Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 140/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 571/2019 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00140/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 571/2019

RECURRENTES: DÑA. Clara; D. Ángel

PROCURADORA: Dña. Alicia Sánchez-Arjona Iglesias

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ASEGURADORES AGRUPADOS S.A.

PROCURADORA: Dña. Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número571/2019, interpuesto por DÑA. Clara y D. Ángel representados por la Procuradora Dña. Alicia Sánchez-Arjona Iglesias actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Carlos Muñiz Ronderos contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada y defendida por la Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandado ASEGURADORES AGRUPADOS S.A, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 2 de diciembre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 4 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y POSTURAS DE LAS PARTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez-Arjona Iglesias, en nombre y representación de Dña. Clara y de D. Ángel, la Resolución del Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de 2 de mayo de 2019, recaída en el expediente número NUM000, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento del Servicio Público de Salud, formulada por la recurrente el 1 de febrero de 2018.

1.2 Los recurrentes combaten la resolución impugnada, y sustentan su reclamación indemnizatoria en la defectuosa asistencia médica y sanitaria prestada a Dña. Clara, el NUM001 de 2017, cuando tras su embarazo, da a luz a su primera hija, bebé recién nacido, que fallece en el HOSPITAL000 como consecuencia de esa mala praxis que se denuncia. En concreto, se afirma en el escrito de demanda, tras hacer una descripción de las distintas anotaciones que obran en el Historial Clínico de la Sra. Clara, desde su ingreso en el HOSPITAL000 a las 10,54 horas del 25 de marzo de 2017, y referir el contenido del informe del Jefe de Sº de Ginecología del citado Hospital, que no se comparte las consideraciones realizadas en él, considerando que fue una deficiente atención en el control y seguimiento de la situación del feto, desde las 3.00 horas del día 26 de marzo de 2017, lo que originó el fallecimiento de su hija; y tampoco comparte las consideraciones del Informe Pericial evacuado por la compañía de seguros, del que dice es un 'copia y pega, calco o mera reproducción del informe del Jefe de Sº de Ginecología del HOSPITAL000' lo cual supone un exiguo e ínfimo esfuerzo de fundamentación clínica, y por ello debe ser reputado como elemento con una nimia e insignificante carga probatoria. Destaca que lo que afirma el informe del jefe de servicio de Ginecología del HOSPITAL000, y las consideraciones que contiene, difieren del relato fáctico que pone de manifiesto de forma indubitada los registros efectuados en la Historia Clínica. Seguidamente razona el anormal funcionamiento del servicio público proporcionado por la administración demandada al paciente, en concreto la deficiente atención del equipo médico que atendió a la paciente durante el proceso del parto, con quiebra de la Lex artis ad hoc, generando un daño desproporcionado, que no aparece justificado por ninguna situación previa constatada ni diagnosticada en el feto.

Así, destaca lo siguiente: 1º Que el día 26 de marzo de 2017, a las 03:00 horas el resultado del Registro Fetal es considerado - por parte de los profesionales que atienden a la paciente- como registro Atípico o poco tranquilizador, presentando un Registro Fetal con línea base de 160 latidos por minuto que es visto por el Sº de Ginecología. (Página 32 de 61 del expediente DIRECCION000) 2º Que 30 minutos después, el mismo día 26 de marzo de 2017, a las 03:30 horas el resultado del Registro Fetal es considerado Anormal o Patológico, el registro de monitorización fetal pone de manifiesto una Línea de Base de 170 a 180 latidos por minuto. La matrona avisa al Ginecólogo no se percibe dinámica uterina, comenzándose administración de perfusión de Oxitocina (Syntocinon®) en vista de dinámica más espaciada. (Página 32 de 61 del expediente DIRECCION000) Por lo expuesto, se ha puesto de manifiesto que una vez detectada una alteración en el Bienestar Fetal a las 3:00 y 3:30 horas del día 26 de marzo de 2017 no se adoptaron las medidas recomendadas por la Sociedad Española de Ginecología Y Obstetricia (SEGO) en su protocolos, no realizándose estudios para la determinación de un ph fetal en calota craneal del feto, para descartar una situación de DIRECCION002 (signo de sufrimiento fetal), lo que impidió adoptar las medidas necesarias para realizar una extracción fetal urgente y de este modo evitar el fatal desenlace.

Tampoco el pH de cordón postparto pone de manifiesto la DIRECCION001 y DIRECCION002 sufrida horas antes y que ocasionó a la postre una lesión irreversible que trae por causa el fallecimiento.

Y hace hincapié en el espacio temporal entre los primeros signos de alarma detectados por la matrona, a las 03:00 horas del día NUM001, y el nacimiento de Recién Nacido a las 04:45 horas, habiendo transcurrido 1 hora y 45 minutos. De ello concluye que nos encontramos ante un daño posible, previsible, y con una alta probabilidad de presentación si una vez detectadas las anomalías en la monitorización cardiotocográficas no se adoptan las medidas adecuadas y comúnmente aceptadas por la ciencia médica y reflejada en sus Protocolos de Actuación. Por otro lado, la administración demandada no ha llevado a cabo actividad o estudio médico alguno orientado a averiguar las causas del fallecimiento de la recién nacida, limitándose a afirmar que se trata de un 'fallecimiento sin causa aparente', y ello a pesar de que tras la realización de la necropsia se ha descartado la existencia de malformaciones externas o internas que pudiesen justificar el óbito.

Invoca la doctrina del daño desproporcionado, y la inversión de la carga probatoria que su aplicación conlleva, citando la doctrina jurisprudencial al respecto.

1.3 Por la Letrada del SESPA se opone a los argumentos de contrario, negando la existencia de una errónea atención sanitaria al demandante, o de mala praxis médica como causa mediata o inmediata del fallecimiento de la hija de los recurrentes. Centra la defensa, tras un breve relato de los antecedentes de la atención prestada a la demandante, en el informe del Jefe del Servicio de Ginecología del HOSPITAL000: ' el Informe del Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HUCAB, de fecha 12 de marzo de 2018, señala que la Sra. Clara 'ingresó (...) por rotura prematura de membranas el día 25 de marzo de 2017, en la semana 41+2 de una gestación de curso normal y sin factores de riesgo añadidos (...). La paciente inició periodo activo de parto a las 22'30 pasando a paritorio para la administración de analgesia epidural y monitorización cardiotocográfica continua (RCTG). Se indica que la monitorización fue normal 'hasta la 1'40 horas del día 26 de marzo en el que se evidencia una elevación leve de la línea basal con taquicardia en torno a 170 lpm (...), con buena recuperación de latido fetal. Esta situación se mantiene hasta las 4'05, momento en que se avisa a la ginecóloga de guardia (...) que detecta una pérdida de foco (...). Posteriormente en torno a los 4'20 comienza una deceleración mantenida respecto a la taquicardia previa (...), que desemboca en una deceleración brusca prolongada a las 4'28. En este momento se decidió su pase a paritorio, donde no se realiza monitorización cardiotocográfica. A las 4'41 se aplica una ventosa tipo Kiwi para alivio de expulsivo que se completa a las 4'45 con el nacimiento de una niña muerta intraparto. El pH de cordón que se obtiene inmediatamente después del parto es de 7'34. Se solicita necropsia de la recién nacida en la que no se aprecian hallazgos mayores atribuibles a una repercusión morfológica del óbito ni malformaciones internas o externas...

hay que destacar que la paciente estuvo permanentemente monitorizada durante el parto, un parto por otro lado de bajo riesgo, en el cual no hubo signos de sospecha de pérdida de bienestar fetal antes de las 4'28. A partir de este momento dado que la paciente estaba en periodo expulsivo, se tomó la decisión, a mi entender, adecuada de pasar a la paciente al paritorio para facilitar el parto, realizándose una maniobra mínimamente invasiva y eficaz como es la aplicación de una ventosa tipo Kiwi con la que se logró la extracción fetal en apenas 4 minutos. Se estima que el tiempo de reacción ante una sospecha grave de pérdida de bienestar fetal es de unos 30 minutos desde que se indica una cesárea hasta que se extrae el feto, por lo que en este caso la vía vaginal resultaba evidentemente más rápida y adecuada. Por otro lado es llamativa la cifra de pH de cordón postparto (hay un error de transcripción en el informe de alta de 7'30m, valor dentro de los parámetros en un parto normal, que indica, junto a laNOpresencia de meconio en el líquido amniótico (se habla de meconio posterior al parto) que no ha existido DIRECCION002, ni por tanto una situación de sufrimiento fetal mantenido, y que el óbito se ha producido de forma aguda e imprevisible en los últimos minutos del parto, por causas inexplicables (...) a pesar de lo que se produjo un desenlace imprevisto e infrecuente, sobre el que los datos de que se disponen en la historia clínica no permiten arrojar una relación causa-efecto'.

Completa su argumentación con la remisión al Dictamen emitido por el Consejo Consultivo (83/2019) de 21 de marzo de 2019, en el cual destacando la ausencia de prueba se afirma: 'En las condiciones expuestas, esta total indeterminación y carencia absoluta de elemento probatorio alguno en orden al establecimiento de un nexo causal entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio público sanitario es de por sí suficiente para concluir que en el presente caso no se ha acreditado la relación de causalidad cuya existencia resulta inexcusable para un eventual reconocimiento de responsabilidad de la Administración'. Continúa el dictamen señalando que ' Siendo lo anterior motivo suficiente para que proceda la desestimación de la reclamación formulada, no ignoramos -como tampoco lo hace el representante de los interesados- que en determinados casos esta exigencia en materia de prueba puede ser objeto de modulación. Nos referimos, al igual que él cuando cita nuestros dictámenes Núm. 272/2013, 16/2014 Y 132/2014, a la construcción jurisprudencial que gira en torno al concepto de daños desproporcionados y a las implicaciones que de la misma se derivan en materia de alteración de la carga de la prueba. Doctrina que no resulta aplicable a la presente reclamación, toda vez que en la misma, a pesar de reconocer que nos encontramos ante la constatación de que no puede haber daño más grande para unos progenitores que el fallecimiento de su hija durante el parto, no cabe hablar desde la ineludible frialdad de su conceptuación médico-legal de un daño desproporcionado tal y como el mismo es interpretado jurisprudencialmente, ya que como se afirma, entre otros muchos pronunciamientos, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 -ECLI:ES:T5:2012:5898- (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4 .a) 'no hay daño desproporcionado atendiendo al resultado, ya que el mismo entra dentro de una esfera posible que se ha de evitar pero que no es posible en todos los casos'. Pues bien, partiendo de esta conceptuación del daño desproporcionado que hace el Tribunal Supremo, y aplicando la misma a los fallecimientos durante el parto, nos encontramos con que la eventualidad de un desenlace tan desgraciado y fatal como es la muerte del feto en el momento de la expulsión, incluso sin causa que lo explique, constituye una posibilidad imposible de prever y evitar en todos los casos, y por ello no cabe incoar la construcción jurisprudencial del daño desproporcionado desde la indeseable perspectiva de su posibilidad, a los efectos y con las consecuencias que se derivan, en materia de alteración de las reglas de la carga de la prueba. A mayor abundamiento, ante la ausencia de prueba de parte y a la vista de los diferentes informes incorporados al expediente, tanto el elaborado por el Servicio interviniente como el emitido a instancias de la compañía aseguradora de la Administración, únicos puestos a disposición de este Consejo Consultivo y sobre los cuales ha de formar su juicio en cuanto al respeto de la /ex artisen la asistencia sanitaria prestada a la gestante, y que fueron conocidos por el representante de los reclamantes en el trámite de audiencia sin que hayan sido objeto del más mínimo cuestionamiento por su parte en el trámite de alegaciones que le fue ofrecido pero que no atendió, no se observa infracción alguna a la lexartis en el episodio clínico cuestionado, que, se ajustó en todo momento a los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia'.

1.4 Por el Letrado de la Aseguradora niega, igualmente, la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la acción articulada, en concreto el nexo causal entre una defectuosa praxis médica y el resultado luctuoso; y el requisito de la antijuridicidad del daño. Razona el Letrado que la actuación de los diferentes profesionales sanitarios que atendieron al recurrente, respondió a una adecuada praxis médica, y en tal sentido, tras una breve referencia a algunas anotaciones del Historial de la gestante, afirma que la causa de la muerte intraparto fue desconocida, imprevisible e inevitable, tal y como se constata en el informe pericial elaborado por las Dras. Emma, especialista en Medicina Legal y Forense, y Esperanza, especialista en Valoración del Daño Corporal, y que obra en los folios 26 y siguientes del expediente administrativo0 (cuyo contenido trascribe parcialmente).

No hay ninguna evidencia, afirma, de que la muerte intraparto se haya producido a causa de un sufrimiento fetal o pérdida de bienestar de ningún tipo. Como se ha dicho, la cifra de pH del cordón umbilical postparto, ya se tome 7,34 o 7,39, está muy por encima del umbral de 7,24 establecido por la literatura científica como sintomático de la pérdida de bienestar fetal, remitiéndose al informe del Dr. D. Juan Enrique, jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del HOSPITAL000, de fecha 12 de marzo de 2018. Y concluye: + Que los protocolos, pruebas médicas y tratamientos realizados han sido correctos y adecuados en tiempo y forma, sin observarse de las actuaciones ningún acto de la mala praxis profesional. + Que la causa de la muerte intraparto no fue una inadecuada asistencia durante el parto, sino que fue imprevista e inevitable, y de origen desconocido. + Que no hubo ningún signo de sufrimiento fetal. + Que aun cuando se hubiesen observado todas las garantías y protocolos, como así fue, no se hubiese impedido el luctuoso resultado.

Niega la aseguradora que concurra el requisito del daño antijurídico, y tras exponer la doctrina jurisprudencial al efecto, señala que el daño sufrido por la paciente carece de la nota de la antijuridicidad, ya que la actuación del servicio sanitario que la asistió durante el parto y su evolución posterior, se ajusta plenamente a las exigencias de la lex artis ad hoc. No se alcanza a especificar qué actuación o actuaciones fueron incorrectas, ni tampoco qué medios, tratamientos o procedimiento debieron realizarse. Del análisis de la historia clínica se colige que la asistencia dispensada antes, durante y después del parto fue escrupulosa, sin que en modo algunos se escatimasen medios o tratamientos diagnósticos. El embarazo transcurrió dentro de la más absoluta normalidad, sin que la paciente reuniese signos de alarma. La monitorización de la paciente, ha quedado acreditado que la misma se inició de manera ininterrumpida desde las 22:30h del día 25 de marzo, y no fue hasta las 4:28h del día 26, cuando se sospecharon los primeros signos de posible pérdida de bienestar fetal. Fue en ese momento cuando se decidió pasar a la paciente al paritorio, realizándose una técnica para nada invasiva (ventosa Kiwi). El período expulsivo se ajustó a los protocolos clínicos, optándose por parto vaginal en lugar de cesárea, debido a su rapidez. No hubo demora de ningún tipo.

Finalmente, el Letrado de la aseguradora descarta la posibilidad de aplicación, en este caso, de la doctrina del daño desproporcionado. Y ello por cuanto es doctrina pacífica que una complicación que se encuentra descrita, aunque sea en un porcentaje muy bajo, no puede confundirse con un daño desproporcionado que es de aplicación cuando nos encontramos ante un daño excepcional y que no es posible explicar su origen, circunstancia que no sucede en el presente supuesto. En este punto debemos remitirnos a la postura de nuestros Tribunales respecto al daño desproporcionado. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección5ª) de 24 de abril de 2018, RJ 20181835, resulta contundente cuando considera que no puede calificarse daño desproporcionado aquél que deriva de una complicación descrita por la literatura médica.

SEGUNDO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

TERCERO.- MALA PRAXIS, PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En primer término, cabe recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999) señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ), y a salvo las excepciones referidas, entre ellas, la del daño desproporcionado, que posteriormente se analizará.

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación de la lex artis, y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

Respecto de la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: 'Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, y tomando como necesaria referencia la motivación que contiene el escrito de demanda, analizaremos la prueba que obra en Autos, y en el E.A. Pues bien, la demanda se soporta esencialmente en el dato del trascurso temporal, de más de una hora, entre la aparición de signos de riesgo fetal en la monitorización, y la actuación ginecológica de extracción con ventosa. Partiendo de este antecedente se afirma la deficiente atención, y la pérdida de oportunidad, pues de haber actuado con mayor premura se habría evitado el fatal resultado.

Por lo que se refiere a este último aspecto, la teoría de la pérdida de oportunidad pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación. La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

De esta manera, la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011)].

Partiendo de la exigencia de la carga probatoria, lo primero que se advertirse es que además de la documental médica que obra en el E.A., con especial mención a la historia clínica, a los informes de los Servicios de Ginecología y Obstetricia, así como de Pediatría del HOSPITAL000, los informes periciales emitidos, son los aportados por la aseguradora, y el realizado en periodo probatorio por el Perito designado Judicialmente.

Si se repasa la Historia Clínica, en especial en el lapso de tiempo que transcurre entre la 22:45h del 25 de marzo de 2017, hora en la que se administró la analgesia epidural y, desde entonces, se realizó una monitorización fetal continua; y las 4,45 h del día 26 de marzo de 2017; se observan las siguientes anotaciones, conforme al documento 14 de la HC: '01:30 h: contracciones frecuentes, 3-5 en 10 minutos. Dilatación 10 cm. Presentación II plano. OIIA (Occipito Iliaca Izquierda Anterior).

03:00 h: registro fetal atípico o poco tranquilizador. Registro fetal línea de base 160 lat./min a las 2 horas. Visto por gine.

03:30 h: plano II. Registro fetal anormal. Línea de base 170- 180 lat./min. Aviso a gine que se encuentra en el servicio. Comienzo pujos activos con la gestante. Dinámica no percibida. Comienzo perfusión con oxitocina en vista de dinámica muy espaciada.

04:36 h: avisan por bradicardia. Cuando llego a partos la paciente ya está pasando a paritorio y se opta por ventosa manual (Kiwi) porque está en III plano y es más rápida que la ventosa manual (se trata de un error, sin duda quiere decir mecánica). Tras dos tracciones y previa episiotomía lateral derecha nace mujer que pasa a pediatra a las 04:45 h. Se realiza pH de cordón intraparto: 7,34. Dra. Ramona. La niña nace con circular en bandolera floja que se reduce espontáneamente y nace con meconio posterior'.

Es preciso aclarar que, en la madrugada del 26 de marzo de 2017, se produjo el cambio horario, al horario de verano, adelantando una hora, por lo que la referencia a las 3,00 h se correspondería a las 2,00 h del horario anterior.

Efectivamente, se aprecia que a las 3,00 h (2,00 h, por el horario previo) se constata un registro fetal atípico o poco tranquilizador, con línea de base 160 lat./min. Media hora más tarde se apunta que un Registro fetal anormal. Línea de base 170- 180 lat./min, y se avisa al ginecólogo que se encuentra en el servicio. Es en estos datos de la historia en los que se apoyan los recurrentes para acreditar un retraso en la atención y un defectuoso seguimiento de la situación fetal.

Ahora bien, respecto de la trascendencia de este, y la actuación del equipo que atendía a Dña. Clara, la perito que realizó el informe aportado por la Aseguradora en periodo de prueba, Dra. Dña. Virtudes, Especialista en Obstetricia y Ginecología, señala: ' A partir de esa hora, y hasta las 03:30, se detectó una taquicardia leve con deceleraciones variables aisladas, con buena recuperación y sin datos de mal pronóstico, con variabilidad y reactividad adecuadas. En la siguiente media hora, hasta las 04:05, las deceleraciones se hacen algo más profundas, pero menos frecuentes y conservando reactividad y variabilidad normales. En estas condiciones no se puede hablar de riesgo de pérdida de bienestar fetal, no existiendo indicación ni de pH, ni mucho menos de extracción fetal. La actitud correcta es la que se tomó: continuar la monitorización y valorar la evolución del registro.

A las 04:05 se avisa a la ginecóloga de guardia por una posible pérdida de foco (que, valorada junto con las deceleraciones previas, parece corresponder a una nueva deceleración, de 3 minutos de duración). En cualquier caso, la deceleración pág. 7 se recuperó y el trazado volvió a las características observadas minutos antes, de modo que no existía en ese momento la indicación de extracción fetal urgente.

El acontecimiento agudo que marca todo el proceso sucede entre las 04:20 y las 04:28, cuando se observa una bradicardia de 8 minutos, coincidente con pujos maternos. En este momento sí está indicada la extracción fetal, y teniendo en cuenta las condiciones obstétricas (dilatación completa, presentación fetal en II plano y pujos efectivos), lo indicado era pasar a la paciente al paritorio, donde se comprobó que la cabeza fetal ya había alcanzado el III plano y que, por lo tanto, la vía más rápida para su extracción iba a ser un parto vaginal instrumental. Respecto a la elección del instrumento, la situación de la paciente habría admitido cualquiera (fórceps, ventosa metálica, ventosa Kiwi o espátulas). La elección de uno u otro se realiza, según el protocolo de la SEGO2, en función de la disponibilidad de cada centro y, sobre todo, de la experiencia y habilidad del operador. Es interesante señalar que la ventosa Kiwi es de más fácil manejo y consigue habitualmente una extracción más rápida que la ventosa convencional.

Respecto al tiempo transcurrido, la indicación de paso al paritorio tuvo lugar entre las 4:30 y 4:34, que es cuando se desconecta el monitor para poder trasladar a la paciente. En un plazo de aproximadamente 5 minutos se trasladó a la paciente al paritorio, se la colocó en otra cama, se reevaluó y se colocó la ventosa Kiwi a las 04:41, precisando dos tracciones para la extracción fetal, que se produjo a las 04:45. Este intervalo resulta completamente razonable para una extracción fetal urgente'.

Y en cuanto a la existencia de una alternativa instrumental en la extracción indica: '1. Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la detección de la pérdida de bienestar fetal hasta la extracción, es altamente improbable que la cesárea hubiera sido más rápida, teniendo en cuenta los pasos necesarios: traslado de la paciente al quirófano, aviso al personal de anestesia, sondaje vesical y asepsia, todo esto antes de realizar la incisión en la piel.

2. Ante un riesgo de pérdida de bienestar fetal en una paciente en dilatación completa y III plano de Hodge (o en II plano y realizando pujos activos eficaces), lo indicado es la finalización por vía vaginal, no mediante cesárea'.

Concluye: ' la cesárea ni estaba indicada ni habría supuesto una extracción fetal más temprana, por lo que no hay ningún motivo para suponer que hubiera mejorado el pronóstico neonatal'.

Por lo que concierte a la relación causal entre la asistencia en el parto y el óbito neonatal señala la perito: 'Una vez aplicada la ventosa Kiwi, nació una mujer sin actividad cardiaca (Apgar 0/0/0), con una bandolera laxa, meconio posterior y un pH de salida de 7.34.

Estos hallazgos son poco congruentes entre sí y tampoco corresponden al registro cardiotocográfico previo, de acuerdo con el cual se produjo un episodio hipóxico agudo (manifestado como bradicardia, ausencia de variabilidad y ausencia de reactividad durante los últimos minutos). En estos casos es habitual encontrar un líquido meconial intraútero en lugar de líquido claro, aunque no es obligatorio. Por otro lado, si se hubieran observado circulares de cordón tensas y/o irreductibles, eso podría haber justificado el episodio hipóxico, pero solo se observó una pág. 9 bandolera laxa, que no explica en absoluto el resultado neonatal. El estudio necrópsico posterior tampoco arroja más datos.

El dato más sorprendente es el pH de cordón, que es rigurosamente normal, algo que difícilmente puede corresponder a un mortinato y que, a falta de otros datos, se ha de atribuir a un error en la toma o procesamiento de la muestra. En cualquier caso, carece de importancia, ya que el dato objetivo en el que se basó el personal obstétrico para su actuación fue el único del que se disponía en ese momento, que era el registro cardiotocográfico'.

Finalmente niega que concurra una mala praxis médica en el trágico resultado.

Este informe, viene a ser corroborado, y resulta congruente con el informe pericial emitido por el perito designado judicialmente, Dr. Leon, especialmente instructivo, extenso y clarificador. Este informe, en el apartado 'Conceptos y Definiciones', señala lo siguiente,: ' La frecuencia cardiaca fetal normal oscila entre 110 y 160 lat./min. Por debajo de 110 lat./min. hablamos de bradicardia y por encima de 160 lat./min de taquicardia. Esta frecuencia cardiaca fetal está regulada por el Sistema Nervioso Autónomo (no se tiene control sobre el) que está en equilibrio dinámico mediante dos sistemas el Parasimpático (cardiomoderador) y el Simpático (cardioacelerador)....

La taquicardia fetal es en general un pobre predictor de la DIRECCION001), no ocurre lo mismo con la bradicardia que indica en menor o mayor medida DIRECCION001. Cuando la frecuencia cardiaca fetal se sitúa entre 160 y 180 lat./min se denomina moderada. Cuando es superior a 180 lat./min hablamos de taquicardia anormal o severa'. Y en cuanto a la variabilidad del latido fetal, afirma: 'Es probablemente el principal parámetro de un registro carditocografico. Su normalidad indica un buen estado fetal circulatorio y cerebral. Se defina como las fluctuaciones del latido fetal en la línea de base. Si nos fijamos en un trazado cardiotocografico, la variabilidad son esos pequeños 'dientes de sierra' que aparecen entre aceleraciones o deceleraciones'.

Partiendo de estos parámetros de ritmo de latido fetal, hay que destacar, en primer término que el control del embarazo fue correcto (las ecografías protocolizadas fueron normales y las analíticas de rutina estaban dentro de los limites admitidos, siendo el resultado de la determinación de estreptococo beta agalactie negativo); igualmente correcta fue la actuación tras el ingreso ante la rotura de bolsa de 8 horas de evolución. Se administra Prepedil Gel para intentar mejorar las condiciones del cuello uterino de cara a una inducción más favorable. Se firma el Consentimientos Informados para inducción de parto y anestesia epidural. Se ha seguido, por tanto, el protocolo para rotura prematura de membranas, pauta de espera y administración antibiótica. Refiere la perito que ' Desde las 22:40 h del día 25 de marzo de 2017, hasta las 03:20 h del día 26 el latido se mantiene entre 140 - 160 lat/min con buena variabilidad [DOC 15, 15.1, 15.2, 15.3, 15.4, 15.5 y 15.6]. A las 00:30 h aparecen unas deceleraciones variables 'típicas' sin significado patológico [DOC 15.3]'. En cuanto a la parte conflictiva de la gráfica señala: 'Recordemos que el latido fetal normal oscila entre 110 y 160 lat/min. Por encima de 160 lat/min hablamos de taquicardia, pero entre 160 y 180 lat/min se dice que la taquicardia es 'moderada'.

Por otro lado, podemos observar que se mantiene la variabilidad en limites absolutamente normales y la variabilidad es un signo predictor de bienestar fetal. No hay deceleraciones en el trazado y existen aceleraciones, lo que también indica en principio buen pronóstico fetal.

Tan solo se observa una deceleración a las 03:50 h [DOC 15.7], que dura unos 60 segundos y recupera la línea de base, lo que indica una deceleración variable 'típica' que no tiene significado patológico. Hacia las 04:00 [DOC 15.7] hay una 'perdida' de foco, posiblemente por pujos maternos y hacia las 04:20 h [DOC 15.8] hay una bradicardia profunda seguida de deceleraciones. Ha existido un cambio brusco en la gráfica sin ningún signo de deterioro previo, lo que no es normal. En ese momento se pasa a paritorio para parto instrumental, decisión inmediata y correcta.

Este perito está convencido que de que no existieron datos en la monitorización a partir de las 03:30 h que indicaran la realización de alguna prueba como podría ser la valoración del pH fetal o una actitud más agresiva como realizar una cesárea'.

Es decir, distingue así, entre un episodio de taquicardia fetal moderada, que mantiene la variabilidad y que no se puede considerarse signo de perdida de bienestar fetal; y la aparición una bradicardia posterior con deceleraciones que, si eran sospechosas de perdida de bienestar fetal, se decide parto instrumental mediante ventosa manual.

Y esta situación surge a las 4,20 h de la madrugada (3,20 por el horario previo), pasando inmediatamente la gestante a la Sala de partos.

De las pruebas posteriores realizadas, en concreto la medida del Ph de cordón, que dio un resultado de 7,34, no se deriva tampoco circunstancias que pudieran determinar sufrimiento fetal. Así explica en su informe que este parámetro mide, a través de la extracción de sangre de la arteria umbilical, o en su defecto de la vena umbilical, el grado de DIRECCION002 en el momento del nacimiento. Esta técnica nos permite determinar multitud de parámetros, pero fundamentalmente nos indica el grado de bienestar fetal al nacimiento. Se consideran cifras normales en cordón umbilical las iguales o superiores a 7,20. Por otro lado, el color del líquido expulsado determinaba ninguna anomalía.

En cuanto a la técnica utilizada, la perito judicial sostiene su idoneidad tanto por la posición del feto como por la rapidez con la que se podía extraer, estando la ventosa Kiwi indicada precisamente para supuestos de sospecha de pérdida de bienestar fetal. Y expresamente afirma: 'Este perito cree que si, la paciente se encontraba en dilatación completa y la presentación baja en III plano. Un parto instrumental era la manera más rápida de extraer el feto.

Se optó, con buen criterio, por utilizar una ventosa tipo KIWI en vez de una mecánica. En esta ventosa la presión negativa se realiza de forma manual, es por tanto menos lesiva que una mecánica, en donde la presión negativa se realiza mediante un sistema eléctrico mecánico. Además, es más rápida de preparar para su utilización, ya que simplemente hay que extraerla de su envoltorio estéril y está lista para ser utilizada inmediatamente.

Desde las 04:36 h hasta las 04:45 h, momento en que nace la pequeña, pasan 14 minutos. Este tiempo es indudablemente corto. Una cesárea hubiera supuesto extraer el feto mucho más tarde'.

De todo lo expuesto en su informe, concluye finalmente: 'Los trastórnanos observados en la gráfica de monitorizacion no justifican en absoluto un resultado tan adverso como ha sido la muerte de la pequeña Esperanza.

En opinión de este perito los facultativos que atendieron a Dña. Clara han actuado acorde a lex artis'.

Estos informes, vienen a dar veracidad y credibilidad al informe del jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000, Dr. Juan Enrique, de 12 de marzo de 2018, en cuanto refiere en orden a la asistencia prestada a Dña. Clara: ' La monitorización evidenció un registro tranquilizador por la variabilidad de la frecuencia cardíaca fetal hasta la I '40 horas del día 26 de marzo en que se evidencia una elevación leve de la línea basal, con taquicardia en tomo a 170 lpm, y manteniendo variabilidad de latido a latido y ocasionales deceleraciones variables leves con buena recuperación del latido fetal. Esta situación se mantiene hasta las 4'05, momento en que se avisa a la ginecóloga de guardia (Dra Ramona) que detecta una pérdida de foco como consta por anotación de puño y letra en el RCTG. Posteriormente en tomo a las 4'20 comienza una deceleración mantenida con respecto a la taquicardia previa (aunque por encima de 120 lpm) con mantenimiento de la variabilidad, que desemboca en una deceleración brusca prolongada a la 4'28. En este momento la paciente estaba realizando pujos, con dilatación completa y feto en plano II de Hodge, por lo que se decidió su pase al paritorio, donde no se realiza monitorización cardiotocográfica.

A las 4'41 se aplica una ventosa tipo Kiwi para alivio de expulsivo que se completa a las 4'45 con el nacimiento de una niña muerta intraparto.

El pH de sangre de cordón que se obtiene inmediatamente después del parto es de 7'34.

Se solicita necropsia de la recién nacida en la que no se aprecian hallazgos mayores atribuibles a una repercusión morfológica del óbito ni malformaciones internas o externas'. Y continua: 'que la paciente estuvo permanentemente monitorizada durante el parto, un parto por otro lado de bajo riesgo, en el cual no hubo signos de sospecha de pérdida de bienestar fetal en ningún momento antes de la 4'28. A partir de este momento dado que la paciente estaba en periodo expulsivo, se tomó la decisión a mi entender adecuada de pasar a la paciente al paritorio para facilitar el parto, realizándose una maniobra mínimamente invasiva y eficaz como es la aplicación de una ventosa tipo Kiwi con la que se logró la extracción fetal en apenas 4 minutos. Se estima que el tiempo de reacción ante una sospecha grave de pérdida de bienestar fetal es de unos 30 minutos desde que se indica una cesárea hasta que se extrae el feto, por lo que en este caso la vía vaginal resultaba evidentemente más rápida y adecuada.

Por otro lado es llamativa la cifra del pH de cordón (hay un error de transcripción en el informe de alta) de 7'34m, valor dentro de los parámetros de normalidad en un pato normal, que indica, junto a la no presencia de meconio en el líquido amniótico (se habla de meconio posterior en el parto) que no ha existido DIRECCION002 ni, por tanto una situación de sufrimiento fetal mantenido, y que el óbito se ha producido de forma aguda e imprevisible en los últimos minutos del parto, por causas inexplicables, por lo que en el informe se expresa el diagnóstico de 'mortinato sin causa aparente'.

De todos estos elementos probatorios debemos concluir que no se acredita la concurrencia de una defectuosa praxis médica, ni en el control inicial de la gestante, ni durante el tramo final previo a la extracción, con una monitorización controlada en todo momento, dando cuenta a la ginecóloga de guardia de la situación, no constando, conforme a lo expuesto por los peritos, una situación que indicará un riesgo fetal evidente hasta la bradicardia severa, sobre las 4,20 horas, por lo que se decide de forma inmediata la extracción por un mecanismo específicamente indicado, y que garantizaba una rápida actuación, sin que consten alternativas más adecuadas, que garantizasen un resultado positivo, o tuviera descrito un mayor grado de probabilidad. Y en este punto, puede citarse la STSJ de Madrid, del pasado 24 de septiembre de 2020, cuando razona: ' Los profesionales sanitarios actuaron conforme a los datos que iba proporcionado la propia evolución de la paciente y que permitían alcanzar conclusiones en cuanto al diagnóstico de la complicación surgida. No se ha acreditado que dicho proceder fuera contrario a la lex artis. Por tanto, no podemos hablar de incertidumbre en comparación con una actuación alternativa. De lo contrario estaríamos valorando ex post la asistencia sanitaria prestada y no ex ante, incurriendo así en lo que se ha dado en denominar sesgo de retrospección. A él se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 2016 (Sec. 4ª, recurso de casación nº 4139/2014, ponente D. Jesús Cudero Blas, Roj STS 3819/2016 ), afirmando al efecto lo siguiente:

'No apreciamos en modo alguno, sin embargo, ese carácter arbitrario, ilógico, absurdo o palmariamente erróneo en la valoración de la prueba que se imputa por la parte recurrente a la sentencia de instancia, máxime si, como también hemos dicho en anteriores ocasiones, la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente. En efecto: 1. Es claro que la decisión de ingresar al paciente en la UCI o hacerlo en la planta correspondiente (de medicina interna, en el caso) depende del diagnóstico que se efectúe del mismo cuando acude al servicio de urgencias, sin que, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, quepa efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente aconteció'.

En definitiva, no consta inadecuada praxis, ni perdida de oportunidad.

CUARTO.- DAÑO DESPROPORCIONADO

Como quiera que los recurrentes hacen especial hincapié en la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, como generadora de responsabilidad patrimonial, cabe señalar que esta, viene referida, en nuestra jurisprudencia; SSTS de 20 de junio de 2006, 6 de febrero y 10 de julio de 2007; a aquellos supuestos en los que la actuación del facultativo produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. La Sala Primera del TS, en Sentencias como las de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009, señalan que el daño desproporcionado, o resultado ' clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa'; y la STS 2 de enero de 2012 matiza que en los supuestos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado', doctrina que reitera la STS de 19 de septiembre de 2012 en la que tras recordar que ' la doctrina jurisprudencial 'del daño o resultado desproporcionado', trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción »', añade que ' en la medida en que la posible lesión del nervio sensitivo lingual constituya un riesgo imprevisible e inevitable de la intervención a que fue sometida la demandante tal lesión no podrá en buena lógica ser considerada como daño o resultado desproporcionado'. En la STS de 10 de diciembre de 2018 (Recurso 3201/2016) se señala: ' no cabe aplicar la doctrina del daño desproporcionado como título de imputación de responsabilidad, puesto que viene referido a casos en los que el acto médico produce un resultado anormal o inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención del tratamiento de que se trate, en relación con los padecimientos que se trate de atender, y en el supuesto enjuiciado el daño alegado en la demanda, incontinencia anal, es un riesgo típico del parto vaginal, tanto se realice con episiotomía central o lateral, o sin ella.', y en la misma línea, la STS de 21 de mayo de 2018 (Recurso 1976/2016) desestima el recurso de casación frente a la Sentencia del TSJ de Madrid de 23 de octubre de 2016 (Recurso 75/2013 ), que afirmaba: ' Ahora bien, como también dijimos en la citada Sentencia de 22 de julio de 2015 , la aplicación de esta doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando, como en el caso de autos, el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho 'físico' de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013 ).

En este caso, no puede considerarse acreditado que el resultado dañoso se haya de imputar necesariamente a una mala praxis por parte de los Facultativos del Servicio de Cirugía Maxilofacial del HOSPITAL001', durante la intervención quirúrgica realizada a la demandante. Y ello porque, de la pericial practicada a instancia de la mercantil codemandada, se extrae que la perforación del globo ocular puede considerarse propiamente como una complicación contemplada como propia en una intervención con técnica 'ciega' como la que aquí se practicó, estando informado en Literatura médica que puede ocurrir, y no necesariamente debido a una defectuosa técnica quirúrgica, en el 1 por mil de los casos, en 1 paciente por cada 4.200, según las estadísticas más favorables'.

En el caso de autos, cierto es que nos encontramos ante una gestación sin riesgos descritos; y una situación previa al parto, que puede calificarse de normal, según la descripción de la historia clínica. Y en esta situación se produce la muerte de la niña 'intraparto', sin que se haya podido determinar, después de todos los medios de análisis empleados, la causa o motivo de la bradicardia. Ello no significa que no esté determinado el motivo inmediato del fallecimiento, en la pérdida brusca de ritmo cardiaco, y un sufrimiento fetal agudo, pero lo que no se ha podido determinar es el motivo que origino este. Y aun cuando en este escenario, es exigible de la administración una explicación sobre su correcta actuación de los servicios sanitarios, en tanto que la mera definición de un riesgo de sufrimiento fetal en el CI no resulta suficiente, atendiendo a la ausencia de situación previa de riesgo, lo cierto es que si aparece acreditado, por las periciales obrantes en los autos, ya analizadas, que la actuación de los facultativos fue correcta, acorde a los protocolos y a la lex artis, sin que de forma alguna interviniera en el luctuoso y fatal desenlace. En definitiva, la prueba practicada convence de que las lesiones descritas no se han producido debido a la falta de cuidado en la asistencia sanitaria ni al empleo de técnicas defectuosas en la atención a la paciente. El daño desproporcionado no depende del resultado físico, por grave y doloroso que este sea, y no puede apreciarse aisladamente. Requiere una estrecha conexión con una deficiencia en el funcionamiento del servicio asistencial que le aporte ese carácter de antijuridicidad necesario para que se produzca, aun cuando se determine por vía presuntiva, lo que no concurre en el presente caso.

En definitiva, por todo lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, si bien, dadas las dudas fácticas que concurren en este caso, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede expresa imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Clara y de D. Ángel, frente a la Resolución del Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de 2 de mayo de 2019, recaída en el expediente número NUM000, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento del Servicio Público de Salud, formulada por la recurrente el 1 de febrero de 2018.

Sin expresa imposición en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.