Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 141/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 233/2020 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 233/2020

SENTENCIA NÚMERO 141/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a nueve de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 233/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna resolución de 19 de mayo de 2019 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 11 de marzo de 2019 del Director de la Administración de la Seguridad Social 48/80, que estimó procedente la variación de oficio del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a fecha 1 de enero de 2017, con efectos del 1 de febrero de 2019, manteniendo las mismas opciones que en el alta, a excepción de la base de cotización, que será la mínima hasta el 31 de enero de 2019 y de la opción solo de incapacidad temporal, contingencias comunes, hasta el 31 de diciembre de 2018, y sin derecho a la aplicación de la tarifa plana regulada en el art. 31 de la Ley 20/2017, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Don Adolfo, representado por la Procuradora Dª. María Felicidad Llama Díaz de Cerio y dirigido por la letrada Doña Marta Casado Abarquero.

- Demandada: Tesorería General de la Seguridad Social [- Dirección Provincial de Bizkaia -], representada y dirigida por Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 2 de octubre de 2019 tuvo entrada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Bilbao escrito en el que la letrada Dª. Marta Casado Abarquero actuando en nombre y representación de D. Adolfo, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación identificada en el encabezamiento; quedando registrado dicho recurso con el número 1381/2019.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución de fecha 11/03/2019 sobre revisión del alta de fecha 01/02/2019. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demanda.

TERCERO. -Por Auto núm. 158/2019 de fecha 18 de diciembre de dos mil diecinueve se declaró la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo interpuesto, remitiéndose las actuaciones previo emplazamiento de las partes y personándose la Procuradora Dª. María Felicidad Llama Díaz de Cerio en representación de dicho demandante; quedando registrado dicho recurso al número 233/2020.

CUARTO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda y se confirme la resolución administrativa recurrida.

QUINTO. -Por Decreto de 2 de octubre de 2020 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

SEXTO. - Por resolución de fecha 19 de octubre de 2019 se acordó no haber lugar a la práctica de los medios de prueba propuestos y, en consecuencia, no recibir el proceso a prueba.

SEXTO. - En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO. -Por resolución de fecha 02/03/2022 se señaló el pasado día 08/03/2022 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso; resoluciones recurridas; antecedentes procesales y cuantía.

1.- Adolfo recurreresolución de 19 de mayo de 2019 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 11 de marzo de 2019 del Director de la Administración de la Seguridad Social 48/80, que estimó procedente la variación de oficio del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a fecha 1 de enero de 2017, con efectos del 1 de febrero de 2019, manteniendo las mismas opciones que en el alta, a excepción de la base de cotización, que será la mínima hasta el 31 de enero de 2019 y de la opción solo de incapacidad temporal, contingencias comunes, hasta el 31 de diciembre de 2018, y sin derecho a la aplicación de la tarifa plana regulada en el art. 31 de la Ley 20/2017, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

2.- La resolución inicial, la de la Administración de la Seguridad Social 48/80, plasmó los siguientes antecedentes o hechos:

Segundo. - Adolfo figura en situación de alta en el Impuesto de Actividades Económicas de la Diputación Foral de Bizkaia desde 01-01-2017 por el epígrafe de Estomatólogos, con domicilio de actividad en la calle Manuel Allende 15 de Bilbao.

Tercero. - Efectuada consulta en internet dicho autónomo consta entre otras en la página web www.abcmedico.es como dentista estomatólogo con consulta en Milenium Dental Centro Indautxu con domicilio en [...].

Cuarto. - Con fecha 15-02-2019 se recibe un correo electrónico alegando que se trata de trabajos marginales, no habiendo habitualidad y que no existe un local comercial afecto de su propiedad. Se acompañan posteriormente modelos 140 de Libro - registro de operaciones económicas del año 2017 y del año 2018 donde puede comprobarse que, desde enero 2017 en adelante, a excepción de diciembre 2018, se han emitido facturas todos los meses.

Quinto. - Hallándose la resolución pendiente de firma, se recibe un nuevo correo con fecha 21-02¬2019 con nuevas alegaciones y con fecha 06-03-2019 un recurso previo sobre alta retroactiva en el RETA de D. Adolfo a través del registro electrónico de nuestra Sede Electrónica, los cuales se dan por reproducidos por economía administrativa > > .

Tras ello razonó en el fundamento tercero como sigue:

Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

De acuerdo con la normativa anterior, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas.

Por tanto, para que un trabajador deba integrarse en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se exige que la actividad realizada se efectúe de forma habitual y con carácter lucrativo, es decir, debe tener una entidad suficiente por el tiempo de dedicación al trabajo y los ingresos de ella obtenidos, de forma que los trabajos con escasa dedicación y bajos rendimientos se consideran actividades marginales excluidas del referido régimen.

En este sentido, y en relación con la habitualidad que exige la normativa reguladora del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, cabe traer a colación distintas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, la de 29 de octubre de 1997, donde se recoge que el criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad.

No obstante, dicha referencia al salario mínimo interprofesional no es un elemento exclusivo ni excluyente del requisito de la habitualidad, sino un elemento de prueba que puede ser tenido en cuenta para la determinación del señalado requisito, junto con otros aspectos o circunstancias que concurran en cada caso.

Así, examinados los hechos se observa que ha existido actividad profesional todos y cada uno de los meses desde 01-01-2017, excepto diciembre 2018, y que además existe un domicilio de actividad distinto del personal, por lo que se considera que ha existido habitualidad > > .

3.- La resolución que desestimó el recurso de alzada, en el relato de hechos plasmó los que siguen:

Segundo: La Administración 48/80 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Bizkaia inició de oficio el procedimiento de revisión del alta de 1.02.2019, al comprobar que no se correspondía con ningún movimiento de alta con la misma fecha en Actividades Económicas de la Diputación Foral de Bizkaia.

Figuraba alta en el Impuesto de Actividades Económicas con fecha 01.01.2017, en el epígrafe 83300, Estomatólogos, constando como domicilio de la actividad en [...].

Tercero: Con fecha 15.02.2019, se alegó que D. Adolfo no se había dado de alta con anterioridad ya que se trataba de un trabajo marginal, puesto que trabajaba en el Régimen General recibiendo nómina de una clínica dental, que constituía su principal fuente de renta, y que no había habitualidad al no existir un local comercial afecto de su propiedad, por lo que debería quedar excluido de RETA.

Acompañaba modelos 140 de Libro Registro de operaciones económicas del año 2017 y del año 2018 donde pudo comprobarse que desde enero 2017 en adelante a excepción de diciembre 2018 se emitieron facturas todos los meses.

Cuarto: Mediante resolución de fecha 11.03.2019, notificada el 21.03.2019, la Administración 48/80 resolvió estimar procedente la variación de oficio del alta en RETA a 1.01 2017, con efectos de 1.02.2019 manteniendo las mismas opciones que en el alta, a excepción de la base de cotización que sería la mínima hasta 31.01.2019 y de la opción de Incapacidad Temporal contingencias comunes hasta el 1.12.2018, y sin derecho a la aplicación de la tarifa plana regulada en el art. 31 de la Ley 20/2007, al comprobarse que en el Impuesto de Actividades Económicas figuraba de alta con el epígrafe 83300, Estomatólogos, desde el 1.01.2017, con domicilio de actividad en la calle Manuel Allende 15 de Bilbao.

Quinto: Contra dicha resolución interpone con fecha 14.04.2019 recurso de alzada en el que reitera sus alegaciones referentes a la no habitualidad de la actividad profesional, imposibilidad de la retroactividad del alta en RETA y la doctrina sostenida por los Tribunales.

Solicita se declare improcedente la variación de oficio de la fecha del alta en RETA y se restablezcan las bonificaciones que procedan > > .

La confirmación de la decisión de la Dirección de la Administración de la Seguridad Social se justificó con lo que razonó en los fundamentos segundo a cuarto, del tenor que sigue:

Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos de Trabajadores en la Seguridad Social (BOE-27.2.96), establece-que: ' A las solicitudes de alta y baja de trabajadores en este régimen especial deberán acompañarse los documentos y medios de prueba determinantes de la procedencia de una u otra. A tales efectos podrán acompañarse alguno o algunos de los que a continuación se especifican:

...b) Justificante de abonar el Impuesto sobre Actividades Económicas o cualquier otro impuesto por la actividad desempeñada o certificación de no abonar dicho impuesto, uno y otra referidos, como máximo, a los últimos cuatro años.'

En el caso que nos ocupa, se comprobó que el alta en el Impuesto de Actividades Económicas con el epígrafe 83300, Estomatólogos era del 1.01.2017, además figuraba como domicilio de actividad [...], distinto de su domicilio personal y además constaba en la página web www.abcmedico.es como dentista estomatólogo con consulta en Milenium Dental Centro Indautxu con domicilio en [...].

Tercero: El artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de II de julio, del Estatuto del trabajo autónomo (BOE 12.10. 2007), establece que: ' la presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.'

En cuanto a las alegaciones manifestadas por el recurrente sobre la marginalidad del trabajo realizado como trabajador autónomo y la falta de habitualidad, al no existir un local comercial afecto de su propiedad, cabe indicar que deben tenerse en cuenta las circunstancias especiales que pueden concurrir en cada caso concreto. Con carácter general, quien realiza una actividad por cuenta propia debe quedar incluido en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, si realiza dicha actividad de forma habitual y con carácter lucrativo, salvo que carezca de dichos requisitos, por no realizarse de forma constante, todos los días, ni regularmente ni a través de establecimiento abierto al público, y ello con independencia de los rendimientos obtenidos, que no deja de ser un elemento de prueba más de la habitualidad, pero no exclusivo ni excluyente.

En el presente caso, y según el modelo 140 de Libro-Registro de operaciones económicas del año 2017 y del año 2018, pudo comprobarse que, desde enero 2017 en adelante, a excepción de diciembre 2018, se emitieron facturas todos los meses (en 2017 por un importe total de 11.073,89 € y en 2018 por importe de 9.563,90 €), figurando de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas desde enero 2017.

Por otro lado, se comprueba que figuraba como domicilio de la actividad la [...], distinto de su domicilio personal, luego consta un local afecto a la actividad y además abierto al público. Y la actividad desarrollada, se publicitaba a través de internet.

Cuarto: Por otro lado, indicar que el artículo 41.1 del citado Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (BOE 28 de febrero), sobre la pluriactividad dispone que 'deberán solicitarse tantas altas y bajas de quienes se hallen en la situación de pluriactividad que se determina en el artículo 7.4.1.° cuantos sean los regímenes en que se encuentren comprendidos, realizándose por las personas y en las formas y condiciones generales establecidas en los artículos 29 y siguientes de este Reglamento'.

En consecuencia, con todo ello, procede mantener la modificación de oficio del alta en RETA, sin derecho a beneficios en la cotización > > .

4.- El presente recurso jurisdiccionalse interpuso el 2 de octubre de 2019 en el Juzgado Decano de los de Bilbao, competencia que el recurrente consideró de los juzgados, con remisión al art. 8.3 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de que la resolución desestimatoria del recurso de alzada, de la jefa de la Unidad de Impugnaciones, trasladó que competente era esta Sala.

La demanda inicial ya trasladaba, en el otrosí digo primero, con remisión al art. 7.2 de la Ley de la Jurisdicción, que si el juzgado no se estimaba competente lo remitiera a la Sala o juzgado correspondiente.

Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao se siguió el procedimiento abreviado 264/2019, en el que recayó el Auto 158/2019, de 18 de diciembre, que declaró su incompetencia por estimar competente a la Sala, a la que le delegó las actuaciones. Competencia sumida con remisión al Decreto de 9 de marzo de 2020.

5.- En relación con la cuantía, el demandante la fijó en 8.226,18 euros, como suma de las cantidades requeridas: 3.902,76 euros en 2007, 3.983,44 euros en 2018 y 339,98 euros en 2019.

La contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social precisó que la cuantía era indeterminada, con remisión al art. 42.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Por Decreto de 2 de octubre de 2020 se fijó la cuantía como indetermina en los términos pretendidos por la Tesorería General de la Seguridad Social, en aplicación del art. 42.2 de la Ley de la Jurisdicción.

La Sala debe concretar en esta sentencia la cuantía como indeterminada, dado que, efectivamente, estamos ante un supuesto del art. 42.2 párrafo segundo, que se debe identificar en relación con el alta en el RETA, como encuadramiento, con independencia de las consecuencias económicas que de ello se deriven para el demandante.

Ello tiene relación con la atribución de la competencia a favor de la Sala, al excluir la competencia de los juzgados, en relación con el art. 8.3 de la Ley de la Jurisdicción, en principio, competentes para conocer los asuntos de la administración periférica, también de la Seguridad Social, siempre que la cuantía no sea superior a 60.000 euros y, en concreto, como ha ratificado la jurisprudencia, al excluir la competencia de los juzgados, y residenciarla en las Salas de los TTSSJ en relación con asuntos de cuantía indeterminada, como es el supuesto de autos.

SEGUNDO. - Posición del demandante: demanda y conclusiones.

A) En la demanda presentada ante la Sala, reiterando lo sustancial de la que se presentó, inicialmente, ante los juzgados de lo contencioso-administrativo, interesa que se dicte sentencia estimatoria por la que declare la nulidad de la resolución recurrida.

I.- El demandante, en relación con la posición que mantiene, desarrolla lo que sigue:

1.- En primer lugar, lo referido a la actividad por cuenta ajena, para señalar que es profesional odontólogo que hasta el año 2019 ha trabajado por cuenta ajena para el empleador Guillermo y que dicho trabajo ha constituido su principal fuente de renta hasta el año 2019; se remite a los ingresos brutos que ha obtenido en los dos últimos años, que han sido los siguientes:

- Ejercicio 2.017: ingresos brutos: 39.676,82 euros, 6.745,09 euros de IRPF y 2.443,75 euros de cuota obrera de la Seguridad social.

- Ejercicio 2.018: ingresos brutos: 38.099,02 euros, 6.476,84 euros de IRPF y 2.417,39 euros de cuota obrera de la Seguridad social.

2.- Tras ello, se refiere a los trabajos esporádicos del demandante como dentista, al exponer que durante los ejercicios 2017 y 2018 realizó residualmente trabajos como profesional para una clínica privada, para la Clínica Dental Milenium (Sanivas Dental S.L.), con establecimiento abierto al público en calle Manuel Allende, 15-1º B.

Destaca que el trabajo se realizaba de forma esporádica e intermitente, cuando era requerido por la clínica y como complemento a la retribución que obtenía como trabajador por cuenta ajena.

Considera que prueba del carácter residual es el hecho de que los datos económicos declarados en el modelo 140, de Libro Registro de operaciones económicas de los ejercicios 2.017 y 2.018 son los siguientes:

- Ejercicio 2.017: ingresos brutos: 11.073,89 euros, ingresos netos 9.412,81 euros (descuento del 15% de IRPF); total gastos 2.384,76 euros; Total rendimiento neto del ejercicio: 8.689,13 euros tal y como se desprende de la cuenta de explotación de dicho ejercicio que se adjunta, por ello por debajo de los 9.906,40 € fijados como SMI para el año 2017.

Destaca que los gastos que se imputan en dicho balance son básicamente la cuota oficial del colegio de dentistas (458,96 euros), que igualmente debe sufragar el contribuyente para el desempeño de su trabajo por cuenta ajena, gastos pagados a su asesor fiscal (217,80, euros) precisamente por la confección y tramitación del Libro Registro de operaciones económicas del ejercicio (LROE) ante la Hacienda Foral de Bizkaia, así como su declaración de la renta; 208,00 euros de suscripción a una revista del sector de la odontología, y 1.500,00 euros en concepto de formación por un curso que realizó el contribuyente en dicho ejercicio.

- Ejercicio 2.018: ingresos brutos: 9.563,90 euros, ingresos netos: 8.129,31 euros (descuento del 15% de IRPF); total gastos 5.670,77 euros; Total rendimiento neto del ejercicio 3.893,13 euros tal y como se desprende de la cuenta de explotación de dicho ejercicio que se adjunta.

Por ello, también, por debajo de los 10.302,00 € fijados como SMI para el año 2018.

Destaca que los gastos que se imputan en dicho balance, son básicamente la cuota oficial del colegio de dentistas (458,96 euros), que igualmente debe sufragar el contribuyente para el desempeño de su trabajo por cuenta ajena, gastos pagados a su asesor fiscal (653,40 euros) precisamente por la confección y tramitación del Libro Registro de operaciones económicas del ejercicio ( LROE ) ante la Hacienda Foral de Bizkaia, así como su declaración de la renta, y el resto de gastos en concepto de formación por cursos y seminarios que realizó el contribuyente en dicho ejercicio.

Recalca que se observa de los datos económicos obtenidos por el contribuyente en el ejercicio 2.017, los rendimientos de esa facturación por cuenta propia,8.689,13 euros, suponen un 18,92 % de los ingresos brutos totales obtenidos. Y en el ejercicio 2.018, los rendimientos de esa facturación por cuenta propia, 3.893,13 euros, se reducen al 9,83%.

Por ello defiende que puede interpretarse que en relación a la retribución total del contribuyente dichos ingresos 'profesionales' son residuales o marginales desde el cómputo anual, y que en ningún caso suponen la ordenación por cuenta propia de medios de producción y humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

Concluye el demandante que no ha realizado una actividad económica con habitualidad, ni con ordenación de medios humanos y materiales hasta el 11 de febrero de 2019, fecha en la que se dio de alta voluntariamente en el régimen de autónomos con una base de cotización de 1.875,00 euros

3.- En tercer lugar, se detiene en los argumentos que empleó la Administración, a ellos nos hemos referido, para defender que incurre en dos errores manifiestos, al confundir la habitualidad con periodicidad, así como que el demandante no es titular de un establecimiento abierto al público.

(i) En relación con el concepto de habitualidad, parte de la STS de 29 de octubre de 1997, dictada en unificación de doctrina, destacando que introduce elementos correctores limitativos de la tradicional noción de habitualidad, al utilizar por vez primera un módulo retributivo -no exclusivamente temporal-.

Sentencia que confirmó la procedencia del encuadramiento en el RETA de un subagente de seguros, para destacar lo que razona de que, no alcanzando los ingresos del vendedor la cuantía del SMI, no desvirtúa el carácter de indicio de habitualidad que esta circunstancia tiene el que aquél haya percibido todos los años ingresos por esa actividad, en el entendimiento de que la reiteración anual no es razón bastante para destruir el vigor del mencionado indicio.

Traslada que el TS concluye que 'el hecho de que se hayan obtenido ingresos todos los años por la actividad económica desarrollada, sólo indica que en todos esos años se ha llevado a cabo esa actividad, pero no demuestra ni constata que las mismas se hayan realizado todos los meses de cada uno de esos años', pues el bajo nivel de ingresos alcanzado es compatible 'con la posibilidad de que esa actividad se haya efectuado de forma esporádica y circunstancial, y ello con mayor razón en una actividad comercial como la que desempeñaba el demandante, cuya realización depende casi única y exclusivamente de su propia voluntad y arbitrio'.

Concluye el demandante trasladando que el criterio basado en la cuantía de los ingresos obtenidos ha arraigado con fuerza en las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

(ii) En segundo lugar, ratifica que el demandante no es titular de establecimiento abierto al público,precisando que se afirma erróneamente que es titular de un establecimiento, lo que estaría lejos de la realidad, defendiendo que el inmueble no es propiedad de él, tratándose del lugar en el que Clínica Dental Milenium, Saniver Dental, S.L., ejerce la actividad, añadiendo que el demandante no mantiene relación societaria alguna con dicha mercantil, con remisión a la nota simple del Registro Mercantil, que aporta como documento núm. 2.

II.- El previo alegato fáctico lo soporta la demanda en la fundamentación sustantiva o de fondo, en la que se remite a los arts. 1, 23 y 31 de la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajador Autónomo, según el cual, se entenderá como trabajador por cuenta propia, autónomo, aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas.

Defiende que no se trata de una definición creada ex novo; la LETA asume de forma casi literal el concepto de autónomo diseñado por el D. 2530/1970, de 20 de agosto, constitutivo del RETA, en desarrollo del art. 7.1.b) LGSS.

Ratifica que, de este modo, la abundante doctrina judicial y jurisprudencial construida en torno a los elementos de la noción de trabajador autónomo, ex arts. 7.1.b) LGSS y 2.2. D. 530/1970, resulta de plena aplicación al concepto ofrecido por la LETA.

B) En el escrito de conclusiones, el demandante, tras ratificar lo sustancial de la demanda, en su conclusión cuarta sobre el alta en el RETA en régimen de pluriactividad, destaca que no se debe obviar el hecho de que en el caso de tener que cotizar complementariamente en el RETA a partir del 1 de enero de 2017, el demandante estaría en situación de pluriactividad y podría optar, en el caso de superar los umbrales establecidos en la legislación vigente, a la devolución del exceso de cuota satisfechas por contingencias comunes en régimen de pluriactividad, lo que se traslada para precisar que el efecto recaudatorio de la medida que se recurre podía haberse mermado, en su caso, por dichas devoluciones en el caso de que fuera posible.

CUARTO. - Posición de la Tesorería General de la Seguridad Social: contestación y conclusiones.

A) La contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social interesa la desestimación del recurso y confirmación de las resoluciones recurridas.

La Administración responde a la alegada nulidad de la resolución recurrida sobre el alta en el RETA a 1 de enero de 2017, con fecha de efectos 1 de febrero de 2019.

En este ámbito, se remite, en lo fundamental, al contenido de las resoluciones recurridas, a ellas nos hemos referido, para destacar el contenido del art. 2.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, con remisión a la definición de los mismos, enlazando con el art. 1 de la Ley 27/2007, del Estatuto de Trabajador Autónomo, y como con el art. 305.1 de la Ley General de la Seguridad Social que incluye en dicho régimen a quienes realizan una actividad económica profesional por cuenta propia y fuera del ámbito de organización ni dirección de otra empresa, de forma habitual, personal y directa y a título lucrativo.

Tras ello, se remite al art. 46.5 del Reglamento General de Inscripción de Empresas, Afiliación, Altas y Bajas de Trabajadores aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. Considerando.

Destaca como significativo que el demandante, antes de darse de alta voluntaria en el RETA el 1 de febrero de 2019, estuviera dato de alta en el IAE en el mismo epígrafe 83300-estomatólogos desde el 1 de enero de 2017.

Añade que el domicilio de actividad es el mismo en el que venía realizando lo que, serían para el demandante, trabajos marginales desde 2017 en la calle Manuel Allende, 15, de Bilbao.

Destaca que incluso constaba desde entonces como dentista-estomatólogo en la página web que refiere en consulta de Milenium Dental Indautxu en dicho domicilio.

Respecto al requisito de habitualidad, se dice que el demandante alega que al no ser superiores los rendimientos netos al salario mínimo interprofesional, no queda acreditada la habitualidad y, por tanto, no sería encuadrable en el RETA, a lo que la Administración se remite a lo que recoge la resolución de la recurrida, a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997, recurso de casación para la unificación de doctrina 406/1997, para precisar que, aunque iguala al requisito de la habitualidad al percibo de cantidades superiores al salario mínimo interprofesional, establece que el montante de la retribución no es un elemento exclusivo, ni excluyente, del requisito de habitualidad, sino un mero elemento más a tener en cuenta en el encuadramiento de un trabajado en el RETA, por lo que el montante de la retribución no es un elemento decisivo para acreditar la habitualidad, sino un elemento más para su acreditación.

Con ello concluye que, en este caso, dadas las demás comprobaciones que realizó la TGSS, considera acreditado el requisito de habitualidad en el ejercicio profesional del demandante.

Concluye añadiendo, a mayor abundamiento, que desde enero de 2017 hasta el alta voluntaria en el RETA en 2019 el 1 de febrero, se emitieron facturas todos y cada uno de los meses, a excepción de diciembre de 2018 que, se dice, acredita más aun la habitualidad de su actividad económica encuadrable en el RETA.

Con ello considera acreditado el ejercicio de una actividad profesional en los términos del art. 2.1 del Decreto 2530/1970, desde el 1 de enero de 2017, con la consiguiente falta de alta y cotización en RETA y, por ello, ajustada a derecho la resolución recurrida.

B) En el escrito de conclusiones, la Tesorería General de la Seguridad Social también reitera y se remite, en lo fundamental, a lo ya defendido en la contestación, aprovechando para responder a la conclusión cuarta del demandante, para señalar que en ella se introduce novedosamente lo que se considera adelanto de una posible solicitud de devolución de cuotas que lo es sin base legal, añadiendo que, además de no acreditar el derecho a las mismas, nada tendría que ver con el objeto del procedimiento, por lo que no se debe entrar a valorar.

QUINTO. - Estimación del recurso; no concurre el requisito de la habitualidad en el desempeño de la actividad profesional por cuenta propia, presupuesto para el alta en el RETA.

Debemos responde a si conforme a derecho fue la decisión de la Tesorería General de la Seguridad Social, de trasladar el alta en el RETA a fecha 1 de enero de 2017, actuación que llevó a cabo tras comunicarse por el demandante el alta en el RETA con fecha 11 de febrero de 2019, en relación con las actividades odontológicas.

Como hemos visto, con lo hasta ahora expuesto, la Administración justificó la decisión de llevar el alta al 1 de enero de 2017, al constatar que con la comunicación del alta en febrero de 2019 no se trasladaba ningún cambio en dicha fecha en el Impuesto de Actividades Económicas, en concreto alta a dicha fecha, por lo que, tras constatar que en la Diputación Foral de Bizkaia, en el ámbito del Impuesto de Actividades Económicas, el demandante estaba de alta desde el 1 de enero de 2017, en el epígrafe estomatólogos, es por lo que se justificó llevar el alta a dicha fecha.

En este caso no está en cuestión que en relación con el periodo en el que incide el alta en el RETA, dejando al margen las consecuencias de ello derivadas que trascienden del presente recurso jurisdiccional, está acreditado, y reconocido, que el demandante desarrolló también la actividad por cuenta ajena como odontólogo, siendo empleador D. Guillermo, teniendo que asumir, como defiende la demanda, que, en relación con el periodo en debate, esa actividad por cuenta ajena fue la fuente principal de renta o ingresos del demandante; nos remitimos a las cuantías que refiere y que hemos dejado recogidos en el fundamento jurídico tercero.

La cuestión central que se plantea es si debe acogerse la razón o justificación que da la demanda sobre la improcedencia del alta en el RETA, como consecuencia de estar ante trabajos esporádicos como dentista, en relación con el periodo enero 2017 a febrero 2019, en relación con lo que defiende como residuales trabajos como profesional para una clínica privada, así se habla de trabajos esporádicos intermitentes, cuando era requerido por la clínica, como complemento de la retribución obtenida como trabajador por cuenta ajena.

En este ámbito, es importante tener presente las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, las vemos ratificadas en la STS de 29 de octubre de 1997, de la Sala de lo Social, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina 406/1997, que va a concluir, en lo fundamental, que superar el importe anual del Salario Mínimo Interprofesional es indicio de habitualidad a los efectos de encuadramiento en el RETA.

En dicha sentencia, en su FJ 3º, se razonó como sigue:

A la afirmación anterior debe añadirse que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad. Aunque se trate de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social, de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades. La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia -y, en concreto, al trabajo de los subagentes de seguros-, la existencia de una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable.

La conclusión del razonamiento es que la sentencia impugnada ha dado una respuesta correcta a la cuestión controvertida. La sentencia de contraste, que ha incluido en el requisito de habitualidad la exigencia de que la actividad del subagente de seguros constituya también su medio de vida, no se ajusta en cambio a derecho. La valoración de lo que la actividad realizada pueda significar económicamente para el asegurado es un dato subjetivo que, aparte razones de interpretación gramatical, no debe ser tenido en cuenta a efectos de encuadramiento en Seguridad Social, donde es preciso operar con criterios aplicables indistintamente a todos los miembros de un grupo o colectividad de personas > > .

Vemos como ratifica que es criterio relevante el del montante de la retribución, a los efectos de apreciar el requisito de habitualidad, vinculándolo al importe del Salario Mínimo Interprofesional, por lo que se ratifica que la superación del umbral de salario mínimo, en un año natural, pueda ser indicador adecuado de habitualidad.

Ese considera la Sala que debe ser un punto de partida para resolver lo que se debate, por lo que debemos tener en cuenta los datos económicos que refiere la demanda, en los términos que se describen en ella, como hemos recogido en el fundamento jurídico tercero, con los que, en síntesis, llega a ratificar que en el ejercicio de 2017, en relación con la actividad como dentista, al margen de la actividad por cuenta ajena, había tenido unos rendimientos netos de 8.689,13 euros, que no alcanzaba el salario mínimo de dicha anualidad, de 9.906,40 euros, y en relación con el ejercicio de 2018, los ingresos a computar como rendimiento neto alcanzó 3.893,13 euros, por debajo de los 10.302 euros fijados como salario mínimo para 2018, y ello en relación con los datos económicos declarados en el modelo 140, Libro de Registro de Operaciones Económicas de dichos ejercicios, que ha de ponerse en relación con el punto de partida sobre la regularidad en el ámbito fiscal/tributario por parte del demandante desde su alta en el Impuesto de Actividades Económicas con fecha 1 de enero de 2017.

En este caso, considera la Sala que es relevante no superar el umbral económico ratificado por la jurisprudencia, en relación con el importe del Salario Mínimo Interprofesional, que lleva a destacar su relevancia en relación con el periodo de desarrollo de la actividad en el que incide el debate, para ratificar que estamos ante supuesto de trabajos esporádicos del demandante, de carácter residual y secundario, en relación con la actividad desarrollada por cuenta ajena.

Añadiremos, teniendo presente que la Administración hizo especial énfasis en el alta en el Impuesto de Actividades Económicas el 1 de enero de 2017, que dicho alta se configuraba como preceptivo en el ámbito tributario, incluso para el desarrollo de cualquier tipo de actividad, también las marginales y residuales, que no deban implicar, en todo caso, el alta en el RETA, por la relevancia que tiene, y ha tenido siempre en la regulación en materia de Seguridad Social, en concreto en relación con el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, la exigencia como requisito para el alta de la habitualidad en la actividad económica a título lucrativo.

Ello con independencia de que no haya existido una precisión y predeterminación normativa de lo que a tales efectos es habitualidad, por lo que ha sido la jurisprudencia la que ha tenido que concretar el entendimiento de habitualidad a los efectos del alta, que lo es desde la doble perspectiva, desde su imposición cuando así se realiza de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social, como es nuestro caso, como desde el punto de vista de la voluntariedad de quien interesa el alta en el RETA sin cumplir la exigencia de habitualidad.

Por todo ello, en conclusión, la Sala debe asumir el argumento central que incorpora la demanda, revocar las resoluciones recurridas y dejar sin efecto el alta de oficio en el RETA con fecha 1 de enero de 2017.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse el recurso se han de imponer las costas a la Administración demandada, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la parte demandante, siguiendo el criterio de la Sala en relación con los recursos que tienen por objeto el alta en la Seguridad Social, asimilados a supuestos de personal.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribuna pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso 233/2020interpuesto por Adolfo contra resolución de 19 de mayo de 2019 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 11 de marzo de 2019 del Director de la Administración de la Seguridad Social 48/80, que estimó procedente la variación de oficio del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a fecha 1 de enero de 2017, con efectos del 1 de febrero de 2019, manteniendo las mismas opciones que en el alta, a excepción de la base de cotización, que será la mínima hasta el 31 de enero de 2019 y de la opción solo de incapacidad temporal, contingencias comunes, hasta el 31 de diciembre de 2018, y sin derecho a la aplicación de la tarifa plana regulada en el art. 31 de la Ley 20/2017, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, y debemos:

1º.- Revocar la resolución recurrida y dejar sin efecto el alta de oficio en el RETA con fecha 1 de enero de 2017.

2º.- Imponer las costas a la Administración demandada en los términos del fundamento jurídico sexto.

3º.- Fijar como indeterminada la cuantía del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0233 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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