Sentencia Administrativo Nº 1411/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1150/2008 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA (BIS)

En la ciudad de Valencia, a veintiocho de octubre de 2009.

La Sección Tercera (Bis) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 1411/09

En el recurso contencioso-administrativo número 1.150/2.008 interpuesto por DOALCO S.A., representado por la Procuradora Dª Isabel Ballester Gómez.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por el Sr. Abogado de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta (silencio administrativo de carácter negativo) de una solicitud que el veintiuno de septiembre de 2005 esta entidad mercantil presentó con el objeto de que la Comunidad Autónoma reconociese que le adeuda una cuantía económica de 56.030,82 ? en concepto de intereses por el abono tardío de la obra:

"terminación del Centro de Salud Orihuela II (Alicante)".

La cuantía se fijó en 56.030,82 ?.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente Administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase Sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto Administrativo impugnado.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la administración demandada para que contestara , así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. No habiéndose recibido el proceso a prueba, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para Sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintisiete de octubre de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Doalco S.A. cuestiona, en el proceso , la adecuación a Derecho de la desestimación presunta (silencio administrativo de carácter negativo) de una solicitud que el 21 de septiembre de 2005 había presentado con el objeto de que la Comunidad Autónoma reconociese que le adeuda una cuantía económica de 56.030,82 ? en concepto de intereses por el abono tardío de la obra:

"terminación del Centro de Salud Orihuela II (Alicante)".

En el escrito de demanda se explica que la Comunidad Autónoma adjudicó, el 5 de noviembre de 2001, a esta sociedad la ejecución de dicha actividad constructiva, siendo el importe económico total al que llegaba la misma el de (a) 1.934.933,95 ?. Durante el desarrollo de la misma la Dirección Facultativo expidió hasta un total de once certificaciones de obra más la certificación final de obra, documentos que no dieron lugar - sin embargo - al abono del precio en ellos fijado dentro de los márgenes temporales que establece el artículo 99.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

La página 2ª detalla, con suficiente precisión (b), cuáles fueron los tiempos de expedición de cada uno de estos documentos , el momento de satisfacción patrimonial del importe económico en ellos reflejado a favor de Doalco S.A. así como el tiempo de demora existente:

"... certificación nº uno, expedida en fecha 30-11-2001 y abonada en fecha 20-07-2002 (169 días de demora) (...) certificación final de obra: expedida en fecha 20-05-2004 y abonada en fecha 09-09-2004 (51 días de demora".

En el importe de 56.030 ,82 euros incluye el incremento de 1,5 puntos en el tipo legal de interés (c) del módo previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, artículo 99.4 .

En último término (d), el suplico del escrito de demanda pide a la Sala que:

"... condene a la Consellería de Sanidad al pago de los intereses legales correspondientes que se devenguen desde la interposición del recurso, hasta que se haga efectivo su pago, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1109 del CC. 5 ) Se impongan las costas del presente procedimiento a la administración demandada y al pago de la tasa judicial abonada por mi representada por la interposición del presente recurso Contencioso-Administrativo".

SEGUNDO.- Accedemos, de forma parcial, a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que mantiene Doalco S.A.

La decisión del tribunal toma en consideración los siguientes razonamientos:

1.- "... la cantidad sobre la que pretende realizar el cálculo de los intereses de demora resulta improcedente (...) pues sobre el IVA no se pueden computar intereses" (Fundamento de Derecho Primero, escrito de contestación a la demanda).

a.- Sobre esta temática litigiosa existe doctrina del tribunal. Ésta viene constituida por la STSJCV , 3ª , de 11 marzo 2009, recurso 757/2007.

Las declaraciones básicas que incluye esta resolución judicial son las de que:

"... El tribunal no se decanta por ninguna de las dos soluciones jurídicas propuestas por quienes en el proceso 757/2007 disponen del carácter de partes, al estimar que las referencias normativas aplicables impiden reconocer - por una parte - el Derecho que reclama Dragados S.A. a que la cuantía base para el cálculo de la deuda de intereses relativo a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª de la obra "ampliación puente sobre el Barranco de la Casella en la CV-41" sea , en el íntegro periodo al que alcanza la demora, el principal más IVA.

Pero dicha normativa tampoco habilita para que el tribunal reconozca la corrección de la tesis que articula la Sra. Abogada de la Comunidad Autónoma , tesis a tenor de la cual habríamos de estimar que el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido no genera intereses de demora a pesar de que el devengo del Impuesto se ha producido, de conformidad con la normativa fiscal aplicable, con anterioridad al momento de abono del principal adeudado (principal vinculado con la deuda de intereses).

Dice así el artículo 75. Dos de la Ley del I.V.A. :

"No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos".

Recuérdese que la cita legal del apartado Uno era la de que el devengo del Impuesto (época temporal en que el mismo ha de satisfacerse por el sujeto pasivo: "Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto: 1º. Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto", artículo 84 LIVA ) coincide con:

"... el momento de su recepción, conforme con lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido".

El sentido que ha de concederse al apartado Dos es el de adelantar la época temporal que, de forma genérica (cuando se produce la recepción de tal actividad constructiva), fija el apartado Uno para las ejecuciones de obra contratadas por los Entes de Derecho público siempre que el Ente contratante efectúe algún/os abono/s parciales durante la ejecución del vínculo , antes de la recepción de la obra. En este supuesto, el devengo del tributo varía, coincidiendo con el momento en que se produzca el cobro parcial:

"... que originen pagos anticipados anteriores al hecho imponible"

Pero el supuesto litigioso abierto en el proceso 757/2007 - supuesto que dispone de una idéntica trabazón fáctica a aquéllos que dieron lugar a las Sentencias que citan las partes del conflicto - es disímil al previsto por el legislador estatal.

Aquí concurre un pago tardío del principal correspondiente a las certificaciones parciales y este pago se produce en un momento posterior a aquél que, in genere, fija la normativa aplicable a los efectos de determinar la fecha de devengo del IVA:

"... en el momento de su recepción":

Así, y por lo que respecta al proceso 757/2007, resulta que mientras el acta de recepción de las obras vinculadas con la "ampliación del puente de la Casella en la CV-41" se produjo el 14 de febrero de 2005 (folio 3.2 del expediente Administrativo), fijándose el periodo de nacimiento de la obligación de pago de la última certificación, final de obra , a los cuatro meses de esta fecha: 14 junio 2005 - como, de común acuerdo, mantienen los litigantes a la vista de las fechas que consignan tanto el escrito de solicitud vinculado con la existencia de una deuda de intereses que formula Dragados S.A. como la propuesta de aprobación del gasto y liquidación de intereses que efectúa la Generalitat -, las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª se pagaron en las siguientes fechas:

- 15 julio 2005 (1ª); - 12 noviembre 2005 (2ª y 3ª).

La falta de sintonía que media entre devengo del IVA versus pago del principal de las certificaciones de obra 1ª , 2ª y 3ª ha causado un perjuicio a la parte actora, por deber satisfacer un tributo - dado su carácter de sujeto pasivo del mismo - en el mes de febrero de 2005, no recibiendo el abono de la cuota tributaria correspondiente hasta un momento posterior a aquél que, de conformidad con lo establecido por la normativa aplicable en materia de contratos públicos , fija el ordenamiento jurídico. Este momento es, en la controversia, el 14 de junio de 2005, a los cuatro meses de la recepción.

En función de lo expuesto hasta ahora, el tribunal establece que Dragados S.A. cuenta con el Derecho a que la base liquidable que ha de fijar la Comunidad Autónoma con el objeto de calcular los intereses de demora relativos a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª incluya el Impuesto sobre el Valor Añadido a partir del día 14 junio 2005, y hasta el momento final en que se produjo el pago de cada una de estas tres certificaciones.

En el periodo anterior, esa base liquidable no ha de incluir el IVA".

b.- En el proceso 1150/2008 no hay constancia suficiente - ni en el expediente Administrativo ni en los propios autos judiciales - acerca de en qué momento se produjo la recepción formal de las obras a las que se atienen las certificaciones sobre las que se articula la pretensión de abono de un cierto importe económico (como consecuencia del abono tardío del principal de las mismas).

Sobre esa base , el tribunal desconoce si en algún/os supuesto/s la entrega y puesta a disposición del contratista del principal correspondiente a las doce certificaciones sobre las que se vertebra la reclamación se realizó más allá de un plazo de dos meses a partir del momento de producirse la recepción de las obras , recepción que, según ha concluido la Sala, conforma el momento de devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido y que, por ello, habilita para incrementar la cuantía que aparezca en cada certificación de obra con la correspondiente suma numérica derivada de la aplicación de esta figura tributaria (entregas posteriores a la fecha de recepción más dos meses).

Como no consta esa recepción y como no obra mayor prueba en los autos, el tribunal fija como cuantía base de la deuda de intereses, en todos los supuestos (once certificaciones ordinarias más certificación final) , la del propio importe al que llegue la certificación sin adicionar al mismo, por lapso temporal alguno, una cuantía en concepto de IVA.

2.- "... se entenderá por la fecha de pago aquélla en que se produzca la recepción de la orden de pago por la entidad financiera ordenante de la transferencia" (Fundamento de Derecho Primero, escrito de contestación a la demanda).

Existe criterio nítido del tribunal sobre esta temática. Por ello, basta con reiterar aquí una de las reiteradas Sentencias que la Sala ha dictado acerca del momento temporal que ha de tomarse en sede de dies ad quem o fecha final de cómputo de los intereses de demora:

"... En cuanto al dies ad quem o fecha final para el cómputo de los intereses de demora, nos remitimos a la STSJCV, sección 3ª, 1406/2008, de 12 diciembre (F.D. Sexto):

"... En virtud de todo lo expuesto , el Tribunal de justicia (Sala Primera) declara: "El artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii) de la directiva 200/2035/ C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de junio de 2000 , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que exige, a fin de que un pago mediante transferencias bancarias evite o cancele el devengo de intereses de demora, que la cantidad adeuda se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido.

CUARTO.- Pues bien, esta clara decisión del Tribunal comunitario choca con el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat Valenciana (decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 ) (...) Así las cosas, en virtud del principio de primacía del derecho comunitario , la interpretación de la misma dada por el Tribunal de Justicia de la Directiva 2000/78/CEE, supone que la contradicción entre ésta y el texto legal valenciano deba resolverse con un desplazamiento de la normativa valenciana a favor de la aplicación con primacía de la Directiva" (STSJCV, 3ª, de 8 abril 2009, recurso 2697/2007 ).

3.- "... improcedencia dado el carácter litigioso de las cantidades demandadas" (Fundamento de Derecho Segundo, escrito de contestación a la demanda).

También esta cuestión ha sido resuelta por la Sala en el seno de una STSJCV de 4 marzo 2009, recurso 468/2007 :

"... La fecha inicial para el cómputo de los intereses de demora sobre los intereses reclamados en el suplico del escrito de demanda ha de coincidir con la fecha de presentación del recurso Contencioso-Administrativo.

Sobre esta temática litigiosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara (STS, 3ª, de 18 enero 1995 , F.D. tercero , a título de ejemplo), doctrina que asume la aplicación el art. 1109 del Código Civil .

Es decir, las cantidades impagadas devengan nuevos intereses desde la interposición de la demanda, sin que sea obstáculo para ello la existencia de una discrepancia entre las partes por cuestiones de tipología jurídica, discrepancia que no convierte, sin más , la deuda en ilíquida a la vista de que se puede proceder a su liquidación mediante simples operaciones de caracterización numérica, matemática.

Y, con esta perspectiva, una STS de 17.5.04 señala que:

"...Y, a este respecto, cabe señalar que por este Tribunal Supremo se viene manteniendo, a propósito de la liquidez de la deuda a los efectos de la procedencia del anatocismo [Sentencias de 29 de octubre de 1999 (casación 6999/1995) y de 16 de mayo de 2001 (casación 1831/1996 )], que:

"(...) sólo será de apreciar la no concurrencia de esa inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal , y de manera tal que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento, por parte del órgano jurisdiccional , para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses.

Por lo mismo, el proceso habrá de ser considerado como una mera dilación innecesaria, en relación a un determinado importe, cuando éste haya sido objeto de común aceptación por quienes formalmente hayan sido las partes litigantes en dicho proceso, y, por ello, la función jurisdiccional se haya limitado a ratificar ese importe comúnmente aceptado.

Consiguientemente, el reconocimiento de intereses , en este segundo caso, será una exigencia, tanto del principio de racionalidad, como de ese máximo restablecimiento que aconseja el art. 24 CE en relación a las situaciones jurídicas objeto de reconocimiento procesal."

En el proceso - y como deriva ya de lo que ha expuesto el tribunal en anteriores apartados de la Sentencia -, la defensa en juicio de la Comunidad Autónoma en ningún momento opone datos materiales con cuyo intermedio pueda el tribunal coincidir con el criterio que sigue esa parte procesal en lo relativo a la falta de liquidez de la deuda de intereses pedida en la controversia. Se limita a afirmarla pero no da - ni se remite, en su caso - el menor presupuesto de cariz objetivo, tangible, que lo justifique y que exhiba la veraz coincidencia que media entre posicionamiento, de parte (la Administración demandada) , y realidad objetiva aplicable:

"... En el presente caso, los intereses solicitados por la demandante no son determinables aritméticamente, sin dilucidar con carácter previo el debate jurídico acerca de la pertinencia o no de incluir el Impuesto del Valor Añadido en la base sobre la que aplicar los intereses de demora, así como el dies a quo y el dies ad quem" (página 5ª, escrito de contestación a la demanda).

Pero estas temáticas no tienen que ver con la liquidez/falta de liquidez de la deuda, sino con conceptos que disponen de una plena accesoriedad y que no inciden sobre el núcleo de la cuantía debida de intereses de demora: las de si el importe base debe incluir el porcentaje aplicable por el IVA generado. Respecto a las fechas inicial y final, la disquisición, problemática e importancia económica de las diferencias entre las partes es mínima , sin que tal situación haya de determinar el resultado propuesto por la defensa en juicio de la comunidad Autónoma: la de dotar del carácter de ilíquida a la deuda que pide la parte actora".

4.- "... Se impongan las costas del presente procedimiento (...) y al pago de la tasa judicial" (suplico, escrito de demanda).

Pero, aunque ello sea así - con las matizaciones relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido -, lo cierto es que el criterio uniforme del tribunal es, por el momento, el de no acceder a la solicitud de condena en costas a la Comunidad Autónoma que parte (desde el ángulo del demandante) de la existencia de un supuesto de temeridad en el mantenimiento, por dicho Ente público, de una postura jurídica de defensa frente a las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de Derechos mantenidas en autos que disponen de una naturaleza muy similar o casi idéntica a la que se ha planteado en la órbita del recurso 1150/2008.

Fallo

1.- ESTIMAR , DE FORMA PARCIAL, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOALCO S.A. contra la desestimación presunta (silencio administrativo de carácter negativo) de una solicitud que el veintiuno de septiembre de 2005 había presentado esta entidad mercantil con el objeto de que la comunidad Autónoma reconociese que le adeuda una cuantía económica de 56.030 ,82 ? en concepto de intereses por el abono tardío de la obra: "terminación del Centro de Salud Orihuela II (Alicante)".

Se trata de las certificaciones primera a undécima, más la certificación final de obra.

2.- ANULAR esta actuación administrativa, al ser contraria a derecho.

3.- ESTABLECER que la Comunidad Autónoma adeuda a Doalco S.A. una cierta cantidad económica por el retraso en el pago de las certificaciones de obra que recoge el punto 1º de esta Sentencia.

El importe debido coincide con el reclamado por esta entidad mercantil (56.030,82 ?), menos la cuantía que resulte de establecer como base liquidable de las certificaciones 1ª a 11ª, más certificación final - a efectos de intereses de demora - la que cada una de ellas recoge bajo el concepto de obra ejecutada , sin adicionar a sus respectivos importes cuantía alguna por el concepto de 16 % de impuesto sobre el Valor Añadido.

Los tiempos de retraso y tanto por ciento aplicable de interés coinciden exactamente con lo pedido por Doalco S.A.

4.- ESTABLECER que la parte actora dispone de un término de dos meses a contar desde la notificación de esta Sentencia a su representante procesal para presentar , ante el tribunal, esa nueva liquidación.

5.- ESTABLECER que los importes económicos a los que se refiere el punto 3º del fallo de esta Sentencia generan el interés legal del dinero a partir del momento de presentación del recurso Contencioso-Administrativo nº 1150/2008.

6.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN , que ha sido ponente, en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario , rubricado.