Sentencia Administrativo Nº 1403/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1464/2006 de 30 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº AP-1464/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Treinta de Noviembre de dos mil siete.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACIÓN, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Agustín Gómez Moreno.

D. Cristóbal J. Borrero Moro.

SENTENCIA NUM: 1403

En el recurso de apelación, planteado en la pieza separada de medida cautelar de suspensión, núm. 1426/2006, interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO DE ALMENARA, representado y defendido por el Procurador D. FRANCISCO JULIAN PALENCIA DOMINGUEZ, contra Auto núm. 173, de 2 de junio de 2006, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Castellón, dimanante del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 136/2005, ESTIMATORIO del mantenimiento de la suspensión del derribo de la casa, sita en la manzana NUM000 , parcela NUM001 , correspondiente a la finca cuya inscripción registral es: Registro de la Propiedad de Nules, Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , Finca NUM005 , figurando como finca aportada al Proyecto de reparcelación como finca nº de orden NUM006 , acordada en Auto de 25-5-2006, supeditada a la acreditación de la prestación de fianza en la cuantía de 12.000 ¤, y dictado en respuesta a la solicitud de adopción de medida cautelar suspensiva realizada por Don Serafin , ante notificación por ALMENAMAR, como agente urbanizador del Sector "Playa" de las Normas Subsidiarias de Almenara, aprobado por dicho Ayuntamiento en fecha de 22-12-2004, del inminente derribo de su vivienda.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada: por una parte, ALMENAR S.L., representada por la Procuradora Dña. PURIFICACIÓN GINER LÓPEZ y defendido por el Letrado D. JOSE CARDONA BAIXAULI; y, por la otra, D. Serafin , representado por la Procuradora Dña. CELIA SIN SÁNCHEZ y defendido por el Letrado D. JOSÉ LUÍS MARTINEZ MORALES. Siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal J. Borrero Moro.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, la parte que se consideró perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó a la demanda , mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmasen las resoluciones recurridas.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que consta en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veintiséis de noviembre de dos mil siete.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, la parte apelante, AYUNTAMIENTO DE ALMENARA, interpone recurso contra Auto núm. 173, de 2 de junio de 2006 , del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Castellón, dimanante del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 136/2005, ESTIMATORIO del mantenimiento de la suspensión del derribo de la casa, sita en la manzana NUM000 , parcela NUM001, correspondiente a la finca cuya inscripción registral es: Registro de la Propiedad de Nules, Tomo NUM002 , Libro NUM003, Folio NUM004, Finca NUM005, figurando como finca aportada al Proyecto de reparcelación como finca nº de orden NUM006 ", acordada en Auto de 25-5-2006, supeditada a la acreditación de la prestación de fianza en la cuantía de 12.000 ¤, y dictado en respuesta a la solicitud de adopción de medida cautelar suspensiva realizada por Don Serafin, ante notificación por ALMENAMAR , como agente urbanizador del Sector "Playa" de las Normas Subsidiarias de Almenara , aprobado por dicho Ayuntamiento en fecha de 22-12-2004, del inminente derribo de su vivienda.

SEGUNDO.- El Auto 173, de 2 de junio de 2006, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, núm. 2 de Castellón, establece en su parte dispositiva:

"DISPONGO: Mantener la suspensión del derribo acordada en Auto 25-5-2005, mediante la presentación de fianza en la cuantía de 12.000 euros, que deberá acreditar la parte actora en el plazo de 15 días".

Por su parte , el Auto de 25 de mayo de 2006, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, núm. 2 de Castellón, establece en su parte dispositiva:

"DISPONGO: Que ha lugar a la suspensión cauteladísima de la Resolución impugnada, en el extremo relativo a la paralización del derribo de la vivienda titularidad del demandante D. Serafin, sita en la manzana NUM000, parcela NUM001 , correspondiente a la finca cuya inscripción registral es: Registro de la Propiedad de Nules, Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004, Finca NUM005, figurando como finca aportada al Proyecto de reparcelación como finca nº de orden NUM006 ".

El Auto recurrido ha sido dictado en el marco de la pieza separada de medidas cautelares , formado por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo, núm. 2 de Castellón, en el recurso 136/2005, en respuesta a la solicitud de adopción de medida cautelar suspensiva realizada por Don Serafin, ante la notificación por ALMENAMAR, como agente urbanizador del Sector "Playa" de las Normas Subsidiarias de Almenara, aprobado por dicho Ayuntamiento en fecha de 22-12-2004, del siguiente texto:

"Por último comunicarles que a partir del día 29 de mayo de 2006 se iniciaran los trabajos de demolición de los bienes que han sido objeto de indemnización por vuelos , lo que se les notifica a los efectos de que, con anterioridad a esta fecha, puedan proceder al desalojo y retirada de sus bienes y enseres personales",

En el recurso Contencioso-Administrativo , del que el presente recurso trae causa , se impugna el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almenara de fecha 22 de diciembre de 2004, así como el Acuerdo de fecha 19 de abril de 2005, por el que se resuelven los recursos de reposición interpuestos por algunos afectados contra el primer Acuerdo, por el que se aprobó el Proyecto de Reparcelación del Sector "Playa" de Almenara.

Contra aquél , Auto 173, de 2 de junio de 2006, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, núm. 2 de Castellón, interpone el ayuntamiento de Almenara el presente recurso de apelación , aportando en defensa de sus fundamentos determinada documentación, cuya incorporación a autos es rechazada en el escrito de oposición al mismo "por no haberse aportado en tiempo y forma hábiles", solicitando que se devuelvan, sin dejar constancia en autos. Suponiendo esta controversia cuestión formal que debe ser evacuada con antelación al estudio de la cuestión de fondo, objeto directo del presente recurso.

Al respecto, debemos rechazar su devolución, manifestando su procedencia en autos en aras de sustanciar, en su caso, el presupuesto de hecho de la medida cautelar , asentándose la decisión tanto en el Derecho a la defensa, como expresión esencial del Derecho a la tutela judicial efectiva -art. 24 CE - que exigiría no coartar los elementos de prueba susceptibles de ser aportados en pro de la Resolución judicial; como en la propia actitud del apelado que sí utiliza dichos documentos en su defensa, como hace en el Fundamento de Derecho SEGUNDO de su Escrito de Oposición. Por todo lo cual, procede mantenerlos incorporados a autos y valorarlos para la Resolución del caso presente.

En fin , se plantean por el presente recurso, como cuestión material, el acomodo , o no, a derecho de la medida cautelar adoptada; o lo que es lo mismo la conformidad, o no , a Derecho del Auto recurrido; demandándose por la parte apelante su revocación, mientras que por la parte apelada se demanda su confirmación, manteniéndose así la suspensión del derribo de la vivienda.

TERCERO.- -El marco normativo que preside el presente recurso se centra básicamente en los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA). En este ámbito, el artículo 130 LJCA establece que:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada."

En este marco, la sentencia del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana de 20 de mayo de 2003 ha establecido que:

"PRIMERO La vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su artículo 129.1 que «los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia" , disponiendo en su artículo 130.1 que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso».

Basta el examen de dichos preceptos y, en general, del contenido del Capítulo II del Título VI de la Ley , referente a «medidas cautelares», para constatar que la nueva redacción de esta norma legal ha introducido sustanciales variaciones respecto del sistema de medidas cautelares concebidas en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo de 27 de diciembre de 1956, como medio de asegurar el cumplimiento efectivo de la Sentencia que recaiga en el proceso, contrarrestando los efectos que derivan del principio de ejecutividad del acto Administrativo que expresamente consagra el artículo 56 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

SEGUNDO Las diferencias más importantes entre ambas fórmulas de regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo consisten fundamentalmente, en primer lugar, en que mientras la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 preveía como única medida cautelar posible en el proceso Administrativo la suspensión de la ejecución del acto administrativo objeto del proceso , la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa posibilita en su artículo 129.1 «cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia», y con ello la adopción de medidas cautelares distintas a la suspensión, incluso las de contenido positivo, aún cuando esta posibilidad venía siendo admitida , con anterioridad a la vigente regulación , por los Tribunales quienes, bajo la vigencia de la Ley de 1956 y con base al artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -a la que como norma supletoria remitía su Disposición Adicional Sexta - adoptaban medidas cautelares distintas de la suspensión; en segundo lugar, cabe destacar que mientras el texto de 1956, en su artículo 122 limitaba la posibilidad de suspender la ejecución del acto impugnado hasta el pronunciamiento judicial a los casos en que de su inmediata ejecución se derivara la producción de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación en el supuesto de que resultare favorable a sus pretensiones el pronunciamiento judicial, el artículo 130.1 del nuevo texto de 1998 sustituye dicho criterio por el de que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Así, este último precepto utiliza la expresión «únicamente», que puede entenderse , bien en el sentido del carácter excepcional de las medidas cautelares frente a la regla general del privilegio de la ejecutividad del acto Administrativo y del carácter no suspensivo del recurso, bien en el sentido de que la adopción de tales medidas sólo procede en el supuesto previsto por la norma, es decir, cuando sean precisas para que el recurso no pierda su finalidad legítima o, lo que es lo mismo, para garantizar la efectividad de la Sentencia.

La interpretación de la norma del artículo 130.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en este último sentido impide considerar criterios distintos al que enuncia para justificar la adopción de medidas cautelares y, principalmente, el del «fumus boni iuris» (apariencia de buen Derecho), según el cual para resolver sobre la adopción de la medida cautelar que la suspensión implica , resulta obligada la ponderación, aún en la fase inicial del proceso, de las posiciones de las partes, debiendo otorgarse aquélla al recurrente cuando sostenga una postura que aparentemente se presente como justa, criterio este que había sido acogido, sin bien con reservas ( Auto de la sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1993 ), por una reiterada jurisprudencia, iniciada por el auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 .

Resulta significativo, a éste objeto , que el artículo 124.2 del Proyecto de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa decía que

«la adopción de medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa de que se trata»

y que dicho texto no conste incorporado al vigente texto de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

TERCERO La fórmula del artículo 130.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, plantea la cuestión de la interpretación de sí el mismo supone una modificación del criterio sustentado por el anterior artículo 122 de la Ley de 1956, en el sentido que de para la adopción de medidas cautelares , ya no es precisa la existencia de daños o perjuicios de difícil, imposible o difícil reparación que puedan privar de su finalidad al recurso. A tal efecto debe reseñarse que dicha norma viene a reproducir la contenida en el artículo 56.1 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, según el que «la Sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá, de oficio o a instancia del recurrente, la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. Podrá, no obstante , denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales, o de los Derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero»; es de señalar asimismo que el Tribunal Constitucional ( Autos 258/1996, 226/1997, 398/1997 y 420/1997 ) ha identificado dicha fórmula con el criterio clásico de la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado, criterio este que, por otro lado y tal como expresa el citado artículo 130.1, debe aplicarse «valorando todos los intereses en conflicto», lo que permite , como establece su apartado 2, que «la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».

CUARTO De lo expuesto se desprende, en primer lugar, que el artículo 130 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa reitera, aún cuando utilizando una fórmula distinta, como criterio principal a considerar en orden a la adopción de medidas cautelares, el ya empleado por la Ley de 1956 referente a la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado, excluyendo la utilización de otros , particularmente el del «fumus boni iuris»; y, en segundo lugar, que como criterio subsidiario o corrector de aquél establece el del posible perjuicio que para los intereses generales o de tercero pudiera seguirse de la adopción de la medida cautelar, que, de concurrir y aún apreciándose la expresada imposibilidad o dificultad de reparación de los daños y perjuicios originados por la ejecución inmediata del acto impugnado , puede determinar su denegación. Son estos, por tanto , los criterios sobre la base de los que se debe resolver sobre la solicitud de suspensión desestimada por el auto que es objeto del presente recurso de apelación.

....

SEXTO Descartado, como ha quedado expuesto, que conforme a lo establecido en la Ley 29/1998 la adopción de medidas cautelares pueda basarse en la alegación de una «apariencia de buen Derecho» («Fumus boni iuris»), carecen de relevancia a los fines que pretende los alegatos de la parte actora acerca de la nulidad e ilegalidad del acto impugnado, formulados en primer término en su recurso de apelación , máxime cuando estos no aparecen con la nitidez que, aún en la hipótesis de admitir la aplicación de dicha doctrina, justificaría la suspensión, debiendo recordarse sobre este particular que , como ha declarado el Tribunal Supremo ( Auto de la Sección 5ª de su Sala 3ª de 9 de febrero de 1993, entre otros)

«la doctrina del «fumus boni iuris»... ha de ser examinada con extrema cautela para no incurrir en equívocas incursiones en el fondo del asunto. Las alegaciones sobre la larga duración de los procesos; la supuesta confrontación entre el artículo 24 de la Constitución y el artículo 122 de la LJCA ; la supuesta crisis de la invocación del «interés público», etc. no pueden dar lugar a que una tramitación simple , sin siquiera período de prueba, en una pieza separada, pueda, casi dilucidar anticipadamente el fondo del asunto, sustrayéndolo en cierto modo del espacio procesal en que ello debe hacerse».

SÉPTIMO El acto aquí contemplado, a los solos efectos de su suspensión, tiene un contenido y posibles consecuencias de índole económica y como ya tiene reiterado la Sala 3ª del Tribunal Supremo ( Autos de 3 de junio de 1991, 14 de enero de 1992 , 28 de septiembre de 1994 , 19 de marzo de 1997, entre otros),

«la ejecución de actos Administrativos de tal naturaleza, salvo excepciones específicas y acreditadas por las especiales circunstancias que lo rodean puedan hacer procedente la suspensión de su ejecutividad, no genera perjuicios de imposible o difícil reparación, toda vez que la administración es por su propia naturaleza, organización y funcionamiento, una entidad pública responsable y solvente en grado máximo , por lo que la posible existencia de esos perjuicios económicos derivados de la ejecución del acto Administrativo que posteriormente fuese anulado en vía jurisdiccional, no puede ofrecer ni ofrece dificultades en cuanto a la congrua y adecuada reparación de los perjuicios y daños causados, fácilmente conseguible dada la solvencia de la Administración».

Los citados supuestos excepcionales en los que, aun siendo exclusivamente económico el contenido del acto, resulta procedente la suspensión se ciñen a aquéllos en que de hacerse efectiva ésta se colocara al recurrente en una grave situación de insolvencia que comprometiese la continuación de su actividad económica. Ahora bien, como es jurisprudencia reiterada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Autos de 19 septiembre y 29 diciembre 1990 y 3 y 6 mayo 1991, entre otros) la suspensión de la ejecución del acto Administrativo sólo puede ser otorgada en los casos en que se alegue que ha de producir daños o perjuicios de reparación imposible o difícil , cuando el solicitante lo acredite suficientemente, lo que no concurre en el presente caso."

CUARTO.- Esta doctrina, que interpreta la normativa aplicable en los supuestos de medidas cautelares, y los datos del caso objeto del presente recurso, conforman los parámetros para su Resolución.

La norma aplicable en el presente recurso establece, en primer lugar , que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legitima del recurso principal -art. 130.1 LJCA -; esto es, cuando tenga como finalidad garantizar la efectividad de la Resolución judicial que en su día pueda adoptarse en el proceso principal. En el presente caso, la parte apelante niega que la ejecución del acto pueda causarle a la parte apelada un perjuicio de imposible o difícil reparación, ya que defiende que sus únicas pretensiones son de naturaleza económica, referidas a la obtención de una parcela más cercana a su finca de aportación, así como una mejor indemnización por el derribo de su casa; negando que la parte apelada pretenda verdaderamente conservar la vivienda. Así, partiendo de estas premisas, el posible daño que se le podría causar a la parte apelada con la ejecución del acto , ahora suspendido, serían de naturaleza económica y, por tanto, susceptibles plenamente de compensación mediante la oportuna indemnización. Así planteados , por la parte apelante , los intereses de la parte apelada, la ejecución del acto, procediendo al derribo de la vivienda, no afectaría la efectividad de la Resolución judicial que en su día estime su pretensión en el proceso principal , ya que siempre serían compensables económicamente.

La parte apelante fundamenta estas afirmaciones con base en el argumento de que el recurrente, por un lado, ni en la demanda, ni en el escrito de solicitud de la medida cautelar, tuviese como objetivo evitar la demolición de su vivienda; y , por el otro, no alegó en el trámite procesal oportuno la improcedencia de la demolición de la edificación de la que es titular, sino, exclusivamente, sus Derechos económicos, relativos a que "se valorara la vivienda existente", que "no estaba de acuerdo con la ubicación de la parcela adjudicada" o que "no estaba de acuerdo con la valoración otorgada a la vivienda", aceptando implícitamente la demolición de la vivienda (Fundamento SÉPTIMO del Recurso de Apelación). La parte apelante basa dicha afirmación en el Escrito de alegaciones presentado por la parte apelada durante el período de exposición pública del Proyecto de Reparcelación, de fecha 27 de julio de 2004 , con registro de entrada número 3144 (Documento número 11 de los aportado por la parte apelante, y no el Escrito de fecha 6 de abril de 2004, registro de entrada en Ayuntamiento de Alemenara núm. 1205, señalado con el Documento núm. 10 , como por error señala la parte apelante en el Fundamento SÉPTIMO).

Por el contrario, la parte apelada, niega que su pretensión sea obtener una compensación económica , sino excluir a la vivienda de la Unidad delimitada; siendo aquélla una petición subsidiaria.

Por tanto, ante la citada contradicción, deben ser los elementos de prueba aportados al expediente los que nos permitan adoptar una decisión al respecto. En este sentido , en la solicitud de la medida cautelar se vierten afirmaciones como la siguientes: "¿Qué sentido tendría que dentro de un año alcanzásemos una Sentencia favorable a nuestros intereses, si la vivienda por la que estamos litigando ya hubiera sido demolida? -FD 2º-; "nos encontramos con la angustiosa y apremiante situación en la que se va a encontrar en pocos días e señor Serafin, que puede llegar a perder su casa, aunque tuviera razón. Vencer en este juicio en tales circunstancias no se circunscribe a una mera cuestión económica, ya que perdería su vivienda con el valor afectivo que tiene como lugar donde tradicionalmente, desde su construcción, pasa largas temporadas con su familia. La destrucción de su propiedad,..., no se vería satisfecha con una compensación económica por el conjunto de valores morales , afectivos y familiares que se concitan..." -FD 4º-. Por su parte, en Escrito de alegaciones presentado por la parte apelada durante el período de exposición pública del Proyecto de Reparcelación, de fecha 27 de julio de 2004, con registro de entrada número 3144 , existen afirmaciones del siguiente tenor: "Nos oponemos frontalmente al que la edificación de nuestra propiedad, y que constituye segunda residencia, sea sacrificada en beneficio, no se sabe de qué intereses... No existe ninguna razón urbanística determinante de la eliminación de mi vivienda..." -alegación TERCERA-; suplicando "estimar la pretensión aquí deducida de no alterar el Estado físico de nuestra vivienda...".

De dicha exposición, se deriva la defensa cerrada por la parte apelada de la vivienda como elemento afectivo, único y singular; irremplazable por compensación económica en el caso de que se le diese la razón en el proceso principal. Todo ello, con independencia de su carácter de segunda vivienda.

De ahí que podamos afirmar la existencia de riesgo real para la parte apelada de que el derribo de la vivienda , si no se adopta la medida cautelar , determine la pérdida de efectividad de la tutela que se demanda en el proceso principal, al ocasionársele un daño de difícil reparación, aunque se le dé la razón en el proceso principal; mermándose así, en su caso , la eficacia de la Sentencia , que no podría cumplirse en sus propios términos.

Igualmente, la normativa aplicable al caso exige, en segundo lugar, que la medida cautelar se deniegue "cuando ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada" -art. 130.2 LJCA . En nuestro caso, la parte apelante entiende afectada la legalidad urbanística con la adopción de la medida cautelar de suspensión, ya que dicha medida supone, a su entender , la paralización del proyecto de urbanización. Argumentando, la parte apelante, que estamos ante una unidad de ejecución única, por lo que para ejecutar el proyecto de reparcelación se ha de proceder a ejecutar en su totalidad el correspondiente proyecto de urbanización, sin que sea posible dejar una parte del ámbito de actuación del sector sin urbanizar. De modo tal que la suspensión de la ejecución del acto afectaría a los intereses de terceros con la paralización de las obras de urbanización. Por el contrario, la parte apelada defiende que la no ejecución del acto, postergando el derribo de la vivienda a la Resolución del proceso principal, no supone ningún quebranto para los intereses públicos, ya que la parcela esta situada en un extremo de la Unidad de Ejecución del Sector "Playa".

Nuevamente , ante las posiciones encontradas en el presente tema, debemos remitirnos a los elementos de prueba aportados al expediente. En este sentido, la parte apelada aporta informe pericial justificativo de la irrelevancia que la suspensión del acto tendría respecto de la acción pública urbanizadora y reparcelatoria, firmado por D. Manuel Gómez Lauterio, y ratificado en juicio oral, en el que se afirma que:

"De la totalidad de los 102.797 m2 de suelo de zonas verdes públicas y de los 207.551 m2 de suelo de viales y aparcamientos públicos, la propiedad anteriormente descrita solamente afecta en un 0,007077% y 0,003505% respectivamente.

Debida a la situación limítrofe de la parcela en cuestión y al no afectar ningún sistema general primario ni ninguna infraestructura principal , la no ejecución de la urbanización propuesta en el proyecto de urbanización sobre esta parcela se reduciría a una parte ínfima y secundaria de la totalidad de la obra".

Mientras que la parte apelante aporta informe del Arquitecto Municipal en la que afirmándose que la vivienda en cuestión "es incompatible con el planeamiento aprobado mediante", pero sin pronunciarse acerca de su carácter vital para el desarrollo del proyecto urbanizador.

Por todo lo cual, ante la acreditada ubicación marginal de la parcela en la Unidad de Ejecución, que posibilita la normal continuidad de las obras urbanizadoras , cabe entender producido en los intereses generales una mínima afectación por la no ejecución del acto de derribo de la casa hasta que, en su caso, se resuelva el proceso principal.

Por otra parte, debemos arrumbar todo el argumentario relativo a la situación de la parcela en una zona afectada a la servidumbre de protección del litoral, afectada por el espacio marítimo terrestre de la Ley de Costa, ya que no es una cuestión objeto del presente recurso.

Así, ponderados los intereses en juego en el presente recurso, el interés particular del apelado a no sufrir un daño de difícil reparación con el derribo de su vivienda , garantizando, en su caso, la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda adoptarse en el proceso principal, por un lado; y la mínima afectación de los intereses urbanísticos, manifEstados en el Proyecto de Reparcelación, como consecuencia de la suspensión del derribo de la vivienda, al estar situada en un extremo del mismo, por el otro; debemos valorar como preponderante a aquéllos frente a éstos , que siendo más importantes, no están afectados de modo tal que no puedan esperar para su ejecución, en este aspecto, a la Resolución del proceso principal, evitando así, en su caso, causar daños de difícil reparación.

En definitiva, la existencia de periculum in mora , y la mínima afectación de los intereses generales, justifican la adopción de la medida cautelar de suspensión del derribo de la vivienda, así como de la caución de 12.000 ¤, encaminada a garantizar los posibles perjuicios que dicha medida pudiese causar a la ejecución del proyecto de urbanización.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación, planteado en la pieza separada de medida cautelar de suspensión, núm. 1426/2006, interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO DE ALMENARA, contra Auto núm. 173, de 2 de junio de 2006, del juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Castellón, dimanante del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 136/2005 , ESTIMATORIO del mantenimiento de la suspensión del derribo de la casa, sita en la manzana NUM000, parcela NUM001, correspondiente a la finca cuya inscripción registral es: Registro de la Propiedad de Nules, Tomo NUM002, Libro NUM003 , Folio NUM004, Finca NUM005, figurando como finca aportada al Proyecto de reparcelación como finca nº de orden NUM006, acordada en Auto de 25-5-2006 , supeditada a la acreditación de la prestación de fianza en la cuantía de 12.000 ¤, y dictado en respuesta a la solicitud de adopción de medida cautelar suspensiva realizada por Don Serafin, ante notificación por ALMENAMAR, como agente urbanizador del Sector "Playa" de las Normas Subsidiarias de Almenara, aprobado por dicho ayuntamiento en fecha de 22-12-2004, del inminente derribo de su vivienda. Confirmando el Auto del Juzgado por el que se acuerda la suspensión del derribo de la vivienda y la prestación de una caución de 12.000 ¤. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico.