Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 14/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 273/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000014/2019

En Santander, a 25 de enero de 2019.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 273/2018, en el que actúan como demandantes don Carlos Manuel y otros, representados y defendidos por la Letrada Sra. Fernández Torre siendo parte demandada el Ayuntamiento de Rionansa, representado por la Procuradora Sra. Moreno Rodríguez y defendido por la Letrada Sra. Uriarte Mazón, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Letrada Sra. Fernández Torre presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Rionansa de 26-6-2018 por el que se acurda la contratación de los aspirantes que superaron el proceso selectivo para la contratación de personal para el programa de REHABILITACIÓN Y MEJORA DE ESPACIOS DEL TÉRMINO MUNICPAL DE RIONANSA en el marco de la Orden HAC/03/2018 de 29 de enero que establece las bases reguladoras de subvenciones para la inserción laboral de personas desempleadas en la realización de obras y servicios de interés general.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 22 de enero.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes impugnan el resultado del proceso de selección de personal temporal desarrollado conforme a las Bases de la convocatoria aprobadas por el ayuntamiento.

Tras precisarse en la vista, el concreto acto recurrido, se trata de la resolución por la cual se contrata a los aspirantes propuestos por el Tribunal calificador una vez superadas las pruebas del proceso selectivo.

El motivo aducido en la demanda es que a la hora de puntuar las pruebas prácticas dentro del proceso de selección se incumplieron las bases establecidas por el mismo Tribunal calificador, ya que se fijaron, para algunos participantes, puntuaciones por encima del máximo determinado.

Se solicita anular el proceso, repetir las pruebas e indemnizar a todos los actores con las cantidades dejadas de percibir al habérseles privado indebidamente del puesto de trabajo.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración que la desviación procesal, aduciendo que la queja que ahora se plantea en la demanda ya se alegó vía recurso en la fase de proceso selectivo dando lugar a resoluciones desestimatorias, consentidas y firmes. La que ahora se recurre, que no es ninguna de las anteriores, se limita a aplicar los resultados firmes y consentidos del proceso selectivo en la contratación. De todos modos, aun entrando en el fondo, no hay infracción de las bases. Formuladas las reclamaciones, el Tribunal se apercibió de que, efectivamente, había un error material al haber usado plantillas de otros años y se limitó a corregir ese error pero manteniendo las puntuaciones dadas en las pruebas.

SEGUNDO.-Dicho esto, es indispensable fijar con precisión el objeto de proceso para resolver, de entrada, varias cuestiones sobre todo, de naturaleza procesal.

Ciertamente, el escrito de interposición y, luego, la misma demanda, no especificaban un acto concreto recurrido de entre los dictados por la administración en este proceso. Sin embrago, de ambos escritos quedaba claro que no se impugnaban las mismas bases del Tribunal sino 'una infracción' a las mismas, que es la que luego se describe en el cuerpo de la demanda. Y con el escrito iniciador se acompaña un acto concreto y preciso, la Resolución de 26-6-2018. Sucede que no es la única dictada, si bien, es la última en el proceso de selección al ser la que culmina el mismo con la contratación a que se dirigía tal procedimiento.

Parece de entrada, que los actores pretendían impugnar en un único procedimiento contencioso y a través de un único recurso prácticamente todos los actos resolutorios del expediente. Sin embrago, en el proceso contencioso español, esto no es posible. El carácter revisor de la jurisdicción contenciosa, aun admitiendo su carácter pleno, sigue exigiendo la reacción frente a una actividad administrativa previa sin que quepa plantear ante los Tribunales, pretensiones directas como en otras jurisdicciones. Así resulta del art. 25 LJ , que regula el objeto del proceso contencioso y tal objeto ni es un expediente ni actos difusos o genéricos sin identificar, sino actos expresos o presuntos, disposiciones, inactividad o vía de hecho. Y ello, porque tal objeto, el acto, es lo que determina la legitimación, otros interesados, los plazos de recurso, etc. Por ello, no cabe formular recurso contra actos sin identificar frente a los cuales no se pueda comprobar, por ejemplo, que el plazo de recurso del art. 46 LJ ha pasado.

Es en el acto de la vista donde se ha fijado, sin duda alguna, el único acto recurrido, que es el indicado. Existen otras resoluciones que resuelven los recursos formulados contra las puntuaciones en las actas del Tribunal. Estas resoluciones, notificadas con su régimen e recursos, en el expediente, nos e han recurrido, tal vez, por el problema del plazo del art. 46 LJ . Desde luego, puede admitirse que, en sede administrativa, rija el antiformalismo, que inspira el procedimiento común, de ahí que se tramiten como recursos meras solicitudes. Pero esto no cabe en el proceso judicial, donde, necesariamente y para evitar estos problemas rige la postulación a través de defensa técnica profesional.

En segundo lugar, hay que aclarar, respecto de la congruencia del fallo, que viene determinada por las pretensiones y causa de pedir que se fija en el momento de la litispendencia, como en cualquier otro proceso, esto es, con la demanda y la contestación. Así resulta del art. 33 y 56 LJ .

Fijada la controversia, en su objeto, con el petitum y causa de pedir, la ley prohíbe, como no puede ser de otro modo, que se introduzcan motivos distintos a los expresados en los escritos iniciales de forma novedosa en la fase de conclusiones. Ello, porque no se ha podido discutir ni acreditar ese nuevo motivo conforme a los arts. 65.1 , 33 y 56 LJ .

A este respecto, al reciente STS de 27-9-2018 REC. 2841/2017 declara que'Así, en la Sentencia de 31 de mayo de 2012 , recurso de casación 3363, 10, FJ Tercero se recordó lo que esta Sala viene declarando en relación con el trámite de conclusiones, tanto en la regulación de la anterior ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 27 de diciembre de 1956 como en la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio (EDL 1998/44323). Así, en sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso contencioso administrativo nº 429 /1997 ), con relación al artículo 79.1 de la Ley de 1956, pero también al artículo 65.1 de la Ley 29/1998 (EDL 1998/44323 ), citado en la propia sentencia, quedaba señalado que ...en los escritos de conclusiones no pueden plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, porque, en definitiva, si la pretensión, delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquélla, completando, así, con la prueba practicada la instrucción del proceso, el trámite de conclusiones no puede tener otra finalidad que presentar al Tribunal el resumen sucinto de las respectivas posiciones acerca de los hechos alegados, de las pruebas, en su caso, practicadas, y de los argumentos jurídicos esgrimidos, circunscribiéndose a lo ya discutido, sin poder adicionar o proponer 'cuestiones nuevas', con la salvedad, claro está, en todo caso, de la solicitud de pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios en los términos que resultan del artículo 79.3 LJ ( art. 65.3 LJCA (EDL 1998/44323) ) '.

Más recientemente, y siendo ya de aplicación la Ley 29/1998 (EDL 1998/44323), la sentencia de 29 de noviembre de 2011 (casación 338/2009 ) mantiene la misma interpretación señalando: '... es en los escritos de demanda y contestación donde deben consignarse con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan o no sido planteados ante la Administración ( artículo 56 de la Ley de esta Jurisdicción ), sin que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ( artículo 65.1 de la Ley de esta Jurisdicción )'."

Tesis reiterada por esta Sección Quinta, en sentencia de 31 de Mayo del 2012 (Recurso: 3363/2010 ).

En definitiva, la sala de instancia ha hecho adecuada aplicación del artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción cuando establece que "En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación", prohibición de que las partes planteen nuevas cuestiones (o motivos de impugnación o nulidad) en los escritos de conclusiones que tiene su fundamento en proteger el derecho de defensa de la parte contraria. A este respecto, la Sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2003 (recurso de casación 1700/2001 ) señala que: "La ratio legis no es otra que preservar los principios fundamentales de contradicción(audiatur ex altera pars)y de prueba (da mihi factum, dabo tibi ius), los que se conculcarían de permitir al demandante introducir en su escrito de conclusiones cuestiones nuevas, que deberían haber sido objeto del debate procesal y consiguientemente de prueba". En la citada sentencia se añade, además, que "cuando la parte demandante incluye un motivo nuevo de impugnación o nulidad en su escrito de conclusiones es evidente que la parte demandada puede oponerse a él en su escrito de conclusiones, pero sus posibilidades de defensa están muy limitadas en relación con las que tenía en el momento de contestar a la demanda, ya que no puede aportar documentos ni proponer prueba. Por ello, dentro de la libertad del Legislador para configurar el proceso contencioso- administrativo, la Ley ha prohibido que las partes puedan plantear cuestiones nuevas en los escritos de conclusiones"'.

Y, para terminar, también de entrada, hay que hacer referencia a la vaga petición indemnizatoria, respecto de la cual, no se hace cuantificación alguna y, menos aún, argumento que la sustente.

El art. 71.d) LJ , a diferencia del art. 219 LEC permite las llamadas sentencias con reserva de liquidación. Pero esto no es una carta en blanco para permitir diferir a fase de ejecución cualquier cosa, que no se tiene clara. Permite diferir, lo que la ley dice, la liquidación de una indemnización de daños y perjuicios, nada más. Pero en la sentencia, debe declararse la responsabilidad, el derecho a ser indemnizado, a cargo de quién y las bases para que, en ejecución, se haga una mera liquidación.

Lo que se pretende es anular el proceso para volver a celebrar las pruebas y a la vez, que se abone a todos los recurrentes, una indemnización por las 'cantidades dejadas de percibir', se supone, porque debieron ser contratados.

Esto, no tiene sentido. La estimación del fallo puede llevar aparejado el reconocimiento de una situación jurídica individualizada. Así, por ejemplo, de estimarse una pretensión de contratación, que se efectúe ésta y se indemnice con los salarios dejados de percibir desde el momento en que la persona debió ser contratada. Pero para ello, es necesario acreditar y, que se estime, que esa persona es quien debía ser contratada. Y aquí no sucede eso, ni mucho menos. En modo alguno, a la vista de lo alegado y pretendido se podrá aceptar que los actores son los seleccionados, porque, sencillamente, no se pide esto y menos se prueba que fueran los mejores en las pruebas. Si lo que se pide, y se diera en el fallo, es la repetición de la prueba, sencillamente no se sabrá quien tiene el derecho a ser contratado y por ello, no habrá, en el fallo, contratación alguna y menos un salario dejado de percibir por un puesto del que no se sabe si será seleccionado si se repite la prueba.

Si lo que la parte pretendía era 'algún tipo de indemnización' por funcionamiento anormal, consistente en acto anulado, aun por daño moral, habría de haberlo pedido. Y después, alegar y probar que se dan las condiciones que exige la pacífica doctrina sobre este concreto supuesto (responsabilidad patrimonial por acto nulo) y su cuantificación.

Nada de esto se hace, por lo que, la pretensión de indemnización no se estimará, en ningún caso, aun cuando de acepte anular todos los contratos celebrados (consecuencia de anular la resolución recurrida) y la retroacción del procedimiento.

TERCERO.-Pero dicho esto, la demanda, en el motivo que articula, debe ser desestimada.

Se alega un vicio por infracción de elemento reglado, las bases, a la hora de puntuar. Nos e suscita problema alguno con la discrecionalidad técnica.

Estamos ante un sistema de contracción municipal que ya es habitual en los últimos años. Se trata de la contratación de personal, temporalmente, para poder obtener las subvenciones que a tal fin (la contratación) da la Comunidad Autónoma a los ayuntamientos, para combatir el paro.

La subvención, acto destino y con protagonistas diferentes, al proceso selectivo hoy recurrido, se regula en la Orden HAC/08/2017 BOC 22-3-2017.

El Ayuntamiento solicitó y obtuvo la subvención para el programa A339063-1 que implicaba la selección y contratación de 10 peones, 3 albañiles y 1 peón de almacén.

La citada Orden, por ello, regula dos cosas, las bases para dar la subvención al ayuntamiento, procedimiento en materia ajena a la selección de personal, entre administraciones y, por otro lado, una serie de reglas que regirán el procedimiento de contratación (lo que supone aplicar la subvención y cumplir su objetivo). Esto, se regula en los arts. 13 y 14 de la Orden. Este sistema de contracción se hace mediante una oferta genérica de contratación que el ayuntamiento envía a la administración autonómica que es quien al gestiona, preseleccionando los candidatos. Luego, es el ayuntamiento quien desarrolla el proceso selectivo de esos preseleccionados. Tal proceso se hace mediante las bases que aprueba el mismo ayuntamiento.

Esta Bases obran a los f. 22 y ss EA. Lo que se impugna en este recurso es el proceso selectivo dentro del programa A339063-1 y solo para los peones, para los cuales había 10 plazas. La selección contaba con una primera fase llamada de posición, Base V.1 consistente en un ejercicio práctico a determinar por el tribunal, con carácter previo, que puntuaba de 0 a 10. Ese ejercicio podía consistir en una o en varias pruebas prácticas elegidas por el Tribunal, que se explicarían a los candidatos instantes antes del momento de la prueba que quedará objetivada con la medición de tiempos e ítems en el acta.

Pues bien, lo recurrido en este proceso es el resultado de estas pruebas concretas que desarrolló el Tribunal. No se impugnan estas bases transcritas.

En cumplimiento de esta base, fue el Tribunal el que determinó las pruebas a desarrollar los días 19 y 20 de junio de 2018. El acta de las pruebas y su resultado está a los f. 32 y ss. El Tribunal fijó las pruebas, que se describen en ese acta y los criterios para puntuar: tiempo empleado, acabado y destreza, con penalizaciones de 0,25 puntos con máximo de 1 punto. Luego, se describen las pruebas y su puntuación máxima de: 3, 2, 3 y 2 puntos respectivamente. Finalmente, obra la puntuación de cada participante según esos criterios medidos durante su prueba. El Presidente que declaró en la vista manifestó que no se consignaban los concretos tiempos, sino que se traducían directamente en la puntuación una vez medidos y se comunicaban a los interesados en el acto mismo de la prueba. No obstante, nadie discute estas mediciones concretas.

Muchos participantes reclamaron frente a las puntuaciones, pues, efectivamente al ver las puntuaciones finales se comprueba que no hay relación entre algunos máximos, de 2,5 puntos obtenidos y el máximo que se dice de 2 puntos.

Sin embrago, todas estas reclamaciones son tratadas como recursos, se da respuesta expresa y se notifica con indicación de que se agota la vía administrativa y solo cabe el recurso judicial. No obstante, algunos interesados vuelven a interponer recurso administrativo, que no se resuelve de forma expresa.

Estas resoluciones expresas, de las reclamaciones, son el principal motivo de oposición del ayuntamiento, pues las mismas nunca han sido recurridas, son actos consentidos y firmes y la resolución que hoy se recurre no es más que el mero cumplimiento, posterior, de ese resultado inatacable.

Ciertamente, esto es así. Esas resoluciones han devenido firmes y consentidas y, realmente, la recurrido en este proceso no es la resolución final que la parte dice, sino estas otras desestimando a la legación.

Pero, además de este óbice evidente, en el fondo, la reclamación no puede prosperar. Esas resoluciones y, la contestación a la demanda, se fundan en la explicación del Tribunal, f. 235 y 236, ratificada en la vista por el Presidente. Existió un mero error en la elaboración de las Actas, consignando un modelo de años anteriores que no era el que procedía. Por ello y por simple error, las puntuaciones no son congruentes con las definiciones de las pruebas, donde falta, por ejemplo, la prueba de montaje y desmontaje de disco de desbrozadora. Al tomar un modelo de años anteriores, que no correspondía con la realidad actual, se incurrió en error en esa transcripción. Pero lo que se deja claro es que las pruebas, son unas, no han variado, como tampoco las mediciones que se hicieron y el resultado obtenido por cada partícipe en cuanto al tiempo que tardaron, acabado y demás ítems a valorar. Lo que sucede es que, según la Base V, la puntuación es de 0 a 10 y el Tribunal, al fijar el ejercicio en cuatro pruebas, hace una distribución, previa de esos puntos. Luego valora cada prueba por separado, pero el resultado final debe ajustarse a la puntuación de 0 a 10 de las Bases. Sencillamente, se corrige la descripción. Así, los propios interesados, en sus escritos de reclamación reconocen que, por ejemplo, la primera prueba consistió en el referido montaje y desmontaje del disco y el cambio de filtro, que es lo que aparece en el acta corregida y no en la inicial. Respecto a las puntuaciones, las obtenidas por cada interesado, sencillamente se pasan a 2,5 puntos máximos mediante regla de tres. Pero como el resultado que obtuvieron fue el que fue, en tiempos y habilidades, el resultado real o final, no puede cambiar. Se ajusta esa puntuación a un máximo distinto, pero nada más. Lo mismo da que ese resultado, en tiempo y habilidades se compute sobre 2, 3 o 4. Sencillamente, se traslada por regla de tres de una franja a otra conservando lo que importa, el resultado de la prueba.

En definitiva, lo que a la postre sucede es que se estima la relación, corrigiendo el error en el uso del baremo, puramente aritmético, pero sin variar el resultado importante, que es el obtenido en la prueba. Ese resultado, sencillamente se traslada a una puntuación, que, al principio, para la prueba 1 era de tres, pero luego, se pasa a 2,5.

CUARTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ , se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Letrada Sra. Fernández Torre, en nombre y representación de don Carlos Manuel y otros contra la Resolución del Ayuntamiento de Rionansa de 26-6-2018 por el que se acurda la contratación de los aspirantes que superaron el proceso selectivo para la contratación de personal para el programa de REHABILITACIÓN Y MEJORA DE ESPACIOS DEL TÉRMINO MUNICPAL DE RIONANSA en el marco de la Orden HAC/03/2018 de 29 de enero que establece las bases reguladoras de subvenciones para la inserción laboral de personas desempleadas en la realización de obras y servicios de interés general.

Las costas se imponen a la parte actora y se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilma. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.