Sentencia Administrativo Nº 1407/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 563/2012 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1407/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 1ª

R. APELACIÓN Nº 563/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

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En la ciudad de Málaga, a 29 de mayo de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 563/2012, interpuesto por Dª María ,representadapor la Procuradora Dª BEATRIZ DE TORRE PADILLA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1de Málaga, y como parte apelada AYUNTAMIENTO DE MIJAS.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Beatriz de Torre Padilla, en la representación acreditada se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo recurso contra resolución del Ayuntamiento de Mijas, registrándose con el nº 386/2007.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Málagadictó sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Contra dicha sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 563/2012.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente al Ilmo. Sr. D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1de Málaga dictó sentencia desestimando el recurso planteado por Dª María Decreto Municipal que ordenaba la demolición de obras construidas sin licencia, sosteniendo y argumentando jurídicamente la competencia del Alcalde para acordarla.

La parte apelante reiteró la falta de competencia del Alcalde para acordar la demolición, toda vez que corresponde al Ayuntamiento en Pleno, denunciando la falta de motivación de la sentencia y la errónea apreciación de las pruebas.

La Corporación apelada interesó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El escrito de alegaciones que la parte actora, hoy apelante, ha presentado ante este Tribunal reitera los hechos que a su juicio evidencian la falta de competencia denunciada, faltando en él un análisis crítico, propiamente dicho, de los razonamientos de la sentencia que apela. Se ha olvidado así que los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999 , recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 , que: «Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )». Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 29 de junio y 7 de julio de 1999 .

Esta Sala hace suyos los acertados y fundamentados argumentos recogidos en la Sentencia apelada, que se ajustan sin duda a las circunstancias de hecho concurrentes en el caso de autos y a la normativa y jurisprudencia de aplicación, y que no han sido desvirtuados por la parte actora, procediendo por ello la desestimación del recurso de apelación

En efecto, comenzando nuestro análisis por los óbices procedimentales planteados -de preferente valoración pues la apreciación de alguno de ellos haría innecesario entrar a valorar los argumentos impugnatorios de fondo- es clara la competencia del Alcaldepara adoptar la decisión recurrida.

Sentado lo anterior, y dadoque el artículo 182 LOUA no dice a qué concreto órgano municipal corresponde la decisión sobre la restauración de la legalidad urbanística, debemos acudir al sistema de distribución competencial que se contiene en la Ley de Bases de Régimen Local , y en particular de la cláusula de cierre que se contiene en su artículo 21.1.s), en cuya virtud el Alcalde ostenta las atribuciones que la legislación del Estado o de las comunidades autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales.

Y lo propio se desprende también, interpretando sistemáticamente la normativa de la LOUA relativa al procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, de lo previsto en el artículo 188.3 de dicho cuerpo normativo, que en relación con las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de protección de la ordenación urbanística dispone que cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1 de dicho artículo, la Consejería con competencias en materia de urbanismo, transcurrido sin efecto un mes desde la formulación de 'requerimiento al Alcalde para la adopción del pertinente acuerdo municipal', podrá adoptar las medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada.

Esa competencia, por lo demás, ha sido confirmada por esta Sala y la de Sevilla en reiteradas sentencias en lasque se concluía, con cita de lo previsto en el artículo 181 LOUA, que ésta le atribuye al Alcalde expresamente la competencia para instruir y resolver los expedientes de protección de legalidad urbanística

TERCERO.- En orden a la motivación de la sentencia constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. La motivación es pues el centro neurológico que pretende y justifica el fallo, es decir, expresa las razones que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para decir en el sentido en que lo ha hecho. Significa demostrar, argumentar y para lograrlo no cabe limitarse a expresar como se produjo determinada decisión.

La motivación tiene como fin principal garantizar el control de la sentencia, convencer a las partes y a la sociedad en general de la correcta administración del derecho, y verificar que la misma no es arbitrio del juzgador. La falta de argumentación es un vicio formal y puede traer consigo la nulidad del documento de la sentencia.

Con el razonamiento expuesto no podemos hablar de que la sentencia apelada adolezca de falta de motivación, y ello es obvio tras la lectura de la misma, abordando las cuestiones planteadas en el juicio y concluyendo, tras la aplicación del derecho, en la desestimación del recurso.

En cuanto a la omisión denunciada relativa a la existencia de otro propietario pro indiviso de la finca, hemos de decir que la demandante actúa en su propio nombre y derecho careciendo de legitimación para defender los intereses del copropietario, que no le ha conferido su representación para tal fin; y que sin perjuicio de la incidencia que la existencia de éste pudiera tener en orden a la ejecución de la resolución impugnada lo cierto es que, por cuanto se ha razonado, procede dirigir contra la demandante la orden de demolición acordada.

No cabe tampoco reputar concurrente en este caso un error en la apreciación de la prueba que justifique el pronunciamiento revocatorio que se insta por la parte apelante, a la vista de los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación y de la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia, que se reputa adecuada y debe ser respetada pues, como ha destacado reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992 ) 'En nuestro sistema procesal domina el principio de la prueba libre, de suerte que una vez practicada ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990 ). Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras). Y siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativa la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia'.

CUARTO.- En definitiva no estamos en nuestro caso ante un procedimiento sancionador, en el que la responsabilidad que se valora y resuelve es de carácter personal y subjetiva, y atribuíble al responsable de la infracción según lo establecido en el artículo 193 de la LOUA; sino ante un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística ordenado (ante la falta de legalización) a restituir la realidad física alterada, constituyendo ésta una medida de carácter real, dirigida por tanto a quien en cada momento ostente la titularidad de la obra, que es quien puede hacer efectiva esa restitución.

Así resultaba ya de lo dispuesto en el Art. 21.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones , en cuya virtud 'la transmisión de fincas no modificará la situación del titular de las mismas respecto de los deberes establecidos por la legislación urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución derivados de la misma...'. Y hoy día de lo previsto en el artículo 19.1 del Texto refundido de la ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ('La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma'), y en el artículo 38 del Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio ('Artículo 38 . Carácter real de las medidas de protección de la legalidad urbanística. De conformidad con el art. 19 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , las medidas de protección de la legalidad urbanística tienen carácter real y alcanzan a los terceros adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, dada su condición de subrogados por Ley en las responsabilidades contraídas por el causante de la ilegalidad urbanística.')

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de costas al apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1de Málaga, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-