Sentencia Administrativo Nº 140/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 363/2014 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

R. 363/2014

SENTENCIA Nº 140 / 2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

Ilmos. Sres. :

Presidente :

Dña. ALICIA MILLAN HERRANDIZ.

Magistrados :

MIGUEL SOLER MARGARIT.

D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

En la Ciudad de Valencia, a catorce de marzo de dos mil dieciséis

VISTO por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no 363/2014, interpuesto por la Procuradora Dña. Carmen Jover Andreu en nombre y representación de D. Carlos Antonio , contra la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 26 de junio de 2014 del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La parte demandada contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día * de 2015, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto, contra la desestimación por silencio administrativo (posteriormente expresa de 23/10/2014) del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 26/06/2014 del jefe de la División de Personal de la Dirección General de Policía, que desestimaba la petición del solicitante sobre abono de las cantidades correspondientes en concepto de productividad funcional asignado a los funcionarios en la Brigada Local de Seguridad Ciudadana con independencia de lo que percibe en dicho concepto en el puesto de trabajo en la Unidad de Prevención, Asistencia y Protección contra los Malos tratos de la Mujer desde el 01.01.2008 hasta el 25.04.2014.

SEGUNDO.- Las cuestiones planteadas en el presente recurso, son las mismas que las del recurso contencioso-administrativo 673/10 de esta Sala y sección, en el que se dictó la sentencia nº 348/2013 , que es del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- El recurrente, Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía, en situación de segunda actividad, y con destino en la Unidad de Prevención, Asistencia y Protección contra los Malos Tratos a la Mujer, en la JSP de Valencia, reclamó de la Administración el abono de la cantidad de 48,90 € que en concepto de productividad funcional mínima, perciben los restantes funcionarios de su Brigada en su misma situación, al margen e independientemente de la suma que viene percibiendo por productividad especial destinada a compensar la disponibilidad de 24 horas (167,00 €/mes hasta enero/2008; 179,34 €/mes hasta abril/2008; y 220,70 €/mes a partir de esa fecha).

La Administración desestima su solicitud argumentando que la productividad funcional específica que vienen percibiendo los funcionarios a la Unidad de Prevención frente a malos tratos a la mujer, es la de 167 €/mes, con los posteriores incrementos que señala el recurrente, por lo que es la única cantidad que por tal concepto corresponde percibir a éste, a tenor de la equiparación retributiva entre funcionarios en activo y en segunda actividad que establece el art. 10.1 de la Ley 26/1994 .

Frente a ello, aduce el actor que la productividad especial que retribuye la disponibilidad permanente, propiamente no lo es tal, sino que constituye una gratificación por servicios extraordinarios, por lo que ambos conceptos retributivos -esta gratificación y la productividad funcional mínima- serían compatibles, como así lo ha establecido la Sentencia de este Tribunal núm. 1228/2009, de 28/septiembre (recurso 210/2008 ).

Tales son los términos en que queda planteada la presente controversia.

SEGUNDO.- La normativa aplicable a la presente controversia viene constituida por la Ley 26/1994, de 29/septiembre, que regula la situación de segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía, y cuyo art.10 contempla las retribuciones a percibir cuando se ocupa un concreto destino en esa situación administrativa, disponiendo en su núm.1 que: ' El personal en situación de segunda actividad que ocupe destino percibirá la totalidad de las retribuciones generales que correspondan al personal de su categoría en activo, las de carácter personal que tenga reconocidas o perfeccione y, además, las específicas inherentes al puesto de trabajo que desempeñe y, si procede, el complemento de productividad. Si las retribuciones totales fuesen inferiores a las que se venían percibiendo en la situación de activo en el momento de producirse el pase a la situación de segunda actividad por el desempeño de puestos ocupados en virtud de concurso se percibirá, además, un complemento personal y transitorio en la cuantía suficiente que permita alcanzar aquéllas '. Previsión ésta reiterada por el art. 18.4 de la norma reglamentaria de desarrollo (RD. 1556/95 ).

La jurisprudencia ha venido interpretando que este precepto, propiamente, lo que pretende es garantizar que el funcionario no resultará perjudicado económicamente como consecuencia del cambio de situación administrativa; y su mandato equiparativo alcanza igualmente al complemento de productividad.

Así, es el caso del TSJ de Andalucía (sede Sevilla), en Sentencia de 1/abril/2003 (rec. 1035/2000 ), cuando afirma que: ' En todo caso, entiende la Sala que el funcionario que pasa a segunda actividad, pero sigue desempeñado las labores funcionariales propias de la actividad, no debe ser perjudicado económicamente por el cambio administrativo; y es que el art.10.1 de la Ley 26/1994, de 29 de septiembre(y en similar sentido el 18.4 del Real Decreto 1556/95, de 21 de septiembre , de desarrollo y aplicación de aquella), dice '......'. Y como no ofrece duda que la expresión retribuciones totales ha de interpretarse en el sentido de que se refiere a la totalidad de los conceptos que conforman las retribuciones'.

Y más específicamente, el TSJ de Aragón, que en Sentencia núm. 779/2009, de 9/diciembre (rec. 27/2007 ), afirma que: ' La aplicación de la norma expuesta al caso de autos implica por tanto que cuando el funcionario recurrente, que desempeñaba puesto ocupado en virtud de concurso específico, pasó a segunda actividad debía percibir la totalidad de lo que recibía estando en activo y, si no fuera así, debía ser retribuido, además, con el complemento recogido en el inciso segundo del artículo 10.1. La salvedad a la regla general referida al complemento de productividad que sirve de fundamento en la Resolución recurrida para denegar el percibo del total de retribuciones que recibía estando en activo, con base en la consideración de que este complemento se regula por sus propias normas, no es admisible en el presente caso, por cuanto ni en el expediente administrativo ni, luego, en este procedimiento, se hace alegación o se acredita, aún de modo indirecto, que conforme a tales normas no le correspondiera al funcionario, caso de estar en igual puesto y en servicio activo, el percibo de tal complemento, por lo que debe estarse a que como funcionario en activo sí habría percibido tal complemento. Por tanto no constando salvedad aplicable, y en consecuencia con la regla general, igual retribución corresponde estando en segunda actividad, y no cobrándola, debe ser resarcida por medio del complemento personal y transitorio recogido en el inciso segundo del repetido artículo 10.1'.

En definitiva, pues, el único derecho retributivo que deriva de dicho precepto para el funcionario que pasa a la situación de segunda actividad, es la garantía de la percepción del mismo montante retributivo que recibía hallándose en activo en el mismo destino.

TERCERO.-El recurrente sostiene la existencia de compatibilidad entre estos dos conceptos retributivos complementarios regulados en el Real Decreto 957/2005, de 29/julio, de régimen retributivo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que en su artículo 4º, apartado C ) acoge el complemento de productividad, mientras que en ese mismo artículo su apartado D) se refiere a las gratificaciones por servicios extraordinarios. Asimismo, estos dos conceptos retributivos complementarios se encuentran regulados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en su artículo 23.3, apartado c), que acoge el complemento de productividad, y en su apartado d ) que incluye las gratificaciones por servicios extraordinarios.

Es cierto que este Tribunal, en la Sentencia núm. 1228/09, de 24/septiembre (recurso 210/08 ), aportada por el recurrente y alegada como apoyo de su pretensión, entendió que ' .... los 167 €/mensuales no constituyen productividad funcional, sino que son una gratificación por servicios extraordinarios '; pero realmente en dicho pronunciamiento no se hace sino remitirse a la anterior Sentencia núm. 151/09, de 13/febrero , cuyos argumentos asume por transcripción literal, y que realmente venía referida al derecho a percibir el mentado complemento personal y transitorio previsto en el párrafo segundo del precepto legal, hasta alcanzar el importe de las retribuciones que se percibían en servicio activo.

Se trata de un pronunciamiento aislado, pero frente al mismo este propio Tribunal, en Sentencia núm. 259/2010, de 3/marzo (rec. 1460/2007 . Pte: García Macho, R.J), fijó su nuevo criterio, rechazando expresamente una pretensión similar a la que aquí se debate y concluyendo que ' la Unidad de Prevención, Asistencia y Protección contra los malos tratos a mujeres, creada con posterioridad a la aprobación de los criterios de asignación de los complementos de productividad, fijó una cantidad en concepto de productividad funcional de 167 €, calificada de específica, y que atendía a una demanda policial, que es notoria en la materia de violencia de género. Se trata, por tanto, de un complemento de productividad específico, y no de una gratificación por servicios extraordinarios como pretenden los recurrentes. En efecto, en ningún caso se adecua este complemento de productividad a la descripción que se hace de las gratificaciones extraordinarias en el artículo 4, apartado D) del Real Decreto 950/2005 , que son gratificaciones de carácter excepcional sin cuantía fija ni periódicas en su devengo'.

En el caso que analizamos, replanteada la cuestión ante el Pleno de esta Sección ante la eventualidad de que algún pronunciamiento ocasional haya podido hacerse eco de la primera de las doctrinas, se reitera expresamente este último criterio como el correcto, por lo que no cabe acoger la tesis del recurrente, quien no puede pretender la acumulación y percepción simultánea de dos cantidades por un mismo concepto retributivo (productividad).

Finalmente, resta advertir, la falta de prueba de la pretendida discriminación padecida en relación con otros funcionarios en idéntica situación, dado que la única prueba que articuló, y le fue rechazada mediante resolución que consintió al no recurrirla, iba dirigida a acreditar la productividad funcional que percibieron los funcionarios de su misma categoría y destino, en segunda actividad, cuestión no controvertida, dado que no resuelve si se percibieron simultáneamente los dos conceptos retributivos que reclama.

Las razones señaladas determinan la desestimación del presente recurso'.

TERCERO.- En cuanto a las costas, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 139.2 de la Ley procesal , la Sala considera justificado no imponerlas en atención a los términos del debate.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Antonio , contra la resolución descrita en el fundamento Primero. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.