Sentencia Administrativo Nº 1403/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 168/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2011/0002306

Recurso de Apelación 168/2013

Recurrente: EYCOR, S.L.

PROCURADOR Dña. ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE QUIJORNA

PROCURADOR D. JORGE LAGUNA ALONSO

SENTENCIA NUMERO 1403/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

D. Alfredo Roldán Herrero

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En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 168/13, interpuesto por la mercantil EYCOR SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Martínez Virgili, contra la Sentencia de 7 de marzo de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 114/09. Siendo parte el Ayuntamiento de Quijorna, representado por el Procurador de los Tribunales don Jorge Laguna Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 7 de marzo de 2.011 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 114/09, en la que se inadmitía el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil la mercantil EYCOR SL contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Quijorna de 25 de marzo de 2009.

SEGUNDO.-Por escrito fecha 5 de abril de 2011, la representación de la mercantil la mercantil EYCOR SL interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ayuntamiento de Quijorna para alegaciones que evacuó en plazo oponiéndose a la apelación.

CUARTO.-Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Primera tras ser remitido por la Sección Segunda por providencia de aquella de fecha 17 de enero de 2013, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 26 de septiembre de 2013, para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la sentencia de 7 de marzo de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 114/09, en la que se inadmitía el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil la mercantil EYCOR SL contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Quijorna de 25 de marzo de 2009 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de Alcaldía de 4 de marzo de 2009 por el que se le requiere el pago del 30% del aprovechamiento de cesión convenida por la aprobación del Proyecto de Urbanización del Sector 04 R y 05 R y conexiones exteriores con el Sector 03 R de conformidad con los convenios firmados con los propietarios.

La citada Sentencia inadmite el recurso en aplicación de los artículos 69 c ) y 28 de la Ley de la Jurisdicción al entender que existe acto firme y consentido al subrogarse la recurrente con la compra de los terrenos en la posición jurídica del firmante del convenio que, además, conocía desde agosto de 2004 y no lo impugnó y atendió a los pagos del mismo y la pretensión deducida es el cumplimiento de las obligaciones del convenio relativas al pago de la monetización de la cesión. También indica que en vía administrativa no denunció el convenio y sí lo hace en demanda por lo que habría incurrido, igualmente, en desviación procesal.

SEGUNDO.-La mercantil apelante recurre la sentencia anteriormente señalada en base a los siguientes motivos que de manera sintética se pasan a exponer:

1.- El convenio urbanístico no es un acto que pueda considerarse definitivo y firme. Señala que solo llegó a conocer el borrador del convenio y de que fue sometido al trámite de información pública y no su ratificación dado que se produjeron dos en fechas distintas y a la que se refiere la Sentencia quedó sin efecto por una nueva aprobación del Plan Parcial amén de que en la misma se indicó que era un acto de trámite.

2.- El convenio urbanístico no es un acto que pueda considerarse definitivo y firme dado que su contenido con quedó incorporado al Plan Parcial. Señala que el convenio era de planeamiento y en el mismo se establece la sobre cesión que es el objeto del litigio y que no había quedado recogida en el Plan Parcial por lo que el requerimiento es ilegal al contravenir el Plan. Señala que al ser de planeamiento es preparatorio y por ello no puede ser considerado acto firme y definitivo y máxime cuando no se incluye en el Plan.

3.- No cabe apreciarse la causa de inadmisibilidad del artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción cuando se alegan causas de nulidad.

4.- No cabe apreciarse la causa de inadmisibilidad del artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción cuando es la propia administración la que da pie al recurso.

5.- Señala que no actuó en aplicación del principio de confianza legítima y de las propias actuaciones del Ayuntamiento.

6.- La existencia de pagos no conlleva la inadmisibilidad del recurso ya que el de 17 de mayo de 2006 se emitió por la aprobación provisional del Plan Parcial y el ahora impugnado lo fue a causa de la aprobación definitiva del proyecto de Urbanización siendo las cifras reclamadas diferentes en uno y otro caso y a ambos requerimientos el Ayuntamiento les ha dado un tratamiento diferenciado.

7.- Niega la existencia de desviación procesal. Señala que el objeto del recurso era tanto la desestimación de la reposición como el requerimiento de pago y siempre se ha pedido lo mismo la anulación del requerimiento de pago siendo posible aducirse diferentes motivos de impugnación.

8.- Se remite a la demanda y al escrito de conclusiones en cuanto al fondo del asunto.

TERCERO.-El Ayuntamiento se opone a la apelación en base a las siguientes consideraciones:

a.- Defectuosa fundamentación del recurso al reiterarse los argumentos expresados en la instancia, existiendo falta de crítica de la Sentencia.

b.- Desviación del objeto del litigio. Señala que dado el acto que se recurre no puede ser objeto de análisis las causa de nulidad alegadas en referencia al convenio. Indica que en todo caso solo puede ser objeto de debate en esta instancia la correcta o incorrecta inadmisión del recurso.

c.- Aplicación del artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción . Señala que el recurrente insta la nulidad del convenio suscrito en julio de 2004 cuando el mismo es un acto o negocio jurídico firme no pudiéndose impugnar un convenio a través de un acto de ejecución del mismo como es el requerimiento de abono de parte de la monetización del mismo.

d.- Falta de denuncia del convenio suscrito en julio de 2004 que fue ratificado hasta en tres ocasiones desde el año 2005 y desde el momento inicial tuvo conocimiento de dicho convenio y de las obligaciones derivadas del mismo y nunca presentó alegación alguna de ilegalidad en su contra por lo que desde el momento en que adquirió las parcelas está obligado a cumplir las obligaciones urbanísticas asumidas.

CUARTO.-Como indicamos más arriba, la Sentencia de instancia declara la inadmisibilidad del recurso en aplicación de los artículos 69 c ) y 28 de la Ley de la Jurisdicción al entender que existe acto firme y consentido al subrogarse la recurrente con la compra de los terrenos en la posición jurídica del firmante del convenio que, además, conocía desde agosto de 2004 y no lo impugnó y atendió a los pagos del mismo y la pretensión deducida es el cumplimiento de las obligaciones del convenio relativas al pago de la monetización de la cesión.

Ya dijimos en nuestra Sentencia de 10 de febrero de 2012 (recurso de apelación 1282/2011 ) en un asunto esencialmente igual que los anteriores requerimientos de pago no producen sobre el ahora recurrido los efectos del artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción pues son autónomos aunque tengan la misma causa, de hecho podría ocurrir que sobre este segundo requerimiento concurrieran excepciones, tales como pago, prescripción o nulidad del título, que no podrían alegarse caso de entender que el mero abono de una cuota ya supone la obligación de pagar el resto sin poder discutir la esencia del requerimiento.

Conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley . En el supuesto de autos las resoluciones recurridas fueron el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Quijorna de 25 de marzo de 2009 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de Alcaldía de 4 de marzo de 2009 por el que se le requiere el pago del 30% del aprovechamiento de cesión convenida por la aprobación del Proyecto de Urbanización del Sector 04 R y 05 R y conexiones exteriores con el Sector 03 R por lo que incorrectamente se inadmitió el recurso y ello obliga a la Sección a entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión.

QUINTO.-El primer motivo de impugnación fijado en demanda recae sobre el hecho de no haber sido incluido en el Plan Parcial la sobre-cesión de aprovechamiento establecida en el Convenio de planeamiento que sirve de base al requerimiento de pago

Como dijimos en aquella Sentencia, en relación con el Plan Parcial del Sector nº S.03.R. 'Las Rozuelas', los convenios de planeamiento son aquellos que tienen por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor sin que este tipo de acuerdos que en ningún caso pueden vincular o condicionar el ejercicio por la Administración Pública, incluso la firmante del convenio, de la potestad de planeamiento ( art. 245.4 .b) de la ley 9/2001, de 17 de julio , de la C.A.M.).

Como destacó la STS de 23-6-94 , 'Las exigencias del interés público que justifican la potestad de planeamiento implican que su actuación no puede encontrar limite en los convenios que la Administración haya concluido con los administrados'.

En definitiva, las estipulaciones de un convenio de planeamiento solo tendrían el efecto de vincular a las partes para la iniciativa y tramitación del pertinente procedimiento, sobre la base del acuerdo, respecto a la oportunidad, conveniencia y posibilidad de concretar soluciones de ordenación (art. 245.4 b) citado). Por lo tanto no cabe duda que existía la potestad municipal de elevar al rango de planeamiento lo convenido pero ello no determina, per se, que la mera aprobación del Plan Parcial vinculara a las partes.

Con ello queremos significar, y ahondando en lo ya expuesto en aquella Sentencia, que las obligaciones de los propietarios quedan circunscritas a las determinaciones del Plan Parcial y la gestión que del mismo se derive por lo que lo convenido en cualquier convenio de planeamiento no constituye fuente de obligaciones entre las partes si ha quedado fuera del instrumento que le otorgaba su eficacia y, a consecuencia de ello, en ningún caso puede configurase como acto ejecutivo en los términos del artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción como ya dijimos.

El requerimiento de pago, según las resoluciones combatidas, asciende al pago del 30% de la suma de 216.364,35 euros correspondiente a la monetización del 12% de la sobre cesión convenida en el convenio urbanístico.

Tal y como señala el Ayuntamiento es cierto que la aprobación elevada a la Comisión de Urbanismo contenía la ratificación municipal del Convenio que sirve de base a la sobre-cesión; que dicha propuesta fue informada favorablemente por el Área Normativa y de Régimen Jurídico de la Comunidad de Madrid (documento nº 4 de los acompañados con el escrito de contestación); que la propuesta de aprobación definitiva de la Comisión de Urbanismo contenía dicha sobre-cesión (documento nº 5 de los acompañados con el escrito de contestación); que la aprobación definitiva del Plan Parcial asume todos los informes (documento nº 6 de los acompañados con el escrito de contestación); y que el cuadro resumen de características de la ordenación establece que se cumplirán todas las condiciones establecidas en los convenios urbanísticos de planificación y gestión firmados entre los propietarios del Sector y el Ayuntamiento de Quijorna.

La realidad de la sobre-cesión no queda desvirtuada por el contenido del artículo 5.2, de las Normas urbanísticas del Plan Parcial pues al definir el aprovechamiento susceptible de apropiación o subjetivo (de los propietarios), dispone que 'es el 90 % del aprovechamiento tipo (o en su caso el porcentaje que pudiera convenirse) multiplicado por la superficie de terrenos aportados, expresado en metros cuadrados construibles del uso y tipología característico o en cualquier otro convertido con los factores de ponderación que establece el presente plan parcial'. De esa redacción, como ya sucediera con ocasión del S.03.R - 'Las Rozuelas', se identifica, sin dificultad, la posibilidad de que el aprovechamiento susceptible de apropiación sea el porcentaje que pueda convenirse.

Por lo tanto la sobre-cesión sí quedó reflejada en el Plan Parcial.

SEXTO.-En el segundo motivo se alegaba que la estipulación infringía la ley 8/2007 y la Ley 3/2007.

Esta cuestión ya fue tratada en nuestra Sentencia de 25 de marzo de 2011 (recurso 1263/2009 ) variando ahora escasamente los elementos fácticos y dónde señalamos que 'mediante borrador del convenio urbanístico ( texto inicial, en la terminología de la LSM) suscrito el 19 de julio de 2004 por FOMENTO DE QUIJORNA SL y el Ayuntamiento de Quijorna la Administración Local asumía una reducción del porcentaje de vivienda protegida al 10 por 100 del número total de viviendas en los planes parciales de los sectores, previas las negociaciones con la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid, así como el incremento del índice de viviendas por hectárea, que pasarían a ser 25. Y como contraprestación los propietarios aumentaban el porcentaje de cesión al ayuntamiento en un 12 por 10 de los aprovechamientos lucrativos, quedando por tanto determinado el porcentaje de cesión gratuita al Ayuntamiento den un 22% del aprovechamiento lucrativo y como tal libre de cargas y gravámenes. Se contemplaba, además, que esa cesión del 12 por 100 de los aprovechamientos lucrativos podría ser sustituida en el equivalente económico.

Y, en segundo lugar, que la recurrente mediante escritura otorgada el 3 de agosto de 2004 había adquirido de FOMENTO DE QUIJORNA SL tres fincas en proindiviso ubicadas en el Sector 3 de las NNSS de Quijorna, y más tarde, el 14 de septiembre de 2006, una cuarta, para promover en ellas la construcción de viviendas, una vez que se hubiera terminado su trasformación urbanística. En la escritura de 14 de septiembre de 2006 se refleja la situación urbanística de la finca objeto de compraventa, refiriendo que los vendedores han suscrito un convenio urbanístico que la parte compradora declara conocer y se subroga en sus términos haciéndolo suyo.

Pues bien, aunque no debería ser objeto de este recurso el convenio de planeamiento y, por lo tanto, no deberíamos profundizar en su valoración jurídica, el Ayuntamiento lo concibe como inescindible del plan parcial y para el recurrente está incorporado igualmente al instrumento de desarrollo, lo cual recomendaría una pluralidad de aclaraciones pero que son innecesarias para resolver el problema que se nos traslada. La verdad es que su lectura y las explicaciones ofrecidas en la contestación a la demanda en torno a la causa puede representar un ejemplo de tráfico de las potestades públicas de más que dudosa legalidad, con el designio principal de favorecer intereses particulares, al constituir la prestación y por tanto la causa ( art. 1274 del Código Civil ) para el Ayuntamiento, según se reconoce abiertamente en la contestación a la demanda, lograr (a través de la realización de gestiones) ante la Administración autonómica la aprobación definitiva de un plan parcial con menor número de viviendas protegidas de la contempladas en el aprobado inicialmente e incrementándose el número de viviendas por hectáreas prevista asimismo en el documento aprobado inicialmente para beneficio de los promotores.

Sin obstáculo alguno, y a pesar de la entrada en vigor de Ley 3/2007, de 26 de julio, de Medidas Urgentes de Modernización del Gobierno y la Administración de la Comunidad de Madrid (BOCM de 30 julio 2007), que prohíbe los convenios de planeamiento y entró en vigor el día 31 de julio de 2007, el convenio siguió su tramitación alcanzando la aprobación definitiva, acogiéndose - según se nos pretende hace ver- a una imposible interpretación de la disposición transitoria tercera, apartado 3 de la LSM, porque los convenios no pueden considerarse bajo ninguna perspectiva instrumentos de planeamiento y a la fecha de entrada en vigor de la Ley 9/2001 ni siquiera había sido suscrito su texto inicial (borrador)'.

No cabe duda, pues, que el Convenio no podía servir de base a la planificación pero el problema para la recurrente es que dicho Convenio per se no pude ser objeto de impugnación indirecta al no alcanzar la naturaleza de disposición general y venir anudado al Plan Parcial por lo que solo desde una impugnación indirecta del Plan o vía nulidad de pleno derecho de la obligación puede ser objeto de resolución la actual controversia pues no debe olvidarse que lo que se recurre es un requerimiento de pago.

SÉPTIMO.-El iter paralelo que han llevado los Sectores 03-R y 04-R exige que demos una igual respuesta a la controversia suscitada. En nuestra Sentencia de 25 de marzo de 2011 (recurso 1263/2009 ), en su fundamento cuarto, señalamos:

A pesar del sistema de cobertura utilizado para establecer nuevas cesiones de aprovechamientos lucrativos a favor del Ayuntamiento, no apreciamos que exista el compromiso del art. 16.3 de la ley Estatal del Suelo (es el mismo número en la Ley 8/2007 y en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008) cuya vulneración denuncia la recurrente. Al prever dicho precepto que los convenios o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la Administración correspondiente no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente en perjuicio de los propietarios afectados, ello se entiende referido a terceros propietarios que no sean parte en el convenio de que se trate, sin incluir en la prohibición al propio promotor de la actuación.

Tampoco es necesario para disolver el conflicto acudir a las categorías del derecho hipotecario, por la poderosa razón de que la recurrente aunque el convenio no estaba inscrito, se subrogó expresamente en sus términos en la escritura de adquisición estando expresado en el título que la vendedora había adquirido compromisos urbanísticos por virtud del convenio. En una suerte de paréntesis, es importante notar que el principio de subrogación real, a partir de la Ley 6/98, quedaba vinculado al registro de la propiedad en los casos de compromisos (convenios) y que el convenio del que hemos dejado constancia no fue anotado o inscrito porque en realidad no fue ratificado - como no podía ser de otro modo - hasta después de la aprobación definitiva del Plan Parcial del SAU-3.

Pero la recurrente había asumido expresamente subrogarse en el conjunto de deberes u obligaciones que afectaban a su transmitente, de manera que no puede considerarse tercero a pesar de que cuando se produjo la adquisición era aplicable la Ley 6/98, que concibe la regla de la subrogación real desde la fe pública Registral.

Llegados a este punto, y con ello damos respuesta a las objeciones opuestas por la Comunidad Autónoma, hemos de significar que consideramos ilegal que los instrumentos de planeamiento puedan establecer previsiones de cesiones de aprovechamientos lucrativos al margen de las legales. En efecto, según la doctrina constitucional el Estado puede establecer - en pro de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad- un mínimo del aprovechamiento urbanístico objeto de apropiación, esto es, el contenido básico o elemental del derecho de propiedad urbana así como fijar un criterio mínimo en punto a la recuperación por la comunidad de las plusvalías generadas por la acción de los entes públicos, en caso de que opte por un modelo de devolución a través de la determinación del aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación. En todo caso, esta regulación estatal ha de dejar un margen dentro del cual las Comunidades Autónomas puedan ejercer sus competencias.

El art. 18.4 de la Ley Estatal 6/98 , entre las obligaciones para los propietarios de terrenos de suelo urbanizable comprendía la de (c) ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10 por 100 del aprovechamiento del correspondiente ámbito; este porcentaje, que tiene carácter de máximo, podría ser reducido por la legislación urbanística. Del mismo modo la vigente nueva Ley Estatal del Suelo, entre los deberes que se atribuyen a las actuaciones de transformación se comprende la de entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística . Ese porcentaje como todos sabemos, en la actual regulación no podrá ser inferior al 5 por ciento ni superior al 15 por ciento.

Por su parte, el artículo 21 de la LSM en relación con el 18.2 c) concretan esa obligación en la entrega al municipio de las superficies para materializar el 10 por 100 del aprovechamiento.

La STC 61/97 en el FJ 17.c) afirma que los criterios generales del sistema de la propiedad urbana deben fijarse por ley 'estatal o autonómica, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias.... por imperativos de la reserva de ley y del principio de legalidad' y considera que la fijación del aprovechamiento urbanístico excede del concepto de 'mera carga urbanística'.

Siendo ello así, la determinación del aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación por los propietarios, como implícitamente de la recuperación por la comunidad de las plusvalías urbanísticas, resulta de la Ley estatal y la Autonómica, pero los planes no pueden incidir en el mínimo de aprovechamiento urbanístico objeto de apropiación, que viene garantizado por normas con rango de ley formal, que conforman el estatuto del derecho de propiedad.

Dicho de otro modo, el porcentaje de aprovechamiento 'garantizado' susceptible de apropiación no puede ser elevado por un plan, que carece de habilitación legal para ello, de manera que una vez que los terrenos se adscriben a determinadas clases y categorías, los derechos y deberes generales que forman el contenido urbanístico nuclear de la propiedad del suelo vienen determinados legalmente, desde el derecho a instar el planeamiento de desarrollo, hasta el de entrega (más impropiamente cesión gratuita) al Municipio, en solares y en la forma y cuantía legales, de la superficie de suelo precisa para la materialización del 10 por 100 del producto del coeficiente de edificabilidad del ámbito de actuación o de unidades de ejecución en que se divida, por su superficie.

Obviamente, si la Ley autonómica no puede alterar el aprovechamiento mínimo susceptible de apropiación, menos puede hacerlo el planeamiento. Como todos sabemos, el estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria se materializa en dos momento: primero, por la ley y luego, en su concreción, por los planes, llamados a la concreción de la ley, que es la que impone en esta materia unos contenidos obligatorios y no disponibles por el planificador, que aquí, en el aspecto cuestionado, no han sido respetados por el plan parcial al prever en el artículo 5.2, de las Normas urbanísticas del Plan Parcial en su apartado 2, que el aprovechamiento susceptible de apropiación o subjetivo 'es el 90 % del aprovechamiento tipo (o en su caso el porcentaje que pudiera convenirse). Esa delimitación del contenido del derecho de propiedad - lógicamente la contenida entre los paréntesis - va contra la ley.

En una vuelta de tuerca tenemos todavía que enfrentarnos a la cuestión de si puede aceptarse que, por vía convencional, pueda establecerse un porcentaje de entrega adicional de terrenos con aprovechamientos lucrativos, lo que en principio, como hemos visto, no vendría impedido para el promotor o promotores de la actuación que lo aceptaran voluntariamente ( art. 16.3 de la Ley del Suelo Estatal ). Pero en este punto surge un nuevo reparo porque la Ley Autonómica 3/2007, de 26 de julio, de Medidas Urgentes de Modernización del Gobierno y la Administración de la Comunidad de Madrid, que entró en vigor el 31 de julio de 2007 (según resulta de la Disposición Final Segunda ), en su art. 18, modifica el art. 245 de la LSM, en relación con los convenios urbanísticos de planeamiento, y bajo la rúbrica ' Nulidad de los convenios urbanísticos de planeamiento' declara que son nulos de pleno derecho los convenios urbanísticos de planeamiento, así como cualquier convenio o acuerdo, cualquiera que sea su denominación, que tenga por objeto definir los criterios de ordenación del futuro planeamiento urbanístico, o lo condicione de alguna forma mediante estipulaciones que establezcan la obligación de hacer efectivos antes de la aprobación definitiva, los deberes legales de cesión y, en su caso, los convenidos entre las partes que establezcan obligaciones o prestaciones adicionales más gravosas que las que procedan legalmente en perjuicio de los propietarios afectados .

El inciso final de este precepto autonómico coincide básicamente con el contenido en el art. 16.3 de la Ley del Suelo Estatal , pero lo que aquí interesa es el primero que impide categóricamente los convenios urbanísticos de planeamiento y por decirlo sin tapujos, no admite siquiera transitoriamente al amparo de la disposición transitoria tercera, apartado 3 de la LSM, los suscritos con anterioridad a la Ley autonómica 3/1997, tesis que - como hemos dicho más arriba - es manifiestamente insostenible.

Dejando de lado que el Ayuntamiento no debió firmar un convenio en el que sus obligaciones consistían en actuar como 'negociador' ante la Administración con competencia en la aprobación definitiva del Plan Parcial y tampoco seguir la tramitación de un convenio de planeamiento desde el momento en que esta clase de convenciones fueron prohibidas en la Comunidad de Madrid, lo que aquí interesa es que las cesiones de aprovechamientos al Ayuntamiento que resultan del plan parcial impugnado, al margen del sistema legal no se ajustan a derecho y por tanto se anulan, debiendo suprimirse tanto de la memoria como de los documentos normativos del plan.

En el caso de autos el requerimiento de pago de esa sobre-cesión trae causa de una obligación incluida en la Memoria del Plan Parcial por aplicación directa de un Convenio nulo de pleno derecho que ha sido asumido indebidamente en una disposición general lo que provoca, a su vez, su nulidad parcial. La nulidad de pleno derecho del título conlleva la nulidad de la exigencia de cumplimiento de la obligación lo que nos lleva a la estimación del recurso de apelación ya que dicha nulidad produce efectos ex tunc.

OCTAVO:-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente, al estimarse el recurso de apelación procede la condena en costas en esta segunda instancia de la parte apelada.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 1ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil EYCOR SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Martínez Virgili, contra la Sentencia de 7 de marzo de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 114/09, ha decidido:

Primero .-Declarar la admisibilidad del recurso interpuesto por la mercantil EYCOR SL contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Quijorna de 25 de marzo de 2009 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de Alcaldía de 4 de marzo de 2009.

Segundo.- Revocar la Sentencia de 7 de marzo de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 114/09 y, en relación con el recurso estimar el recurso interpuesto por la mercantil EYCOR SL contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Quijorna de 25 de marzo de 2009 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de Alcaldía de 4 de marzo de 2009 las cuales declaramos nulas dejando sin efecto el requerimiento de pago de la sobre-cesión del 12%.

Tercero.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación a la parte apelada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.