Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 140/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 545/2019 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2019/0017367

RECURSO Nº 545/2.019

SENTENCIA Nº 140/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid a nueve de marzo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2º), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del Procedimiento Ordinario número 545 de 2019, interpuesto por la 'Asociación empresarial de hostelería de la Comunidad de Madrid 'La Viña'' representada por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y asistidas por el Letrado don Hervé Martínez-Bernal y Fernández contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 30 de abril de 2019, por el que se aprobó la revisión de la Declaración de Zona de Protección Acústica Especial correspondiente al Distrito de Centro, así como del Plan Zonal Específico de la misma, publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 17 de Mayo de 2019. Ha sido parte el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial don Enrique Carreño Valdenebro y como codemandada la entidad 'Asociación de vecinos de Cavas-La Latina' representada por la Procuradora doña María de las Mercedes Romero González y asistida por el Letrado don Jaime Doreste Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Ercilla en nombre y representación de la 'Asociación empresarial de hostelería de la Comunidad de Madrid 'La Viña'' formalizó demanda el día 18 de diciembre de 2.019, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando tener por formulado escrito de demanda, y resuelva declarando la nulidad del acto recurrido y objeto del presente recurso, por no ser ajustada a derecho según lo determinado anterior o subsidiariamente la nulidad parcial del acto, en los artículos y disposiciones que han sido expuestos en el presente escrito de demanda.

SEGUNDO.-Que asimismo se confirió al Letrado Consistorial don Enrique Carreño Valdenebro o en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 30 de Enero de 2020 en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando que se tuviera por presentado el escrito con sus copias en el plazo establecido por el art. 135 de la LEC, por devuelto el expediente administrativo que acompaña, por contestada la demanda del recurso contencioso administrativo de referencia y previos los trámites legales oportunos, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo70 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dicte sentencia en la que se declare la desestimación del recurso contencioso administrativo, confirmando que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

TERCERO.-Conferido traslado para contestación a la demanda por la Procuradora doña María de las Mercedes Romero González, en nombre y representación de la entidad 'Asociación de vecinos de Cavas-La Latina' presentó escrito el día 9 de abril de 2021 contestando dicha demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando tenga por contestada la demanda y, previos los trámites de Ley, dicte Sentencia inadmitiendo el recurso deducido de contrario o subsidiariamente desestimando íntegramente las pretensiones formuladas por la demandante, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

CUARTO.-Por auto de 18 de mayo de 2021 se acordó recibir el recurso a prueba practicándose la admitida con el resultado que obra en las actuaciones.

QUINTO.-Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de febrero de 2021 a las 10,00 horas, día y hora en que tuvo lugar.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Fundamentos

PRIMEROEl Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla en nombre y representación de la 'Asociación empresarial de hostelería de la Comunidad de Madrid 'La Viña'', interpone recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 30 de abril de 2019, por el que se aprobó la revisión de la Declaración de Zona de Protección Acústica Especial correspondiente al Distrito de Centro, así como del Plan Zonal Específico de la misma, publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 17 de Mayo de 2019.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación hace referencia a la Nulidad de la Declaración de la Zona de Protección Acústica Especial del distrito Centro al entender la parte actora que :

Es totalmente coherente que en el caso de que en una zona se incumplan los objetivos de calidad acústica sea declarada como Zona de Protección Acústica Especial (ZPAE) como previenen los artículos 25 de la Ley de 17 de noviembre de 2003 del Ruido y el artículo 10 de la OPCAT.

Si en una zona se superan los niveles sonoros de ruido ambiental objetivo, es necesario, no sólo demostrarlo mediante mediciones 'in situ', sino también identificar cuáles son las fuentes de ruido que originan dichos niveles y quiénes son los responsables de esos focos, con el fin de poder diseñar las medidas correctoras a llevar a cabo, que disminuyan la contaminación acústica.

(...) El Ayuntamiento, antes de realizar las mediciones de los niveles de ruido, ya ha considerado que se van a producir y ya ha culpabilizado de ello a las actividades de ocio nocturno.

(...) la nulidad de la ZPAE por la falta de información de las mediciones de ruido, ya que sólo se conoce el valor promedio de todos los puntos de medida; y este valor puede provocar graves errores de interpretación de la realidad acústica de la zona. Es difícil poder determinar con exactitud cuál es la fuente del ruido, más cuando el propio Ayuntamiento ha dejado patente el problema que existe del fenómeno 'botellón' y de las mediciones que la PLATAFORMA POR LA CULTURA, EL OCIO Y LA HOSTELERIA, realizó en la zona de Gaztambide, se ha descubierto que los locales no transmiten, siendo el botellón el primer origen de ruido, las tiendas de conveniencia o comercio 24 horas el segundo, los camiones de la basura y trasporte público el tercero, y el tráfico el cuarto, no encontrándose las actividades de ocio y hostelería en los cuatro primeros focos de ruido.

Y, para finalizar, hay que reiterar la nulidad en base a que el mapa estratégico del Ruido está realizado en base a mediciones 'in situ' en puntos concretos utilizándose posteriormente un programa de simulación para generar un mapa de ruido de toda la zona. Por ello, sólo podemos concluir que los niveles que aparecen en este mapa son erróneos.

También se alega la nulidad al entender que La Declaración de la ZPAE que nos ocupa vulnera frontalmente lo dispuesto en la Ley 37/2003 de 17 de noviembre, del Ruido y OPCAT.

Y ello por lo siguiente, se pretende aplicar una serie de medidas y restricciones a quienes no son foco emisor de ruido (los locales de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas), y se toman datos de otro foco emisor de ruido (tráfico rodado) PARA APLICAR LAS CORRECCIONES SOBRE QUIEN NO GENERA EL RUIDO.

Y dentro de este grupo de motivos se hace referencia a Nulidad de Pleno de la metodología y Modelo de Predicción de la Declaración de Zona de Protección Acústica Especial y Plan Zonal Especifico de Centro, afirmando que :

El Modelo de Predicción señala que 'a partir del procesado y análisis de los datos obtenidos en las mediciones, se ha determinado el comportamiento temporal de los niveles de ruido', si bien estas mediciones no acreditan que la fuente del ruido sea los locales de ocio nocturno.

La determinación del horario en que existe mayor ruido no implica y presupone que los establecimientos de ocio sean los responsables del mismo, ya que tal como el propio Ayuntamiento ha comprobado, el foco principal de ruido es debido al botellón.

Se afirma además que las limitaciones de la Normativa afectarán a locales con sus correspondientes Licencias de Funcionamiento, que HAN SUPERADO LAS CORRESPONDIENTES INSPECCIONES EN MATERIA DE MEDIO AMBIENTE para obtener dichas licencias de funcionamiento, y que, por tanto, no pueden ser tenidos en consideración como emisores acústicos, pues no generan contaminación acústica molesta, y que, por otro lado, dichas licencias de funcionamiento acreditan que los locales de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas cumplen con la normativa medioambiental.

TERCERO.-Cuestiones similares a la hoy enjuiciada ha sido tratada en las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección de 10 de julio de 2019 (ROJ: STSJ M 5852/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:5852 ) Procedimiento Ordinario 865/2017 interpuesto por la Federación de Asociaciones 'Plataforma de Asociaciones Por El Turismo, El Ocio, La Hostelería y La Cultura de la Comunidad de Madrid' de 03 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 4808/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:4808 ) Procedimiento Ordinario 864/2017 interpuesto por la entidad 'CopernicoÂ?S World Bar, S.L.U.,' , de 03 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 5851/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:5851 ) en el Procedimiento Ordinario 871/2017 interpuesto por la entidad ' Asesores de ocio hostelería y espectáculos, S.L.', y en la 03 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 4809/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:4809 ) Procedimiento Ordinario 872/2017 interpuesto por la entidad 'Asociación de empresarios de ocio nocturno de la Comunidad de Madrid (Noche Madrid).

En esta última sentencia, en la que fue parte uno de los recurrentes se señala que :

Con anterioridad a entrar en el estudio de los concretos motivos de nulidad invocados por la recurrente en apoyo de su pretensión, con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión litigiosa, consideramos preciso realizar una serie de consideraciones en relación con la declaración de Zona de Protección Acústica Especial del Barrio de Gaztambide (en adelante, ZPAE de Gaztambide), aquí impugnada, así como el marco normativo general de los Planes Zonales Específicos de Zona de Protección Acústica Especial.

Pues bien, comenzando por el análisis de los objetivos y finalidades perseguidos con la declaración de la ZPAE de Gaztambide, debemos indicar que el Acuerdo impugnado tiene por objeto la declaración de la ZPAE de Gaztambide (cuyo ámbito espacial de aplicación aparece delimitado en el artículo 2 de ésta), la aprobación de la Normativa del Plan Zonal Específico, así como el establecimiento de los objetivos de calidad acústica perseguidos (los correspondientes al área acústica tipo a, sectores del territorio con predominio de suelo residencial del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 37/2003, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, y en el artículo 8 de la OPCAT, artículo 5). Y finalidad perseguida con su aprobación es la reducción progresiva de la contaminación acústica hasta los niveles establecidos por la normativa vigente (artículo 1).

A tal fin, la Normativa aprobada contempla:

- El establecimiento de un régimen limitativo de implantación o modificación de las actividades contenidas en el artículo 4 (Capítulos II a IV, artículos 7 a 15).

Atendiendo a los niveles de contaminación acústica existente, cuyos valores se han obtenido a partir de las mediciones realizadas, se establecen tres zonas con características y medidas correctoras diferentes para la recuperación acústica de las mismas: zona de contaminación acústica alta (zona que presenta una superación de los objetivos de calidad acústica en el descriptor Ln, igual o superior a 10 dBA en el ambiente exterior, artículo 7), zona de contaminación acústica moderada (zona que presenta una superación de los objetivos de calidad acústica en el descriptor Ln, igual o superior a 5 dBA e inferior a 10 dBA en el ambiente exterior, artículo 10) y zona de contaminación acústica baja (zona que presenta una superación de los objetivos de calidad acústica en el descriptor Ln, menor de 5 dBA en el ambiente exterior, artículo 13).

- Adopción de medidas de carácter general (Capítulo V), referidas a: ' Vigilancia y control de la Normativa ' (artículo 16), ' Medidas de Movilidad ' (artículo 17) y ' Campañas de formación, información y sensibilización ' (artículo 18).

- Limitaciones a la venta y consumo de bebidas alcohólicas (Capítulo VI, artículo 19).

- Régimen sancionador (Capítulo VIII, artículo 20).

TERCERO.- En relación con el marco normativo general de los Planes Zonales Específicos de Zona de Protección Acústica Especial, procede traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2015, rec. 2473/2013 , en la que en sus Fundamentos de Derecho quinto a noveno dice que:

'(...) Los trabajos de la Unión Europea condujeron a la adopción de la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental (la 'Directiva sobre Ruido Ambiental').

La citada Directiva se fija las siguientes finalidades y objetivos:

a) Determinar la exposición al ruido ambiental, mediante la elaboración de mapas de ruidos según métodos de evaluación comunes a los Estados miembros.

b) Poner a disposición de la población la información sobre el ruido ambiental y sus efectos.

c) Adoptar planes de acción por los Estados miembros, tomando como base los resultados de los mapas de ruidos, con vistas a prevenir y reducir el ruido ambiental, siempre que sea necesario y, en particular, cuando los niveles de exposición puedan tener efectos nocivos en la salud humana, y a mantener la calidad del entorno acústico cuando ésta sea satisfactoria.

Dentro del derecho interno, el legislador ha sido sensible a esta nueva realidad mediante la aprobación de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. En la Exposición de Motivos se reconoce que 'el ruido en su vertiente ambiental (...) no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en un sentido amplio, y éste es el alcance de la ley'. Luego se explica que 'en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud ( artículo 43 de la Constitución ) y el medio ambiente ( artículo 45 de la Constitución ) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 '.

SEXTO.- La reseñada Directiva sobre Ruido Ambiental de 25 de junio de 2002 define el ruido ambiental como 'el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas, incluido el ruido emitido por los medios de transporte, por el tráfico rodado, ferroviario y aéreo y por emplazamientos de actividades industriales como los descritos en el anexo 1 de la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación'.

El concepto del ruido en el derecho español es un concepto amplio, comprensivo tanto del ruido propiamente dicho, perceptible en forma de sonido, como de las vibraciones, incluyendo tanto uno como otras, en el concepto de 'contaminación acústica', cuya prevención, vigilancia y reducción son objeto de la actualmente vigente Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido.

La mencionada Ley define la contaminación acústica, en su artículo 3, como 'la presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente'.

SÉPTIMO.- Si bien la lucha desde el ámbito del Derecho Administrativo frente al problema de la contaminación acústica es competencia de todas las Administraciones territoriales, el papel asignado a la Administración Local es ciertamente relevante.

El artículo 6 de la Ley del Ruido efectúa una completa remisión a la normativa y usos locales en la materia, al establecer que 'Corresponde a los Ayuntamientos aprobar ordenanzas en relación con las materias objeto de esta Ley'. Por su parte el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , establece al regular las competencias municipales que '1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. 2. El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias (...): f. Protección del medio ambiente'. Por fin, el artículo 1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales establece que: 'Los Ayuntamientos podrán intervenir la actividad de sus administrados en los siguientes casos: 1º En el ejercicio de la función de policía, cuando existiere perturbación o peligro de perturbación grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadanas, con el fin de restablecerlas o conservarlas'.

OCTAVO.- A los fines de corrección de la contaminación acústica, la citada Ley del Ruido establece la declaración por la Administración pública competente de 'zonas de protección acústica especial' de aquellas áreas acústicas en las que se incumplan los objetivos aplicables de calidad acústica, aún observándose por los emisores acústicos los valores límite aplicables. No se trata, ni mucho menos de una situación irreversible, pues, desaparecidas las causas que provocaron la declaración, la Administración pública correspondiente debe declarar el cese del régimen aplicable a las zonas de protección acústica especial (artículo 25. 1 y 2).

La declaración por la Administración pública competente del área acústica en cuestión como 'zona de situación acústica especial' es una técnica que la Ley del Ruido arbitra para el supuesto de que las medidas correctoras incluidas en los planes zonales específicos que se desarrollen en una zona de protección acústica especial no pudieran evitar el incumplimiento de los objetivos de calidad acústica.

Tal declaración conlleva la aplicación en la zona de que se trate de medidas correctoras específicas dirigidas a la mejora, a largo plazo, de la calidad acústica y, en particular, a evitar el incumplimiento de los objetivos de calidad acústica correspondientes al espacio interior (artículo 26).

Una vez efectuada la declaración de zona de protección acústica especial, procede la elaboración -por las Administraciones públicas competentes- de planes zonales específicos para la mejora acústica progresiva del medio ambiente en aquélla, hasta alcanzar los objetivos de calidad acústica correspondientes que le sean de aplicación (artículo 25.3).

NOVENO.- Los planes han de contener las medidas correctoras que deban aplicarse a los emisores acústicos y a las vías de propagación, así como los responsables de su adopción, la cuantificación económica de aquéllas y, cuando sea posible, un proyecto de financiación.

Además de este contenido, mínimo u obligatorio, los planes zonales específicos pueden contener, entre otras, todas o algunas de las siguientes medidas:

a) Señalar zonas en las que se apliquen restricciones horarias o por razón del tipo de actividad a las obras a realizar en la vía pública o en edificaciones.

b) Señalar zonas o vías en las que no puedan circular determinadas clases de vehículos a motor o deban hacerlo con restricciones horarias o de velocidad.

c) No autorizar la puesta en marcha, ampliación, modificación o traslado de un emisor acústico que incremente los valores de los índices de inmisión existentes (artículo 25. 3 y 4).

CUARTO.-En el citado Procedimiento Ordinario 872/2017 también se consideraba la actora radicalmente nula ' la declaración de ZPAE: (i) al considerar viciado el procedimiento (el estudio realizado por el Ayuntamiento parte de una premisa culpabilizadora de las actividades de ocio nocturno), (ii) por la falta de información de las mediciones realizadas y (iii) porque el mapa estratégico del Ruido está realizado en base a mediciones ' in situ ' en puntos concretos, utilizándose posteriormente un programa de simulación para generar un mapa de ruido de toda la zona.

En la citada Sentencia dictada la 03 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 4809/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:4809 ) se señalaba que :

Sentado cuanto antecede y descendiendo al análisis concreto del motivo de impugnación que nos ocupa, la parte actora sostiene que el proceso nace viciado, partiendo de la consideración de que el Ayuntamiento ' antes de realizar las mediciones de los niveles de ruido, ya ha considerado que se van a producir y ya ha culpabilizado de ello a las actividades de ocio nocturno '. A ello añade como un motivo más para considerar el proceso como viciado que en el Estudio se habla de ' días sin actividades de ocio nocturno ' y ' días con actividades con ocio nocturno ', lo que estima incorrecto dado que las actividades de ocio se ejercen todos los días de la semana.

Pues bien, a juicio de la Sala, si lo que se pretende con el Estudio es determinar la contaminación acústica de una determinada área nada más lógico para su concreta delimitación que tomar en consideración el número de quejas vecinales por ruido registradas en la zona de estudio. Ello dará, como es lógico, una primera impresión sobre las zonas en las que aparentemente se concentra un mayor incumplimiento de los niveles acústicos.

Por otra parte, en atención a la incidencia que el ocio nocturno pueda tener en la situación acústica ambiental parece lógico, igualmente, para delimitar la concreta área de estudio que tomar en consideración el grado de concentración de locales de ocio. En este sentido, en nuestra Sentencia de fecha 1 de abril de 2015, rec. 1782/2012 , que resolvía la impugnación del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 26 de septiembre de 2012, por el que se aprobaba la Normativa del Plan Zonal Específico de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro, ya constatábamos la existencia de una relación directa entre incremento de la contaminación acústica acaecida en determinadas zonas y el ocio nocturno que en la misma se desarrolla. Así, poníamos de relieve en el FD octavo que, sin olvidar que uno de los principales focos de contaminación acústica lo constituye el tráfico rodado, ' no es menos cierto que la contaminación acústica proveniente del tráfico rodado se agrava, notablemente, con ocasión del 'ocio nocturno', que tiende a concentrarse en determinadas zonas, precisamente en aquellas en las que existe un mayor número de locales dedicados a los espectáculos públicos y actividades recreativas. Dicha relación directa entre la actividad de 'ocio nocturno' e incremento de la contaminación acústica aparece rectamente acreditada en las mediciones efectuadas, de las que se deduce un incremento del ruido hasta alcanzar, en ocasiones, valores 10 dB más elevados que durante las mismas horas de un día que no se ve afectado por el ocio nocturno, dándose incluso el caso de que superan a los valores registrados durante el periodo diurno. Dicho incremento de ruido se produce por el incremento de tráfico rodado y deambular del peatón, incremento que se produce en zonas de concentración de locales de ocio y en días (fines de semanas) y horas nocturnas donde el ocio se intensifica .

Por tanto, se constata así una relación directa entre incremento de la contaminación acústica acaecida en determinadas zonas y el ocio nocturno que en las mismas se desarrolla. Que ello es así se desprende, inequívocamente, de las concretas mediciones practicadas, sin que los actores hayan aportado dato alguno que contradiga o ponga en duda dicha conclusión.

Es cierto, como hemos dicho, que el factor o fuente que más contribuye a incrementar el ruido es el tráfico rodado, pero no puede olvidarse que, a su vez, dicho tráfico rodado se incrementa con motivo o con ocasión del ocio nocturno. Si así no fuera no se produciría las diferencias de niveles de ruido obtenidas en las mediciones acústicas realizadas entre los días no afectados por el ocio nocturno y los días en los que sí existe dicho fenómeno. Diferencias que llegan a alcanzar hasta 10 dB.

En consecuencia, y para concluir el examen del motivo de impugnación examinado, una vez que se ha constatado que en una zona acústica se ha incumplido los objetivos aplicables de calidad acústica (lo que no discuten los actores), por mandato del artículo 25.1 de la LR, deben ser declaradas zonas de protección acústica especial por la Administración pública competente, como aquí ha ocurrido, aun cuando se hubiesen observado por los emisores acústicos los valores límites aplicables. '.

Y esa relación directa entre incremento de la contaminación acústica acaecida en determinadas zonas y el ocio nocturno que en la misma se desarrolla aparece también plenamente corroborado en el Estudio llevado a cabo con ocasión de la ZPAE aquí impugnada.

En el informe que se dice aportado con el escrito de contestación a la demanda, pero que en realidad se incorpora a la misma se señala que La metodología utilizada en la delimitación de la ZPAE es la que viene establecida en la legislación y normativa vigentes en materia de contaminación acústica.

El estudio acústico realizado en el ámbito afectado, cuyos resultados demuestran la contribución de las actividades de ocio nocturno en la superación de los objetivos de calidad acústica, se ha elaborado cumpliendo con los requerimientos técnicos recogidos en las distintas normativas de aplicación a las que hacen referencia, tanto los Reales Decretos 1513/2005 y 1367/2007 que desarrollan la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, como la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica (OPCAT). En particular:

a) Para la elaboración de la ZPAE del Distrito de Centro se han tenido en cuenta las dos fuentes de ruido más importantes presentes en la zona, el tráfico rodado y el ocio.

b) Respecto a los cálculos realizados, el Real Decreto 1367/2007, en el punto 1 del Anexo IV, establece que: 'Los valores de los índices acústicos establecidos por este Real Decreto pueden determinarse bien mediante cálculos o mediante mediciones (en el punto de evaluación). Las predicciones sólo pueden obtenerse mediante cálculos'.

En el estudio efectuado por el Ayuntamiento se han realizado, tanto mediciones para constatar la superación de los objetivos de calidad acústica, como cálculos, a fin de tener un conocimiento completo de la situación acústica de la zona.

c) Las mediciones realizadas se llevaron a cabo siguiendo el protocolo recogido en el Anexo IV del RD 1367/2007 y de conformidad con lo establecido en el Anexo III de la OPCAT. Los detalles de las mismas, como por ejemplo los lugares de medición e intervalos de medida, están recogidos en el apartado 6 del documento 'Estudio de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro 2018'.

Dentro de este protocolo, y a fin de incrementar la exactitud de las mediciones efectuadas, mejorando de esta forma el conocimiento del problema, el Ayuntamiento incrementó el tiempo mínimo de medición establecido en el RD 1367/2007, aumentando hasta en un 460% dicho periodos. De esta forma, se obtuvieron suficientes muestras independientes para poder realizar una estimación representativa. El mínimo de muestras que establece la legislación es de:

* 24 horas, para la realización de una evaluación preliminar (apartado 3.4.1.a) del Anexo IV del RD 1367/2007).

* 120 horas, para la evaluación de los niveles sonoros ambientales, como establece el apartado 2.1 del Anexo III de la OPCAT.

El Ayuntamiento de Madrid realizó más de 59.000 horas de medición, en particular más de 41.000 h en la primera fase de mediciones, entre el 24/11/2015 y 22/02/2017 y más de 18.000 h entre el 23/02/2016 y el 26/07/2017.

d) La elaboración del modelo de cálculo se llevó a cabo siguiendo el procedimiento fijado, tanto en la normativa nacional (apartado 2, del Anexo II, del RD 1513/2005), en cuanto a los métodos de cálculo a utilizar, como en la europea (Directiva 2002/49/CE), en temas de cartografiado acústico. En el apartado 7. Modelo de Predicción del documento 'Estudio de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro 2018' se encuentran las condiciones planteadas para la realización del mismo.

Se añade además que:

Como se observa, debido a la actividad de ocio, los valores de los niveles de ruido durante el periodo nocturno llegan a registrar valores de hasta 19 dB más elevados que durante las mismas horas de un día no afectado por el ocio nocturno, dándose incluso el caso de que los valores sonoros nocturnos superan los valores registrados durante el periodo diurno (al trabajar en escala logarítmica, un incremento de 3 dB supone doblar la energía debida al ruido, y estamos hablando de 19 dB).

Por todo ello no se responsabiliza del ruido a las actividades de ocio con carácter previo, sino que, tras constatar su contribución a la superación de los objetivos de calidad acústica, se procede a realizar su cartografía acústica por tratarse de uno de los principales focos de molestia en la zona y no estar recogido en el Mapa Estratégico de Ruido (MER). Es decir, se realiza la cartografía específica del ruido producido por la actividad de ocio, a fin de analizarlo como un foco más, junto al tráfico rodado, de acuerdo con el tratamiento recogido en la Ley 37/2003 del Ruido.

En cuanto a la pretendida falta de información de las mediciones de ruido, esta afirmación carece de sentido puesto que en el documento Memoria se incluyen:

a) Los mapas de ruido, resultado de las mediciones realizadas, en los que se muestran los índices de ruido a partir de los que se ha establecido la declaración de la ZPAE.

b) Una serie de gráficas que muestran el comportamiento de los valores promedio horarios de las mediciones realizadas. Estos valores se incluyen únicamente a fin de facilitar la interpretación de los resultados de las mediciones y en ningún caso se utilizan para la comprobación del cumplimiento de los objetivos de calidad acústica, como pretenden los interesados.

Los datos y la metodología empleada son públicos y está disponible para todas las personas que la deseen consultar en el siguiente enlace:

https://www.madrid.es/UnidadesDescentralizadas/Sostenibilidad/Ruido/ZonProtec/ZPA

E/ZPAECentro/ZPAECentro2018/EstudioZPAECentro2018.pdf

Finalmente, señalar que la metodología empleada por el Ayuntamiento de Madrid para la declaración de una ZPAE está respaldada por la Sentencia número 486, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Recurso 864/2017 , de 3 de julio, que falló en favor de la metodología empleada por el Ayuntamiento de Madrid para el proceso de declaración de la Zona de Protección Acústica Especial de Barrio de Gaztambide, en la cual se indica que:

'... ni el procedimiento seguido aparece viciado, ni el mismo parte de una premisa culpabilizadora del ejercicio de las actividades de ocio. Sencillamente se limita a constatar, como ya hemos visto, una realidad: la incidencia de la actividad de ocio nocturno en el incumplimiento de los objetivos acústicos'.

La metodología ha sido similar a la empleada en la ZPAE de Gaztambide, analizada en la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 872/2017 en la que ya se señalaba que :

Por tanto, acreditada la incidencia de la actividad de ocio nocturno en el incumplimiento de los objetivos acústicos, parece lógico y razonable que la delimitación de una zona a efectos de llevar a cabo un estudio acústico tenga en cuenta tanto el número de quejas vecinales como la concentración de locales de ocio. Como también parece lógica la distinción entre ' días sin actividades de ocio nocturno ' y ' días con actividades con ocio nocturno ', pues con tal distinción se trata de corroborar la incidencia del ocio nocturno en la calidad de los niveles acústicos.

Queda así descartada la alegación de la recurrente de que el procedimiento o estudio llevado a cabo por el Ayuntamiento nace viciado. Quedando descartada, igualmente, la atribuida culpabilización de las actividades de ocio, máxime cuando el propio Estudio pone de relieva la incidencia del fenómeno del ' botellón ' en el incumplimiento de los objetivos de calidad acústica.

Y como ya se indicó en la Sentencia dictada la 03 de julio de 2019 (ROJ: STSJ M 4809/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:4809 ) .

Como señalábamos en nuestra Sentencia ya citada de 1 de abril de 2015 , FD octavo, '(...) una vez que se ha constatado que en una zona acústica se ha incumplido los objetivos aplicables de calidad acústica (lo que no discuten los actores), por mandato del artículo 25.1 de la LR, deben ser declaradas zonas de protección acústica especial por la Administración pública competente, como aquí ha ocurrido, aun cuando se hubiesen observado por los emisores acústicos los valores límites aplicables.

Declaración de zona de protección especial que conlleva la elaboración de 'planes zonales específicos para la mejora acústica progresiva del medio ambiente', planes que contendrán las ' medidas correctoras que deban aplicarse a los emisores acústicos y a las vías de proclamación ' (artículo 25.3 LR).

Constatada la causalidad existente entre la actividad de ocio nocturno y el incremento de la contaminación acústica, como ya hemos señalado, es lógico que, entre otras, las medidas correctoras a adoptar tiendan a paliar o disminuir el impacto que aquélla actividad de ocio produce en la contaminación acústica. La adopción de este tipo de medidas es perfectamente compatible con el previo cumplimiento por los locales de ocio de los valores límites a ellos aplicables. Esto es, la adopción de medidas correctoras no precisa de la previa constatación de la superación de los valores límites por parte de los emisores acústicos (aquí, locales de ocio), como erróneamente, a juicio de la Sala, parecen entender los recurrentes. A este respecto resulta revelador el artículo 18.3 de la LR al disponer que: 'El contenido de las autorizaciones, licencias u otras figuras de intervención... podrá revisarse por las Administraciones públicas competentes, sin que la revisión entrañe derecho indemnizatorio alguno, entre otros supuestos a efectos de adaptarlas a las reducciones de los valores límites acordados ...'.

Ciertamente, si además se constata que un local de ocio incumple o supera los valores sonoros permitidos las medidas a adoptar por la Administración municipal serán las contempladas y recogidas en la normativa específica contenida en la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, pudiendo incluso llegarse a la clausura del local, con aplicación, además, del régimen sancionador previsto en aquélla en sus artículos 32 y siguientes .

Por tanto, de lo hasta ahora expuesto, en principio, resulta factible adoptar toda una serie de medidas correctoras que tiendan a paliar la superación de los niveles u objetivos sonoros provenientes del 'ocio nocturno', no existiendo obstáculo alguno a que las mismas puedan incidir en la actividad o desenvolvimiento de los locales de ocio existentes en la concreta zona declarada de protección acústica especial. '.

Debe añadirse que en el informe aportado por el Ayuntamiento de Madrid se señala que

En cuanto a la consideración de las actividades de ocio como emisores acústicos cabe señalar que entre las definiciones incluidas en la Ley 37/2003 y en la OPCAT, se pueden encontrar:

- Contaminación Acústica: presencia en el medio ambiente de ruidos...cualesquiera que sea el emisor acústico...que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas...

- Emisor acústico: cualquier actividad...que genere contaminación acústica.

Al tratarse por tanto las actividades recreativas de un emisor acústico y haberse constatado que contribuyen a la superación de los objetivos de calidad acústica,en virtud del artículo 25 de la Ley 37/2003 , el correspondiente plan zonal asociado a la declaración de la ZPAE contempla medidas correctoras dirigidas específicamente a ellas. El plan zonal, no obstante, también establece medidas correctoras para otras fuentes sonoras que contribuyen a los niveles de ruido ambiental, como son las terrazas, el tráfico rodado, los servicios de recogida y limpieza municipal, las operaciones de distribución de mercancías y de carga y descarga o las actuaciones musicales en el medio ambiente exterior.

(...)

Respecto a lo manifestado por los interesados sobre el error de utilizar un modelo predictivo para la elaboración del mapa de ruido, se reitera que el RD 1367/2007 establece que los valores de los índices acústicos pueden determinarse mediante cálculos o mediante mediciones y que en este caso, además de cálculos se han realizado mediciones. Para la elaboración de la cartografía se siguió en todo momento el procedimiento establecido en la normativa nacional (apartado 2, del Anexo II, del RD 1513/2005 y en la europea (Directiva 2002/49/CE). En los apartados 6. 'Campañas de medición' y 7 'Modelo de Predicción' del documento 'Estudio de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro 2018', se encuentra la información relativa a las campañas de mediciones realizadas así como las condiciones planteadas para la realización de la cartografía acústica.

QUINTO.-Y respecto a Nulidad de Pleno de la metodología y Modelo de Predicción en el informe del Ayuntamiento de Madrid que se incorpora a la contestación a la demanda ya se indica que:

Para la elaboración del estudio acústico, además de la realización de mediciones de los niveles sonoros, los servicios técnicos han utilizado, de entre los métodos de cálculo recomendados en el citado apartado del RD 1513/2005, el método ISO 9613.

Este estudio ha permitido determinar la superación de los objetivos de calidad acústica y la contribución de las actividades de ocio a esta superación, por lo que el plan zonal asociado a la ZPAE ha establecido medidas correctoras específicas para estas actividades.

En lo que respecta a lo planteado por los demandantes de que estas medidas afectan a actividades de ocio que han superado las correspondientes inspecciones en materia de medio ambiente, cabe señalar que el Artículo 25 de la Ley 37/2003, del Ruido , en su apartado 1, establece que 'las áreas acústicas en las que se incumplan los objetivos aplicables de calidad acústica, aun observándose por los emisores acústicos los valores límite aplicables, serán declaradas zonas de protección acústica especial ....'; y en el punto 3 del mismo Artículo, se autoriza a las 'administraciones públicas competentes a elaborar planes zonales específicos para la mejora progresiva del medio ambiente'.

Finalmente, en cuanto al ruido producido por el denominado 'botellón', en ningún caso se trata del 'foco principal' que produce la superación de los objetivos de calidad acústica en el periodo nocturno, tal y como indican los interesados. De cualquier manera, el Ayuntamiento ha analizado las diferentes fuentes de ruido existentes en la zona, también el 'botellón', y ha propuesto medidas destinadas a reducir la contaminación acústica producida por cada uno de ellos.

SEXTO.-Se articula como motivo de impugnación la vulneración del derecho de libre competencia y el de libre empresa y lo contenido en el artículo 6.1 de la LEPAR. Indicando que

no cabe duda que restringe unos derechos reconocidos, en concreto restringe el derecho a modificar mi licencia, actualizar mi local, a aplicar la nueva normativa al mismo, luego se priva del derecho de ejercer la actividad que previamente fue concedida y ello sin existir causa justificada de utilidad pública o interés social.

Y que Todo ello además debe ponerse en relación con la vulneración de la LEY OMNIBUS, LEY 25/2009, que modifica diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el Libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que recoge la Directiva de Servicios 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior.

La cuestión fue tratada en las sentencias reseñadas, en concreto en la Sentencia dictada la 03 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 4809/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:4809 ) Procedimiento Ordinario 872/2017 se indica que:

El octavo motivo de impugnación se refiere a que la declaración de ZPAE y Plan Zonal Específico vulnera el artículo 9.3 en relación con los artículos 33.3 y 38, todos ellos de la CE , así como la Ley 25/2009, de 22 de diciembre de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicioseñalándose que en atención a los concretos preceptos constitucionales y principios legales que la actora entiende haber sido vulnerados por los preceptos impugnados en el motivo ahora examinado, estimamos conveniente traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2011, Comisión c. Austria II, asunto C-28/09 , en la que se dice:

' 119 Según jurisprudencia reiterada, las medidas nacionales que puedan obstaculizar el comercio intracomunitario pueden estar justificadas por una de las razones de interés general enumeradas en el artículo 30 CE , como la protección de la salud y la vida de las personas, o por una de las exigencias imperativas destinadas, entre otros, a la protección del medio ambiente, siempre que las medidas de que se trate sean proporcionadas al objetivo perseguido (véanse, en particular, las sentencias de 20 de febrero de 1979, Rewe- Zentral, 'Cassis de Dijon', 120/78, Rec. p. 649 ; de 20 de septiembre de 1988 , Comisión/Dinamarca , 302/86, Rec. p. 4607, apartado 9 ; de 5 de febrero de 2004 , Comisión/Italia, C 270/02, Rec. p . I-1559, apartado 21; de 14 de diciembre de 2004 , Comisión/Alemania, C 463/01 , Rec. p . I-11705, apartado 75, y de 15 de noviembre de 2005, Comisión/Austria, antes citada, apartado 70).

120 Debe recordarse que la protección de la salud y la protección del medio ambiente constituyen objetivos esenciales de la Unión. En este sentido, el artículo 2 CE enuncia que la Comunidad tiene por misión, entre otras cosas, promover un 'alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente' y el artículo 3 CE , apartado 1, letra p), dispone que la acción de la Comunidad implicará una contribución al logro de 'un alto nivel de protección de la salud' (véanse en ese sentido las sentencias de 7 de febrero de 1985 , ADBHU , 240/83, Rec. p. 531, apartado 13 ; de 19 de mayo de 1992 , Comisión/Alemania, C-195/90, Rec. p . I- 3141, apartado 29 , y de 22 de diciembre de 2008 , British Aggregates/Comisión , C-487/06 P, Rec. p. I-10515, apartado 91).

(....) 126 Ahora bien, una medida restrictiva sólo puede considerarse adecuada para alcanzar el objetivo perseguido si responde verdaderamente a la voluntad de hacerlo de forma coherente y sistemática (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de marzo de 2009 , Hartlauer, C-169/07, Rec. p . I-1721, apartado 55; de 19 de mayo de 2009, Apothekerkammer des Saarlandes y otros, C-171/07 y C-172/07 , Rec. p. I-4171, apartado 42, y de 16 de diciembre de 2010 , Josemans, C-137/09 , Rec. p. I-0000, apartado 70) .'.

Con lo que podemos concluir que no se infringen los preceptos constitucionales y principios invocados por la recurrente cuando las limitaciones y restricciones del ejercicio de una concreta actividad, como la de hostelería, como inequívocamente aquí sucede, encuentran y tienen su justificación en la salud y vida de las personas, así como en exigencias imperativas destinadas, entre otras, a la protección del medio ambiente.

SEPTIMO.- Respecto a que la Normativa de Zona de Protección Acústica Especial y Plan Zonal Especifico del distrito Centro vulnera los principios de objetividad y de igualdad previstos por la Constitución Española, debe indicarse que tal argumento fue analizado en las sentencias anteriormente citada y en concreto en la Sentencia dictada la 03 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 4809/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:4809 ) Procedimiento Ordinario 872/2017 se indica que A efectos de dar la oportuna respuesta al motivo de impugnación plantado conviene tener presente que, como es comúnmente sabido, la Constitución no impide los tratos desiguales, pues el tratamiento diverso de situaciones distintas ' puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores del ordenamiento ' ( STC 34/1981 ).

Lo que prohíbe la igualdad es la desigualdad que resulte artificiosa o injustificada por no venir fundada en criterios objetivos y razonables. Objetividad y razonabilidad que se fundamenta en la Constitución.

De forma que para determinar si una diferencia de trato es constitucionalmente admisible o discriminatoria habrá de someterse al 'test de la igualdad', que el Tribunal Constitucional ha concretado en los siguientes términos (por todas STC 200/201):

a) la infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable.

b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas.

c) el principio de igualdad prohíbe al legislador sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados;

d) para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita ha de superar el test de la proporcionalidad evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la actora no ha hecho ni el más mínimo esfuerzo probatorio en orden a acreditar que las situaciones del barrio de Gaztambide y de la zona Centro de Madrid sean iguales, premisa ésta básica para poder determinar si el trato desigual ofrecido por la norma jurídica de aplicación resulta ser o no discriminatoria.

Y en relación con la alegada vulneración del principio de objetividad en la actuación de las administraciones públicas, tal como pone de relieve la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, la recurrente no ha concretado en qué ha consistido la vulneración denunciada.

Así las cosas, obligado resulta concluir que la actora no ha acreditado ninguna de las vulneraciones de principios en que sustentaba el presente motivo de impugnación, por lo que procede la desestimación de éste.

Tampoco en el caso hoy enjuiciado se ha aportado parámetro de comparación alguna, ni puede sostenerse que lo locales de hostelería y ocio incluidos en la ZPAE, tengan un trato diferente, pues la regulación es homogénea, y respecto de otros locales de hostelería y ocio situados fuera de la ZPAE Centro, lo que varía es el supuesto de hecho, la ausencia o presencia de contaminación acústica por encima de los estándares acústicos, lo que justifica una normativa diferenciada para conseguir precisamente que en todas las zonas del municipio los niveles acústicos sean similares.

Además como se indica en el informe del Ayuntamiento de Madrid incorporado a la contestación a la demanda:

Las medidas a aplicar para alcanzar los objetivos de calidad acústica son similares a las incluidas en otras ZPAE, ya aprobadas para otros ámbitos de la ciudad, aunque no son exactamente iguales por tres motivos fundamentales:

La experiencia de los servicios técnicos municipales en cuanto a la eficacia de las distintas medidas de reducción del ruido ambiental, lo que permite ajustar cada vez más las medidas puestas en marcha.

Las modificaciones normativas que se producen en el ámbito del ruido.

Las características de las distintas zonas, tanto en cuanto a extensión geográfica, como a características urbanísticas, hacen que se deban graduar las diferentes medidas para lograr una mayor efectividad de las mismas.

OCTAVO.- También se alega la Vulneración del principio de seguridad Jurídica en el concepto de modificación de licencia. Nulidad del artículo 2.1 de la norma.

Se indica que respecto a las modificaciones de licencia, entendemos que las mismas irían en contra de la propia normativa que se pudiera aprobar de forma posterior, es decir una posible modificación en normativa de seguridad o en la normativa acústica, haría que los locales de la zona no pudieran adecuarse, estando en una situación irregular por la aplicación directa de dicha prohibición de modificación.

La disposición Transitoria contenida en la anterior declaración de ZPAE de Centro contemplaba esta situación y estas posibilidades y limitó, lo que se entendían por modificaciones con números clausus, determinado al efecto lo siguiente:

'Solamente será considerada modificación de licencia a estos efectos la que implique ampliación de superficie destinada al público, o cambio de actividad de las definidas en el Catálogo de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, o instalación de equipos de reproducción audiovisual.'

En la nueva configuración de la ZPAE de CENTRO, no se contemplan estos números clausus que parten tener una seguridad jurídica y poder adaptarse a las normativas antedichas con tranquilidad y poder cumplir con ellas, se contempla una nueva redacción de números apertus.

En la nueva configuración de la ZPAE de CENTRO, no se contemplan estos números clausus que parten tener una seguridad jurídica y poder adaptarse a las normativas antedichas con tranquilidad y poder cumplir con ellas, se contempla una nueva redacción de números apertus que dejan en manos de cada uno de los técnicos la determinación de que se considera o no modificación de la actividad a los efectos de la prohibición, pues determina ejemplos de lo que se consideran modificaciones y no existe una determinación clausus de lo que es modificación como anteriormente se contemplaba.

En la en la Sentencia dictada la 03 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 4809/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:4809 ) Procedimiento Ordinario 872/2017.

La citada Disposición Transitoria señala que :

El presente régimen será de aplicación a las solicitudes de declaración responsable o de licencia de nueva implantación o modificación de los tipos de actividades indicados en el artículo 4 de esta normativa, que se soliciten dentro del ámbito de la delimitación de la Zona de Protección Acústica Especial del Barrio de Gaztambide a partir de su entrada en vigor.

A los locales con licencia o Plan Especial de Calificación Urbanístico-Ambiental de Usos en tramitación, les serán de aplicación las normas vigentes en el momento de la solicitud.

A estos efectos, se considerará modificación de licencia aquellos cambios en la actividad que no estén obligados por un cambio en la normativa de seguridad y que supongan un incremento de la afección acústica producida por su funcionamiento, como por ejemplo, la ampliación de la superficie destinada al público, la instalación de equipos de reproducción audiovisual, la ampliación del horario de funcionamiento en período nocturno, o la realización de actuaciones en directo '.

Es en el artículo 2 de la norma impugnada el que establece que :

1. Las limitaciones previstas en la presente normativa serán de aplicación a las declaraciones responsables y a las solicitudes de licencia para la implantación o modificación de las actividades indicadas en el artículo 4 que se soliciten dentro del ámbito de la delimitación de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro.

A estos efectos, se considerará modificación de actividad aquellos cambios que no estén obligados por la normativa de seguridad y que supongan un incremento de la afección acústica producida por su funcionamiento, como por ejemplo, la ampliación de la superficie destinada al público, la instalación o modificación de equipos de amplificación, reproducción sonora o audiovisual, la realización de actuaciones en directo, o la ampliación del horario de funcionamiento en periodo nocturno.

2. Las actividades que a la entrada en vigor de la presente normativa ya estuvieran en funcionamiento y contasen con la preceptiva licencia o autorización deberá adaptarse a las previsiones contenidas en las presentes normas que les sean expresamente aplicables.

En el caso de las terrazas, las limitaciones a su instalación relativas al aforo y a la existencia de equipos audiovisuales en la actividad principal, se aplicarán solo a las nuevas solicitudes de licencia o de autorización y a la modificación de las vigentes.

En la Sentencia dictada la 03 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 4809/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:4809 ) Procedimiento Ordinario 872/2017, se señala que de la lectura de la expresada Disposición Transitoria se infiere con meridiana claridad qué debe entenderse por ' modificación de licencia '. En efecto, en primer lugar, no todo cambio que se produzca en la actividad es considerado un supuesto de ' modificación de licencia '. Solo lo será cuando el cambio en la actividad implique un incremento de la ' afectación acústica ', Por otra parte, puede fácilmente inferirse de la lectura de la mentada Disposición Transitoria que para que el cambio de actividad pueda ser considerado un supuesto de ' modificación de licencia ' se requiere que el mismo no venga impuesto por un cambio o modificación de la normativa. Así, de forma expresa, la Disposición Transitoria excluye aquellos supuestos en que los cambios provengan de un cambio de la normativa de seguridad.

Pero además no debe olvidarse que a propósito de las licencias de apertura y funcionamiento, la jurisprudencia ha reconocido que 'la posibilidad de actuación en esta materia de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes pudiendo imponer, en consecuencia, cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesarias sin que ello suponga una ilícita vuelta contra los propios actos. Por consiguiente, hay que admitir respecto de estas licencias de funcionamiento la posibilidad, e, incluso, el deber de la Administración de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo correctamente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés público.

Así lo hemos indicado en las Sentencias dictada por esta Sala y Sección de 30 de julio de 2020 ( ROJ: STSJ M 10842/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:10842 ), 11 de octubre de 2019 ( ROJ: STSJ M 11305/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:11305 ) o 10 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 6259/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:6259 ) por citar las últimas y en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 13 de octubre de 2011 ( ROJ: STSJ M 12003/2011 - ECLI:ES:TSJM:2011:12003 ) recurso de apelación hemos indicado que :

La licencia de apertura y funcionamiento de establecimientos o actividades potencialmente nocivas o peligrosas, a diferencia de las que suponen un control de un acto u operación determinada, tiene por objeto el control de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo,denominándose por ello, doctrinalmente, licencias de funcionamiento, lo que acarrea, como consecuencia, que la autorización y sus condiciones prolonguen su vigencia tanto como dure la actividad autorizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 según el cual las Licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquélla y ello hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público en todo caso frente a las vicisitudes y circunstancias que puedan surgir a lo largo del tiempo de funcionamiento de la actividad autorizada. Sobre esta base y a propósito de las licencias de apertura y funcionamiento antes citadas, la jurisprudencia ha reconocido que 'la posibilidad de actuación en esta materia de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes pudiendo imponer, en consecuencia, cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesarias sin que ello suponga una ilícita vuelta contra los propios actos. Por consiguiente, hay que admitir respecto de estas licencias de funcionamiento la posibilidad, e, incluso, el deber de la Administración de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo correctamente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés público. Por ello bajo la vigencia del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas de 30 noviembre 1961, podían en distinguirse tres fases diferente en la actuación de la Administración, estas fases aún reguladas en diversos textos se mantiene en la actualidad

a) El procedimiento que da lugar a la obtención de la licencia de instalación, que exige que el proyecto se adecue inicialmente a las exigencias legales.

b) Otorgada la licencia de instalación, ésta no permite sin más el comienzo del ejercicio de la actividad autorizada sino que es necesaria la previa visita de comprobación técnica que dará lugar, en su caso, a la licencia de apertura, que tiene como condición para su otorgamiento que se hayan adoptado las medidas correctoras que hayan podido determinarse

(c) Iniciado el curso de la actividad no por ello queda despojado a la Administración de posibilidades de actuación respecto de aquella (artículos 35 y siguientes), pues las licencias reguladas en este Reglamento constituyen un supuesto típico de autorización de funcionamiento, en cuanto que autorizan el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo y genera una relación permanente con la Administración, que en todo momento podrá acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias de interés público -condición siempre implícita en este tipo de licencias

NOVENO.-También se alega la Nulidad del precepto 12. 6. in fine del Proyecto de Normativa de Plan de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro 2018, el cual prescribe que: 'En ningún caso, las actividades de las clases y categorías indicadas en el Artículo 4 de la presente normativa, que dispongan de equipos de reproducción o amplificación sonora, podrán instalar terrazas'.

En realidad es el apartado 7 de dicho precepto el que establece que:

En ningún caso, las actividades de las clases y categorías indicadas en el Artículo 4 de la presente normativa que cuenten con equipos de reproducción o amplificación sonora, podrán disponer de terrazas. De igual forma, las actividades que cuenten con equipos de reproducción audiovisual no podrán instalar nuevas terrazas.

Esta previsión está contemplada en el apartado 6 del artículo 9 para la Zonas de Contaminación Acústica Alta, en el apartado 4 del artículo 15 de las Zonas de Contaminación Acústica Baja, y en apartado 7 del artículo 12 de las Zonas de Contaminación Acústica Moderada, que al parecer es a que se refiere la parte actora .

El Ayuntamiento de Madrid justifica dicha medida señalando que :

La disposición de un equipo de reproducción sonora en una actividad recreativa le confiere un carácter completamente diferente en lo que respecta a su potencial afección ambiental. De hecho, debido a los niveles sonoros propios de la actividad, a este tipo de establecimientos la OPCAT les exige unas medidas de aislamiento mucho mayores, entre ellas, unos valores mínimos de aislamiento acústico a ruido aéreo, la mínimo, la disposición de vestíbulo acústico en todos sus accesos y la obligatoriedad de mantener cerrados durante su funcionamiento los huecos y ventanas que comunican con el exterior, excepto con el tránsito de clientes.

Que estas actividades puedan instalar terrazas en una zona donde ya se están superando los objetivos de calidad acústica supondrá una mayor afección ambiental en el entorno dada la imposibilidad de garantizar la eficacia de las citadas medidas correctoras. El tránsito de entrada y salida para poder atender las mesas de las terrazas facilitará la transmisión al exterior del ruido producido en el interior de la actividad al no resultar eficaz ni el aislamiento ni el vestíbulo acústico, además de no permitir que se cumpla la exigencia de mantener cerrados los huecos y ventanas durante el funcionamiento de la actividad.

No solo dicha justificación es razonable sino que la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 05 de mayo de 2014 ( ROJ: STS 1944/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1944 ) dictada en el dictada en el Recurso de Casación 2760/2012, en la que se señala que :

La sentencia recurrida al enjuiciar la legalidad de la Ordenanza que adapta al ámbito de la ciudad de Madrid las previsiones contenidas en la normativa estatal y autonómica de transposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, considera que no incluir, respecto de las terrazas con veladores, a las discotecas, salas de fiesta y bares especiales es discriminatorio, injustificado y desproporcionado.

No podemos compartir la conclusión que alcanza la sentencia recurrida por las razones que seguidamente expresamos.

Ciertamente Directiva, conocida como 'Directiva Bolkestein' tiene por objeto, según reza en sus considerandos, crear un marco jurídico que garantice la libertad de establecimiento y circulación de servicios entre los Estados miembros (apartado 12), hacer de la economía de la Unión Europea una economía competitiva y dinámica, suprimiendo los obstáculos (apartado 4) que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros y garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio de esas dos libertades fundamentales del Tratado (apartado 5). Para ello la Directiva se refiere a una amplia gama de servicios, aunque solo incluye en su ámbito aquellos que se realizan por una contrapartida económica (apartado 17 y artículo 2.1), ' sin descuidar las peculiaridades de cada tipo de actividad (...) y de sus respectivos sistemas de regulación ' (apartado 7). Lo que se pretende, por tanto, es suprimir de forma prioritaria las barreras innecesarias alcanzando un auténtico mercado interior de servicios. Si bien la Directiva tiene en cuenta otros objetivos como la protección del medio ambiente, la seguridad pública y la salud (apartado 7 'in fine').

Lo anterior viene a cuento porque esa libertad de establecimiento no resulta ilimitada, sino sujeta a determinadas condiciones para la concesión de la autorización, según recoge el artículo 10.2 de dicha Directiva, que han de basarse en criterios que eviten la arbitrariedad, como sucede con la proscripción de la discriminación, no estar justificado por la concurrencia de una razón de interés general, y ser, efectivamente, proporcionados a dicho objetivo de interés general (artículo 10.2 apartados a, b y c).

- Acorde con el marco anterior, la sentencia entiende que procede la nulidad de la norma impugnada al aplicar los citados criterios: no ser discriminatorios, ni injustificados o desproporcionados. También asumidos, como es natural, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, concretamente en el artículo 9, toda vez que esta Ley, también invocaba como infringida, incorpora parcialmente al Derecho español la citada Directiva 2006/123/CE, ex disposición final segunda . Sin que venga al caso referirnos ahora a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, denominada 'Ley Omnibus', que modificó la normativa estatal con rango de ley para su adecuación a los principios de la Directiva y Ley citadas.

Lo cierto es que sujetar a diferente régimen, respecto de las terrazas con veladores, a ' cafetería, bar, restaurante, bar- restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería ', respecto de las discotecas, salas de fiesta y bares especiales , no resulta discriminatorio, injustificado ni desproporcionado, como antes adelantamos y ahora desarrollamos.

No es discriminatorio porque se trata de establecimientos sustancialmente diferentes, en los que las diferencias esenciales se concentran en los horarios de apertura, en el impacto acústico que puede comportar, en el tipo de servicio que se presta en los diferentes establecimientos, y en la diferente actitud de los usuarios según el servicio que se presta en el interior del mismo. De manera que estas circunstancias son elementos diferenciadores que tienen indudable trascendencia jurídica, proporcionando al trato diferente de una justificación objetiva y razonable.

No puede predicarse una uniformidad en el régimen jurídico de aplicación, respecto de las terrazas de veladores, cuando las situaciones jurídicas contempladas son diferentes, haciendo tabla rasa, por tanto, de las diferencias que antes señalamos. La proscripción de la discriminación, artículo 14 de la CE , impone que no pueda equipararse, confiriendo igual trato, a lo que es por su propia naturaleza diferente.

No es injustificado , además de las razones expuestas respecto de la discriminación, porque precisamente el interés general avala el diferente trato que previene la ordenanza impugnada en la instancia. Recordemos que la justificación que exige el Derecho comunitario y el Derecho interno se refiere, en el artículo 10.2.b) de la Directiva 2006/123/CE y artículo 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, a una justificación basada en el interés genera l.

No se trata, por tanto, de una motivación adicional que ha de contener la norma reglamentaria que se modifica e impugnada en la instancia, como parece sostener la sentencia recurrida. No. Se trata de una diferencia justificada porque resulta acorde con las razones que demanda el interés general. Y es este precisamente el que aconseja adoptar un criterio diferente en uno y otro tipo de establecimientos.

.- Tampoco es desproporcionado porque el principio de proporcionalidad que enuncian los citados artículos 10 de la Directiva y 9 de la Ley 17/2009 se refiere, como tradicionalmente corresponde a este principio, a la proporcionalidad respecto del ' objetivo de interés general '.

Con carácter general, recordemos, el principio de proporcionalidad pone en relación la necesidad de una adecuación entre el fin perseguido por razones de interés público y los medios que se emplean para su consecución.

Acorde con dicha enunciación, la proyección de la proporcionalidad en este ámbito de intervención, como es la procedencia de terrazas de veladores en determinados establecimientos, ha de basarse en una interpretación acorde con el interés público concernido, que revela que la cita del tipo de establecimientos en los que se permite esta clase de terrazas, que omite la mención a las discotecas, salas de fiesta y bares especiales , se produce por las características cualitativamente diferentes de estos locales, respecto de los que cita la ordenanza ( cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería), lo que necesariamente ha de condicionar la actividad administrativa, en lo relativo a la correspondencia entre medios empleados y fines que se persiguen.

En el momento en que se dictó la citada sentencia la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas distinguía las discotecas, salas de fiesta y bares especiales,de las cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería,precisamente por de equipos de reproducción o amplificación sonora, si bien en la actualidad tras la aprobación del Decreto 40/2019, de 30 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica el Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones se permite a locales distintos de las discotecas, salas de fiesta y bares especiales,la ambientación musical aunque no la amenización pero las razones de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en cuanto a dicha prohibición han de entenderse subsistentes.

DÉCIMO.-Respecto a la nulidad de las limitaciones para las Terrazas de Veladores: en cuanto que se afirma que en cuanto a las terrazas de veladores, también encontramos una limitación más en la nueva normativa, cual es la reducción del horario de éstas y la reducción de las sillas y mesas que se les puedan conceder afirmándose esta normativa va en perjuicio directo para los titulares de las terrazas existentes en la zona afectada por la nueva normativa, pues se limitan sus DERECHOS ADQUIRIDOS.

Debe significarse que la en la Sentencia dictada la 03 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 4809/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:4809 ) Procedimiento Ordinario 872/2017 ya indico respecto de las reducciones de horario que Pues bien, ciertamente que los artículos 9.7, 12.8 y 15.4 de la Normativa impugnada establecen una restricción del horario de funcionamiento de las terraza y quioscos de hostelería y restauración que se encuentren en la Zonas de Contaminación Acústica Alta, Moderada o Baja del barrio de Gaztambide.

Pues bien, en relación a la cobertura legal de tales limitaciones, negada por la actora, además de remitirnos a lo dicho en el fundamento jurídico anterior, conviene precisar que el artículo 25.4.a) de la Ley del Ruido posibilita la adopción de medidas restrictivas del horario en toda una zona (' Señalar zonas en las que se aplique restricciones horarias ... '), por lo que no resultaría lógico entender que el citado precepto permita y posibilite a la Administración municipal adoptar como medida correctora la restricción horaria de la totalidad de las actividades que se lleven a cabo en una determinada zona y no pueda, precisamente, adoptar dicha medida respecto de la concreta actividad que, directa o indirectamente, se entienda que incide en el incumplimiento de los objetivos de calidad sonora, pudiendo a tal efecto traerse a colación el principio el que puede lo más puede lo menos (' qui potest plus, potest minus ').

Concretamente cabe señalar que el artículo 12.4, apartado d), de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica, contempla como concreta medida a adoptar la de limitar las condiciones de funcionamiento o los horarios de las actividades recreativas o de espectáculos públicos.

Por tanto, procede, igualmente, desestimar el presente motivo de impugnación dado que, de una parte, la restricción horario impuesta en los preceptos impugnados se ha adoptado por quien tiene competencia para ello y, de otra, ha sido adoptada dentro del ámbito de actuación contemplada en la Ley del Ruido.

Además, en contra de lo sostenido por la recurrente, la Normativa de la ZPAE contempla no solo la adopción de medidas correctoras en relación con los locales de ocio, sino que también contempla la adopción de medidas contra el fenómeno del botellón, incidiendo en la venta y consumo de bebidas alcohólicas (artículo 19).

Y, por otra parte, en la medida en que las medidas adoptadas reducen la actividad horaria de los locales o establecimientos de ocio, resulta evidente que con ello se está reduciendo, igualmente, tanto el tráfico rodado como el peatonal en el área y, con ello, se mejora la calidad acústica de la zona y, con ello, la calidad de vida de los residentes.

Por tanto, no es cierto que la medida de reducción de horarios de funcionamiento de locales o establecimientos no reduzca el impacto que otros factores tienen en el incumplimiento de los objetivos acústicos de calidad. Ya hemos visto, en el FD cuarto, que no solo queda acreditado en el Estudio la existencia de una relación directa entre el incremento de la contaminación acústica acaecida en determinadas zonas y el ocio nocturno que en la misma se desarrolla, sino que además queda acreditado que la adopción de la medida de reducción del horario se traduce en un adelanto horario de los niveles máximos de ruido.

Se añade también:

Que ello no es obstáculo el artículo 23.2. LEPAR (' Los Ayuntamientos, con carácter excepcional, y caso por caso para cada local, establecimiento o actividad que lo solicite, podrán autorizar ampliaciones o reducciones de horarios, en atención a las peculiaridades de las poblaciones, condiciones de insonorización, afluencia turística o duración del espectáculo '), citado por el recurrente, toda vez que el citado precepto se refiere a supuesto bien distinto al que ahora nos ocupa: contempla la posibilidad de ampliación o reducción horaria cuando así se solicite por el concreto titular del local, establecimiento o actividad, por lo que no resulta de aplicación a supuestos en los que la reducción de horario viene motivada por un incumplimiento de los objetivos de calidad acústicos.

Esto es, el precepto citado en modo alguno impide que el Ayuntamiento y en el ámbito de sus competencias puedan adoptar medidas que, directa o indirectamente, incidan en el horario de apertura o cierre. Obviamente, dicha posibilidad, como no podía ser menos, debe entenderse dentro de las concretas competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico, aquí el artículo 25 de la Ley del Ruido .

Y respecto a la reducción del aforo como indica el Ayuntamiento de Madrid la limitación del aforo será de aplicación para las nuevas solicitudes de terrazas de hostelería y restauración, así como para las modificaciones de las vigentes, en concreto en los artículos 9.7, 12.8 y 15.5, por lo que en ningún derecho adquirido resulta violado pues si no se cuenta con la correspondiente autorización no se trata de un supuesto de derecho adquirido sino de meras expectativas, y a mayor abundamiento, respecto de las terrazas de veladores instaladas en terrenos de titularidad municipal en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 28 de octubre de 2015 (ROJ: STSJ M 11606/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:11606 ) en el recurso de apelación 495/2015 se señala que. El interés general en el caso presente tiene mayor importancia que el mero interés particular pues el criterio este Tribunal ha sido no acceder a la suspensión de este tipo de actos incluso si se gozaba de título que había perdido su vigencia Así en la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2011 .en el recurso de apelación número 117/2010 hemos indicado que conforme al artículo 75-2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, nos encontramos ante un uso privativo, que es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. De ello se deriva que en ese tipo de uso, el título es el precario y el Ayuntamiento puede acabar con el precario en cualquier momento

(..). En el mismo sentido la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2010 en el recurso de apelación número 319/2010 los particulares carecen de derechos preexistentes en bienes de dominio público, por las notas de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los mismos, y siendo de carácter discrecional las autorizaciones

En el mismo sentido la Sentencia dictada el 27 de mayo de 2015 ( ROJ: STSJ M 7117/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:7117 ) en el recurso de apelación 65/2015 y la Sentencia dictada el 25 de junio de 2014 ( ROJ: STSJ M 5618/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5618 ) recurso de apelación 222/2014 y la de 21 de junio de 2017 ( ROJ: STSJ M 6812/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:6812)

Por tanto cuando nos encontramos ante autorizaciones para la ocupación del derecho público local, lo que supone un uso común especial del dominio público, el particular autorizado no tiene ningún derecho singular sino que posee en precario el bien por lo que debe ceder ante las decisiones del titular del dominio público, el Ayuntamiento de Madrid que puede modificar los aforos y el número de veladores que se incluyen en la autorización.

UNDÉCIMO.-Y respecto a la Nulidad de los artículos 9.6, 12.7 Y 15.4 de la normativa de la ZPAE del Distrito centro, señalando que así mismo, algunos Tribunales se han venido pronunciando a cerca del carácter discriminatorio de las medidas encaminadas a modificar los horarios de terrazas de los establecimientos de hostelería.

Su justificación según el Ayuntamiento de Madrid se debe a que las terrazas, además de incrementar los niveles sonoros ambientales, suponen una importante molestia a los vecinos próximos, como se constata a la vista de las denuncias recibidas, así como de los niveles sonoros medidos en zonas donde se ubican éstas.

El adelanto del horario de cierre se considera una medida eficaz para reducir la afección acústica de las terrazas ya que supone una reducción del tiempo de emisión y consecuentemente una reducción de las molestias a los vecinos, a la vez que permite compatibilizar el legítimo derecho de los vecinos al descanso con el ejercicio de las actividades de ocio.

La limitación de horario no es discriminatoria. Si respecto a los locales de ocio ya se ha argumentado que no es discriminatoria la medida, los mismos argumentos sirven para la limitación de horario referida a las terrazas de veladores que por su características no disponen de elementos de aislamiento acústico alguno, por lo que dicha limitación esta doblemente justificada, y de forma más intensa en las instaladas en las zonas de dominio público donde la ocupación se realiza en precario y en las que el Ayuntamiento puede establecer las medidas de uso de dicho dominio público que estime conveniente, entre ellas limitarlas a unas determinadas horas cada día.

DUODÉCIMO.-También se alega la Nulidad del artículo 21 de la zona de protección acústica especial del Distrito Centro.

Indicando que :

'Artículo 21. Distancia de protección No se admitirá la nueva implantación, ampliación o modificación de actividades de las incluidas en el artículo 4 de la presente normativa, a una distancia menor de 150 metros de una zona de contaminación acústica alta, menor de 125 metros de una zona de contaminación acústica moderada y menor de 100 metros de una zona de contaminación acústica baja.'

Pues bien, este artículo, sin mayor justificación, realiza una limitación de derechos superior a la que contempla la propia ZPAE, a una zona que ni siquiera tiene resultados positivos en sus mediciones, realizando, como ya he dicho, una limitación superior a lo contenido en la propia norma, para zonas con afecciones acústicas bajas o moderadas.

Pero no solo no existe justificación alguna para la limitación de una zona que ni siquiera tiene emisiones sonoras positivas, es que este artículo [h]a salido 'de la nada'. Con esto se quiere decir que este artículo y su justificación, no forman parte del periodo de exposición pública, y no constan en la propuesta que fue expuesta, y sobre la que se alegó. Tampoco consta que existiera en el periodo de enmiendas. Es decir, este artículo se introdujo en la redacción final, vulnerando el procedimiento administrativo para su inclusión, y sin que el mismo haya pasado el más mínimo filtro de exposición pública o enmiendas de los grupos políticos.

Además, en todo el expediente administrativo, no existe una justificación sobre el mismo y su inclusión en esta normativa, limitando, por medio de este artículo, de forma superior a zonas no afectadas acústicamente que a las que sí que tienen una afección baja o moderada.

Esta parte entiende que la declaración de zona de respeto, contenida en el artículo 21 de la ZPAE de centro, acarrea consecuencias con trasfondo jurídico para aquellas calles que entran dentro del régimen de zonas de respeto, no puede introducirse mediante el procedimiento previsto en el artículo 119 de la Ley 39/2015 , ni como un nuevo artículo por modificación del texto puesto a exposición pública, encontrándonos ante una modificación sustancial del texto, sin justificación alguna, siendo un elemento con transcendencia jurídica, en cuanto que dentro del régimen general de ZPAE está dividiendo y delimitando una zona geográfica y aunándola bajo una nueva categoría, con más limitación que las zonas acústicamente protegidas.

DÉCIMO-TERCERO.-Esta cuestión ha sido estudiada en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 2 de marzo de 2022, en el Procedimiento Ordinario 557/2019, deliberada el mismo día que la presente y en la que se señala que:

Sentado lo anterior, como hemos indicado en el primer fundamento jurídico, el primer motivo que esgrime la entidad recurrente radica en la omisión del trámite de audiencia, alegando que el artículo 21 ahora impugnado se ha introducido inadmisiblemente en su articulado después del periodo de exposición pública y alegaciones, por lo que no se ha dado oportunidad a los afectados o interesados de oponerse o formular alegaciones contra dicha regulación.

Sobre tal particular, aduce el Letrado del Ayuntamiento de Madrid en su escrito de contestación, que es consolidada la doctrina jurisprudencial que considera consustancial al procedimiento de elaboración de una disposición general que se vayan introduciendo modificaciones al texto inicialmente aprobado a medida que avanza la tramitación del procedimiento y se van evacuando los informes y dictámenes preceptivos, siendo las discordancias entre el Proyecto y el texto definitivo de la norma consecuencia lógica del procedimiento de elaboración.

Siendo lo anterior cierto, también lo es, sin duda, y como también pone de relieve la Asociación que ha comparecido en el procedimiento en calidad de codemandada, que resulta preciso reiterar el trámite de audiencia o información pública en los supuestos de modificaciones esenciales, fundamentales o sustanciales del texto sometido previamente a información pública cuando las mismas no son consecuencia de las alegaciones formuladas.

A tal fin resultan exponentes de dicha doctrina las SSTS 21 enero 2019 (rec. 639/2017 ) y 28 mayo 2020 (rec. 47/2018 ) en las que se afirma, con cita de diversos precedentes, que '(...) el hecho de que a largo de la tramitación del procedimiento de elaboración de un Real Decreto como el aquí impugnada se produzcan cambios con respecto a la propuesta originaria, propiciados o sugeridos por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto nada hay de anómalo en que en alguno o en varios puntos el texto finalmente aprobado del Real Decreto 706/2017 no coincida con el de la propuesta inicial. Y siendo ello así, para que el alegato sobre la necesidad de reiterar el trámite de audiencia tuviese alguna consistencia, habría sido necesario que la demandante justificase que los cambios introducidos constituyen modificaciones sustanciales del texto, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto'.

Del mismo modo, y en parecidos términos en cuanto a la eventual necesidad de reiterar el trámite de información pública, se pronuncia la STS de 5 noviembre 2018 (rec. 3732/2017 ), en la que se expone que 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que las modificaciones introducidas tras el trámite de información pública y/o de audiencia solo exigen volver a repetir el trámite de audiencia cuando se trate de modificaciones de carácter sustancial que no sean consecuencia de las alegaciones formuladas en el curso del procedimiento'.

E igualmente, debemos destacar que resulta significativo lo afirmado en la STS de 25 de marzo de 2010 (rec. 1385/2006 ), si bien referida a los Planes de Urbanismo: 'Es clásica y tradicional la interpretación que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene realizando del expresado concepto de 'modificación substancial', señalando, por todas, la STS de 10 de marzo de 1992 que los expresados trámites de nueva información pública y audiencia 'únicamente es exigida cuando las modificaciones a introducir en la aprobación provisional supongan un cambio sustancial en los criterios y soluciones inicialmente aprobados, sustancialidad que ha de entenderse en el sentido de que los cambios supongan una alteración del modelo de planeamiento elegido y aprobado inicialmente, al extremo de hacerlo distinto y no diferente en aspectos puntuales y accesorios'.

Es desde este punto de vista, por consiguiente, desde el que debemos observar la denunciada omisión del trámite de información pública, que imponen en el procedimiento de elaboración y aprobación de ordenanzas y reglamentos los artículos 49.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local , 48.3.a) de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid y 129.3 y 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , trámite que ha de examinarse a la luz del artículo 105.a) de la Constitución española y que viene a considerarse esencial, preceptivo e indispensable por la doctrina jurisprudencial, en cuanto se trata de una de las principales manifestaciones del derecho que los españoles tienen a participar en los asuntos públicos que reconoce el artículo 23 de la Carta Magna y que, como tal, no puede configurarse como facultad discrecional de la Administración ni constituye trámite disponible para los poderes públicos [por todas STS 1 julio 2019 (rec. 3183/2016 ) y las que en ella se citan].

Pues bien, teniendo en cuenta todas las consideraciones efectuadas, y de manera contraria al parecer del Ayuntamiento de Madrid y de la Asociación de Vecinos personada, la Sala considera que nos encontramos ante una modificación esencial, sustancial y fundamental del texto que fue sometido previamente a información pública, y que desde luego no es consecuencia de las alegaciones realizadas con ocasión de este último trámite. La realidad de este último extremo no ha sido acreditada tampoco por ninguna de las partes demandadas.

Así, el precepto impugnado es introducido como consecuencia de una enmienda transaccional que fue presentada el día 24 de abril de 2019 (folios 3132-3133 del expediente administrativo), apareciendo en blanco el apartado correspondiente a su justificación -por lo que difícilmente podría saberse si la misma vino motivada por alguna alegación vertida en el trámite de información pública-, y siendo sometida a votación en el mismo día de su presentación a la Comisión Permanente Ordinaria de Medio Ambiente y Movilidad (folio 3134 del expediente), en la que se aprobó por mayoría de seis votos de los once computables.

La modificación que comporta la introducción del precepto se configura como totalmente esencial y sustancial, pues se introducen una serie de restricciones y prohibiciones, en la zona sin superación de objetivos por ocio -empleando terminología del propio mapa zonal que figura como anexo de la norma- que no figuraban en el texto originario. Por lo tanto, ninguna posibilidad existió para los potenciales interesados de realizar alegaciones sobre tal disposición, al introducirse 'ex novo', vía enmienda, sin ningún tipo de justificación.

No puede aceptarse el argumento, empleado por una de las partes demandadas, relativo a que se trata únicamente de un artículo de los veintitrés que tiene la norma. En primer lugar, por cuanto no se pretende la anulación del texto completo de la normativa, sino únicamente del precepto indicado. Y en segundo término, porque el precepto supone una innovación, en relación con las zonas sin superación de objetivos por ocio adyacentes a las zonas de contaminación acústica alta, moderada y baja, al imponer unas restricciones que no se habían contemplado con anterioridad. No se trata, en consecuencia, de la modificación de una restricción previamente establecida, sino de la imposición, 'ex novo' (insistimos), de una limitación inexistente en el texto inicial.

Por consiguiente, concurriendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia aplicable, que hemos puesto de manifiesto en líneas precedentes, procede, por tal motivo, declarar la nulidad de pleno derecho del precepto impugnado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .

DÉCIMO-CUARTO.-Y en dicha sentencia se añade además que :

Pero es que además de lo anterior, procede de igual modo la anulación del precepto impugnado por razones de fondo, como postula la entidad recurrente. Y es que, sin duda, nos encontramos con un artículo que adolece del necesario rigor técnico, exactitud y justificación, pudiendo dar lugar, en efecto, a situaciones desproporcionadas en cuanto a determinadas limitaciones en las zonas sin superación de objetivos por ocio, en relación con las que puedan imponerse en las zonas con mayor régimen de protección acústica.

Comenzaremos diciendo, en primer lugar, que llama la atención, en cualquier caso, el encuadramiento sistemático del precepto impugnado, dentro del capítulo V, 'Medidas de Carácter General', capítulo que -a diferencia del resto de los de la norma en que se inserta-, y antes de pasar a enumerar los diferentes artículos que lo componen, recoge una frase que nada tiene que ver con el contenido del artículo 21. Así, tras la rúbrica de dicho capítulo V, Medidas de Carácter General, se dispone: 'Este capítulo recoge un grupo de actuaciones de aplicación más genérica, cuya puesta en marcha deberá ser coordinada por los diferentes centros directivos en el ámbito de sus competencias'. El contenido del artículo 21 no constituye una actuación de aplicación que pueda conceptuarse como genérica, ni alcanzamos tampoco a comprender la razón por la cual su puesta en marcha deba ser coordinada por diversos centros directivos, pues viene a configurar una zona, dentro de las zonas sin superación de objetivos por ocio, en las cuales existe una prohibición absoluta de implantar, ampliar o modificar actividades de las incluidas en el artículo 4 de la norma.

La lectura del artículo 21 pone de manifiesto que la aplicación genérica del precepto implica que determinadas actividades a instalar o modificar en una zona sin superación de objetivos por ocio, en ocasiones, deban separarse de una zona de contaminación acústica (alta, moderada o baja), con más distancia que la que tendrían que separarse si se implantaran en la propia zona de contaminación.

Observemos por ejemplo el régimen de distancias impuesto en el artículo 12.2, que establece el régimen de limitaciones en la zona acústica moderada, o 15.1, en la configurada como zona acústica baja.

Así, en la primera, aparte de distancias entre actividades y con otras zonas de contaminación acústica, se establece una distancia de tan solo 50 metros de 'otras zonas sin superación de objetivos de calidad acústica'. Y en la segunda, de igual modo, no se permitirán determinadas actividades a una distancia de menos de 75 metros de otras zonas sin superación de objetivos de calidad acústica.

Sí, el artículo 12.2 establece:

'No podrán implantarse, ampliarse o modificarse actividades de clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 10, hostelería y restauración a una distancia menor de 200 metros de actividades de la clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión, y categoría 2, culturales y artísticos; clase IV, actividades recreativas, categoría 4, de baile; y clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 9, ocio y diversión, y categoría 10, hostelería y restauración, que estén en zonas de contaminación acústica alta; menor de 150 metros de otras en zonas de contaminación acústica moderada; menor de 100 metros de otras en zonas en zonas de contaminación acústica baja, y menor de 50 metros de otras zonas sin superación de objetivos de calidad acústica.

En todos los casos, las distancias serán las mínimas medidas en línea recta por el eje de las calles o espacios públicos, desde la puerta del local existente a la del que pretende instalarse'.

Y el artículo 15.1, para la zona de contaminación acústica baja, señala:

'No se admitirá la nueva implantación, ni la ampliación o modificación de actividades de la clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión, y categoría 2, culturales y artísticos; clase IV, actividades recreativas, categoría 4, de baile, y clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 9, ocio y diversión, y categoría 10, hostelería y restauración, a una distancia menor de 300 metros de actividades de estas clases y categorías que estén en zonas de contaminación acústica alta, menor de 150 metros de otras en zonas de contaminación acústica moderada; menor de 100 metros de otras en zonas de contaminación acústica baja; y menor de 75 metros de otras zonas sin superación de objetivos de calidad acústica (...)'.

Nótese, por consiguiente, que frente a los 50 y 75 metros que se establecen en cada uno de los anteriores preceptos, dentro de las respectivas zonas de contaminación acústica moderada y baja, respecto de las zonas sin superación de objetivos de calidad acústica, el artículo 21 establece, en zonas sin superación de objetivos por ocio, una prohibición absoluta de implantar, modificar o ampliar una actividad a una distancia menor de 125 metros de una zona de contaminación acústica moderada y menor de 100 metros de una zona de contaminación acústica baja, pues dispone de manera terminante el precepto: 'No se admitirá la nueva implantación, ampliación o modificación de actividades de las incluidas en el artículo 4 de la presente normativa, a una distancia menor de 150 metros de una zona de contaminación acústica alta, menor de 125 metros de una zona de contaminación acústica moderada y menor de 100 metros de una zona de contaminación acústica baja'.

Lo anterior sin duda puede dar lugar a situaciones, puestas de relieve por la parte recurrente, cuya justificación no alcanzamos a comprender. Ciertamente la casuística puede ser prolija y numerosa, pudiendo darse el supuesto (que es precisamente el que afecta a la parte recurrente) de un restaurante que se puede modificar o instalar en una zona de contaminación moderada, cumpliendo las distancias a otras actividades y zonas según el artículo 12, separándose sólo 50 metros de la zona sin limitaciones, pero que sin embargo si se pretende instalar en dicha zona sin limitaciones (y sin que tengamos un criterio técnico que lo respalde), tenga que separarse 125 metros de la zona de contaminación acústica moderada. Así, ciertamente, el hecho de tener que cumplir con varias limitaciones internas en la zona de contaminación moderada, no es óbice para que la limitación de distancia a guardar desde la zona sin restricciones a la zona de contaminación moderada (125 metros), sea mucho mayor que a la inversa (50 metros), lo que consideramos, a falta de mayor explicación técnica, que no posibilita una explicación eficiente y racional de los objetivos que la norma trata de proteger.

Entendemos por ello que el artículo 21, en la redacción que ostenta, adolece de la debida congruencia, racionalidad y proporcionalidad, demostrando una palmaria contradicción con el resto de preceptos de la norma que establecen limitaciones y distancias de protección.

Nótese además que el artículo 21 se refiere a 'todas' las actividades incluidas en el artículo 4, tratando y limitando por igual, en las zonas sin superación de objetivos por ocio, a las actividades más molestas que a las menos, a diferencia de su tratamiento en las zonas de contaminación (artículos 9, 12 y 15 de la norma). De esta manera, la falta de distinción en el artículo 21 entre actividades prohibidas o autorizables en la zona de la contaminación de la que se debe separar, supone también en varios casos que una actividad a implantar en la zona sin limitaciones pueda tener más restricciones que en la propia zona de contaminación acústica en la que la actividad también es autorizable.

Por tanto ha de estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declarar la nulidad de pleno derecho del artículo 21 de la norma impugnada.

DÉCIMO-QUINTO.-De conformidad con el artículo 107 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que si la sentencia firme anulase total o parcialmente una disposición general o un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, el órgano judicial ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de 10 días a contar desde la firmeza de la sentencia.

DÉCIMO-SEXTO.-Según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Al estimarse parcialmente las pretensiones del actor no procede la condena en costas de ninguna de las partes por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla en nombre y representación de la 'Asociación empresarial de hostelería de la Comunidad de Madrid 'La Viña'' contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 30 de abril de 2019, por el que se aprobó la revisión de la Declaración de Zona de Protección Acústica Especial correspondiente al Distrito de Centro, así como del Plan Zonal Específico de la misma, publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 17 de mayo de 2019, y declaramos la nulidadexclusivamente del artículo 21 de la citada norma, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Procédase a la publicación del fallo de esta sentencia, en el Boletín oficial de la Comunidad de Madrid, en el plazo de los diez días siguientes a la firmeza de la presente Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-93-0545-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-93-0545-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.