio peninsular (España y Portugal). La experiencia aplicativa de la Orden, a través de las diferentes subastas celebradas, aconsejó una modificación del sistema con el objeto de garantizar mayor objetividad, transparencia y competitividad, a cuyo efecto se dictó la Orden ITC/1601/2010, de 11 de junio (BOE de 17 de junio), que derogó la anterior de 2007, desde su entrada en vigor el 28 de junio de 2010, a tenor de su disposición derogatoria única, y la final segunda. Los precios resultantes de las subastas CESUR servirán como referencia para la fijación de la tarifa de último recurso (artículo 5.5 de la Orden ITC/1601/2010).
Las subastas CESUR, gestionadas por la OMIP, se desarrollan bajo la supervisión de la Comisión Nacional de la Energía (hoy CNMC), de conformidad con el artículo 6, a cuyo efecto nombrará a dos representantes que actuarán en nombre de dicha institución, con plenos poderes para confirmar, primero, que el proceso ha sido objetivo, transparente, competitivo y no discriminatorio, y segundo, que la subasta se ha desarrollado de forma competitiva, descartando que no se ha producido el uso de prácticas que puedan suponer restricciones a la competencia u otras faltas en el desarrollo de la misma.
Las subastas no concluyen con el cierre o casación de las posiciones, ya que se exige que por la Comisión se validen los resultados dentro del término de 24 horas, como exige el artículo 5.4; a partir de la validación es cuando el órgano encargado de la gestión de la subasta publicará los resultados globales, la cantidad total adjudicada y el precio del resultado de la subasta, notificando a cada adjudicatario y a cada comercializador de último recurso, las cantidades de las que hayan resultado adjudicatarios.
El proceso se completa con (i) la posibilidad de que el órgano de supervisión, al CNMC, pueda solicitar a la entidad gestora, toda la información que considere necesaria; (ii)la elaboración de informes posteriores a la celebración con el objeto de ir mejorando las posteriores subastas; y (iii) todo ello, sin perjuicio de las facultades de supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en cuanto que lo efectivamente transmitido en la subasta son títulos de posiciones de compra o venta, cuyo subyacente es la energía eléctrica.
En el Anexo de la Orden ITC/1601/2010, se establecen los criterios generales que han de regir en las reglas de aplicación en las subastas, de las que podemos destacar algunos aspectos de especial relevancia para la resolución de este litigio. A la entidad gestora de la subastas, además de la actuaciones de cara a su preparación, la publicidad, la calificación de los participantes o los ensayos, se le reconoce la posibilidad, en el apartado 18, de paralizar las rondas o cancelar la subasta en caso necesario, indicando, a título de ejemplo, errores en las ofertas, incumplimiento de los procedimientos establecidos o mal funcionamiento de los sistemas. Ello no empece la posterior validación en el plazo de 24 horas, por la CNMC, confirmando que el proceso de la subasta se ha desarrollado de forma objetiva, competitiva y no discriminatoria (apartado 19).
Solo terminar recordando que este es el sistema vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (BOE de 27 de diciembre), que introdujo la regulación de los precios voluntarios para el pequeño consumidor, que serán únicos en todo el territorio español. Precios que se definen, en línea de las anteriores TUR, como los precios máximos que podrán cobrar los comercializadores de referencia a los consumidores que se acojan a ellos. La TUR queda reservada a dos colectivos de consumidores: los denominados vulnerables, y aquellos consumidores que, sin tener derecho a los precios voluntarios para el pequeño consumidor, carecen transitoriamente de un contrato de suministro con un comercializador.
Si bien esta cuestión quedó zanjada por providencia de 29 de enero de 2015, en la que la Sala consideró suficientes los documentos aportados por la actora a raíz de las observaciones efectuadas por el abogado del Estado en su contestación a la demanda, son reiteradas por el representante de la Administración en su escrito de conclusiones. Esto exige que le dediquemos unas breves líneas para despejar las dudas sembradas sobre la legitimación ad processum, como la más genérica capacidad de procesar o aptitud de ser parte en este concreto proceso. En el presente caso, se aportó con la demanda (documento 3): el acuerdo del consejero y director de la sociedad, tomado en Paris el 12 de febrero de 2014 con la aprobación del presidente; el acuerdo para la concreta interposición del recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la CNMC de 20 de diciembre de 2013; y por escrito de 11 de diciembre de 2014, el escrito aportando copia de los estatutos de la sociedad en los que se acreditan, en su apartado 15, las amplias facultades reconocidas al director general, en relación con las reconocidas al presidente, en su apartado 14. 2, que le permiten actuar «en cualquier circunstancia en nombre de la sociedad», que quedará «vinculada incluso en los actos del Presidente que no obedezcan a la finalidad social». Por último, la vigencia del cargo de director en el momento de la toma del acuerdo, fue acreditado por el documento 2 aportado con el escrito de 11 de diciembre.
Con ello y el presente caso, consideramos suficientemente acreditada la legitimación, en la toma de decisión del órgano ejecutivo de la sociedad, que conforme a sus estatutos, está debidamente habilitado para la interposición del recurso contencioso-administrativo, en los términos del artículo 45.d) de la LJCA .
En primer lugar, la validación de la subasta que recoge el artículo 5.4 de la Orden ITC/1601/2010, constituye un acto que completa el proceso de subasta. Es decir, el proceso no termina con la material celebración de la subasta, como parece desprenderse de las manifestaciones de la recurrente; al contrario, hasta que no es validado el proceso no concluye con éxito. Por lo tanto, hasta que la validación no tiene lugar, ni hay cantidades adjudicadas a cada vendedor ni a cada comercializador. El carácter vinculante del resultado de la subasta no tiene lugar hasta su validación en el plazo término de las 24 horas siguientes a su celebración, con la notificación que realiza la entidad que la ha gestionado.
En segundo lugar, el que durante el proceso de preparación y celebración de la subasta haya dos delegados de la CNMC designados para comprobar y vigilar su transparencia, competitividad y no discriminación, no significa que todo el proceso este posteriormente sujeto a la preceptiva validación. O dicho de otro modo, el que los designados por la CNMC o la propia entidad encargada de la celebración no detecten o denuncien irregularidad alguna, no significa que la Comisión pueda y deba hacerlo en el proceso de validación. De no ser así, su posterior validación en las 24 horas siguientes su celebración, quedaría relegada a un mero trámite rituario e irrelevante.
En tercer lugar, descartado el automatismo en el proceso de validación, como se pone de manifiesto en el apartado 18 del anexo, solo tendrá lugar si se ha desarrollado de forma objetiva, competitiva y no discriminatoria, cuando no se aprecie el uso de «
En cuarto lugar, la decisión de no validar la subasta en el término de las siguientes 24 horas a su celebración, se integra y complementa con el preceptivo informe que en las dos sucesivas semanas deberá emitir la Comisión, de conformidad con el artículo 14.3 de la Orden 1659/2009. Por lo tanto, la motivación o justificación de la decisión tiene lugar en un posterior momento.
En quinto lugar, no estamos ante un mercado «perfecto» por el simple mecanismo-técnica de la subasta, como lo evidencia la previsión de posteriores informes sobre el desarrollo de cada subasta en pos de identificar «posibles mejoras a considerar en las sesiones futuras» (apartado 21 del Anexo). Por lo tanto y aunque las subastas, como decía la Orden ITC/400/2007 en su exposición de motivos «
Por lo tanto, la validación posterior a la celebración, o la no validación como fue el caso, no puede verse como algo anormal, excepcional o ajeno al propio proceso de la subasta. Lo determinante no es si la CNMC está en condiciones de no validar una subasta, extremo que resulta indiscutible, sino los argumentos bajo los que puede tomar esta decisión.
No compartimos los argumentos puestos de manifiesto por la recurrente en torno a la falta de cobertura legal de los motivos que dieron lugar a la no validación. La falta de presión competitiva sí encaja en la general previsión de objetividad, competitividad y objetividad a la que se refiere el apartado 19 del Anexo. Estos motivos son análogos a los criterios que el artículo 6 prevé como criterios de control a realizar por los dos representantes nombrados por la Comisión para supervisar la subasta. No apreciamos las diferencias sustanciales, sobre las que insiste la parte, entre lo previsto en el Anexo 19 para validar la subasta que «
Este razonamiento nos conduce a valorar los motivos incluidos en el posterior informe de 7 de enero de 2014 de la CNMC, para justificar la no validación del de 10 de diciembre de 2013.
Podemos destacar los siguientes puntos:
1º- En la 25ª CESUR se registraron retiradas de volumen agregado por ronda superiores, en términos relativos, a las acontecidas en las subastas 22ª y 24ª, en especial en la primera ronda, (superior en un 55% al promedio de las retiradas en la primera ronda de dichas subastas), siendo igualmente la mayor retirada de volumen que se ha registrado en la primera ronda, tanto en términos absolutos (MW retirados) como en términos relativos (% del VOS), desde la 11ª CESUR.
2º- Se advierte un conocimiento por parte de los agentes, en rondas muy tempranas, de que el exceso de oferta se encontraba en tramos inferiores al tramo ciego (definido como aquel en el que el exceso de oferta es superior al 200%).
3º- La finalización de la 25ª subasta se produjo en la ronda 7, siendo la ronda de cierre más temprana de todas las subastas CESUR celebradas.
4º- El precio de la 25ª subasta CESUR (61,83 €/MWh) fue un 7% superior a las referencias de precios de los mercados a los plazos eléctricos, el día anterior a la subasta. Esa diferencia casi triplica el máximo anterior, pues el diferencial más alto había sido de un 2,5%. Asimismo, el precio de la subasta fue superior en un 15% a la referencia de precios del contrato equivalente en los mercados a plazo el 27 de diciembre (última cotización).
En el apartado 5 del citado informe se recogen las conclusiones que reproducimos literalmente:
Resulta poco razonable cuestionar la motivación del informe. Se podrá discrepar, pero su justificación y explicación es más que extensa y detallada. No se aprecia defecto o deficiencia alguna en los términos exigidos en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), tal y como denuncia por la actora.
Lo que tampoco puede pretenderse, es que, descartada toda arbitrariedad por parte de la resolución impugnada, sea sustituido el criterio de la Administración por el de la parte o el propio órgano jurisdiccional en su núcleo de oportunidad, como señalan las
sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 (casación 3037/08 ),
14 de febrero de 2007 (casación 5245/03 ) o
28 de diciembre de 2005 (casación 6207/02 ).Sin que podamos negar el margen de discrecionalidad en que, dentro del marco legal descrito, debe moverse la Administración, como se dijo en la
STS 9 de febrero de 2009 (casación 5938/05 , FJ 5º) «
Lo expuesto nos conduce a confirmar la legalidad de la suspensión de la 25 ª subasta CEUR el 20 de diciembre de 2013, y su posterior informe de 7 de enero de 2014, desestimando las pretensiones que en este sentido formuló la recurrente.
Solo poner de manifiesto, como anticipamos en anteriores razonamientos, que la subasta no finalizaba hasta su posterior validación, por lo que ningún derecho o posición vendedora conclusa y cerrada, y por lo tanto indemnizable, le fue reconocido a la actora a la conclusión de la subasta.
Vistos los preceptos legales citados,
Fallo
Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo 63/2014, interpuesto por GDF SUEZ Trading contra la decisión de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 20 de diciembre de 2013, con imposición de costas a la actora.
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso ordinario de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.