Sentencia Administrativo Nº 142/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 117/2008 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos, a trece de marzo de dos mil nueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, siendo Ponente la Sra. García Vicario, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Apelación Nº 117/08 interpuesto contra la sentencia Nº 232/08 de fecha 24 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Ávila, en el recurso contencioso administrativo seguido por el Procedimiento Abreviado con el número 108/08 habiendo sido partes en esta instancia, como apelante la Comunidad Autónoma de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la Comunidad, y como parte apelada Don Edmundo .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Ávila, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2008 cuya parte dispositiva dispone:

"Se acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Sánchez Caro, en representación de Don Edmundo en el que se impugna la Resolución, de fecha 28 de enero de 2008, de la Directora-Gerente del Complejo Hospitalario de Ávila, por la que se desestima la reclamación de derechos y de diferencias retributivas solicitada por el recurrente con fecha 18 de enero de 2008, impugnando indirectamente el Acuerdo 42/07 de 22 de marzo de la Junta de Castilla y León por la que se modifican las cuantías del complemento de atención continuada por la realización de guardias en el Servicio de Salud de Castilla y León y la Cuarta de las Instrucciones dictadas con fecha 28 de marzo de 2007 por la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, a las que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, estimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:

1.- No conformes, ni ajustadas derecho las resoluciones administrativas impugnadas, Resolución de fecha 28 de enero de 2008 de la Directora Gerente del Complejo Hospitalario de Avila, procediendo su anulación.

2.- No conforme, ni ajustada a derecho la Cuarta de las Instrucciones dictadas, con fecha 28 de marzo de 2007, por la Directora Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León por la que se excluye expresamente del ámbito de aplicación del Acuerdo 42/2007 citado, a quienes realizan Módulos de Mayores de 55 años, procediendo su anulación.

3.- La administración demandada debe abonar al recurrente, Edmundo , las diferencias retributivas que le corresponden percibir por aplicación del Acuerdo 42/2007 de 22 de marzo de la Junta de Castilla y León, por el que se modifican las cuantías del complemento de atención continuada por la realización de guardias en el Servicio de Salud de Castilla y León, y lo efectivamente percibido por dicho concepto por parte del recurrente en el periodo reclamado, con efectos económicos desde el 1 de enero de 2007, sumas que devengará los intereses legales correspondientes, condenando a la administración demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a cumplirlos.

4.- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la Administración demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo a la parte recurrente, quien lo impugnó, y remitidos los autos a esta Sala con fecha 22-12-08 , una vez vencido el plazo de personación de las partes, por providencia de 30-1-09, se señaló para votación y fallo el día 12 de marzo de 2009 lo que se ha llevado a cabo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de 24 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ávila estima la demanda interpuesta por el recurrente, declarando la nulidad de la Resolución de 28 de enero de 2008 en cuya virtud la Directora-Gerente del Complejo Hospitalario de Ávila desestimaba la solicitud presentada por el interesado y, en consecuencia, le reconoce el derecho a percibir las diferencias retributivas entre la cantidad devengada por el concepto de complemento de atención continuada en el periodo reclamado - con efectos económicos desde el 1 de enero de 2007- y la cantidad realmente percibida con los correspondientes intereses.

Asimismo, declara no conforme ni ajustada a derecho la Cuarta de las Instrucciones dictadas, con fecha 28 de marzo de 2007, por la Directora Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León por la que se excluye expresamente del ámbito de aplicación del Acuerdo 42/2007 citado, a quienes realizan Módulos de Mayores de 55 años, procediendo a su anulación.

La Juzgadora de instancia llega a la conclusión de que el Acuerdo número 42/2007, de 22 de marzo, publicado en el Boletín Oficial de Castilla y León del 28 de marzo de 2007, aún cuando se refiere a la prestación del servicio de guardia, debe de incluir también a quienes realizan "módulos de atención continuada para actividad asistencial desde las 15 horas o módulos de atención continuada para mayores de 55 años" y ello en base a la referencia que en el Preámbulo de dicho Acuerdo se hace al artículo 48 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que trata de igual modo la cobertura de atención continuada mediante la realización de guardias como por "otro sistema análogo", retribuyéndose ambos sistemas mediante el complemento de atención continuada.

Además de ello, recuerda el contenido del Pacto de 23 de julio de 1997 que establece que las retribuciones de quienes realicen los módulos de atención continuada percibirán sus retribuciones por el concepto de "complemento de atención continuada" con la equivalencia de 12 horas de presencia física.

Consecuentemente, en la medida en que el citado Acuerdo 42/2007 incrementa la cuantía del complemento de atención continuada para quienes hacen guardias, ese aumento debe de beneficiar también a los que están exentos de dicho servicio, pero realizan el módulo de actividad, lo que, por otro lado, ha sido la práctica administrativa hasta la entrada en vigor del citado Pacto.

Por último, habiéndose impugnado indirectamente el Acuerdo 42/07, de 22 de marzo, de la Junta de Castilla y León por el que se modifican las cuantías del complemento de atención continuada por la realización de guardias en el Servicio de Salud de Castilla y León, así como la Cuarta de las Instrucciones dictadas, con fecha 28 de marzo de 2007, por la Directora Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, la juzgadora de instancia declara que ese órgano jurisdiccional no es competente para declarar la nulidad del Acuerdo 42/07 lo que correspondería, en su caso, a la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ Castilla y León, no procediendo tampoco plantear cuestión de ilegalidad, por entender que la cuantía del complemento por la realización de módulos de atención continuada para actividad asistencial desde las 15 horas, se incrementa automáticamente al haberse modificado e incrementado en el Acuerdo 42/07 la cuantía del complemento de atención continuada por realización de guardias, declarando únicamente la disconformidad a derecho de la Cuarta de las Instrucciones dictadas con fecha 28 de marzo de 2007, por la Directora Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León.

SEGUNDO.- Los Servicios Jurídicos de la Junta de Castilla y León interponen recurso de apelación contra la referida Sentencia y quieren que se revoque la misma y se desestime la demanda, alegando diversos motivos.

En primer lugar, sostienen que no se puede tratar de igual modo la cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias y otros sistemas análogos, pues se tratan de actividades distintas, no siendo posible extender el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo 42/2007, de 22 de marzo, de la Junta de Castilla y León por el que se modifican las cuantías del complemento de atención continuada por la realización de guardias en el Servicio de Salud de Castilla y León a otros facultativos que no sean los que prestan ese servicio de guardia, que es lo que hace la Juzgadora de instancia.

En segundo lugar, y con cita de la Sentencia 181/2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Valladolid , señalan que son diferentes los servicios de guardia de los módulos de atención continuada, por lo que no cabe invocar el principio de igualdad.

En tercer lugar, se alega que, conforme a los artículos 90 y 91.2. a) de la Ley 2/2007, de 7 de marzo , del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario de Castilla y León, las retribuciones del actor y de quienes están en su misma situación deben de ser objeto de negociación, considerando que no se vulnera el Pacto de 22 de julio de 1997 , de exención de guardias médicas para mayores de 55 años, que continuarán percibiendo el complemento de atención continuada, sin perjuicio que se retribuya en distinta cuantía dependiendo de la modalidad en que se preste la atención continuada.

En último término, entiende que no es de recibo la anulación de la Instrucción Cuarta de la Directora Gerente Regional de Salud, por cuanto ésta no constituye una extralimitación ni interpretación innovadora del Acuerdo 42/2007, limitándose exclusivamente a su aplicación.

Tales alegaciones son rebatidas puntual y detalladamente por la parte apelada, que interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Como ya se ha dicho, el primer motivo de la apelación se basa en que el Acuerdo 42/2007, de 22 de marzo, de la Junta de Castilla y León por el que se modifican las cuantías del complemento de atención continuada por la realización de guardias en el Servicio de Salud de Castilla y León es de aplicación exclusivamente a quienes prestan este servicio y no a los que realizan otros servicios de atención continuada.

Así lo afirma la Administración apelante, que se remite al Preámbulo de dicho Acuerdo y a sus puntos primero y segundo, de modo y manera que, a su juicio, no es posible una aplicación extensiva de dicho instrumento, tal y como hace la Juzgadora de instancia.

El análisis de este motivo impugnatorio hace conveniente recordar lo que dice el citado Acuerdo.

Así en el apartado primero podemos leer : "El presente Acuerdo tiene por objeto modificar las cuantías del complemento de atención continuada por la realización de guardias en el Servicio de Salud de Castilla y León"; y el apartado segundo especifica "Este Acuerdo es de aplicación al personal Facultativo de Atención Especializada, a las Supervisoras de área y de unidad de Atención Especializada, a los Médicos de Familia de Equipos de Atención Primaria y de Área, Pediatras y Médicos de C.C.U., de U.M.E. y de S.U.A.P. y a las Enfermeras/DUE de Equipo de Atención Primaria y de Área, de C.C.U., de U.M.E. y de S.U.A.P., del Servicio de Salud de Castilla y León, por la prestación de servicios de atención continuada mediante la realización de guardias, conforme a la normativa vigente, y que perciben sus retribuciones de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre , de retribuciones del personal estatuario".

Una interpretación literal de estas disposiciones nos lleva claramente a la conclusión de que los destinatarios de sus determinaciones son los facultativos que realizan guardias en las distintas modalidades a las que se refiere el Acuerdo en los apartados siguientes y, también, nos permite afirmar, tras su lectura y examen, que no hay ninguna disposición en el mismo que diga que la modificación de las cuantías del complemento de atención continuada beneficie a aquellos otros facultativos que estando exentos del servicio de guardia realizan módulos de atención continuada, como es el caso de los recurrentes y ahora apelados, que en su momento se acogieron al Pacto de fecha 23 de julio de 1997 , suscrito entre la Administración del Estado- INSALUD y las Centrales Sindicales CC.OO. y CEMSATSE y en cuya virtud los facultativos de atención especializada mayores de 55 años podían ser eximidos de la realización de guardias y realizar módulos de atención continuada para actividad asistencial desde las 15 horas en los términos allí previstos.

Desde este punto de vista, los razonamientos que, con una interpretación en su conjunto de las normas aplicables, llevan a la Juzgadora a considerar incluidos dentro de los servicios de guardia, a efectos de la aplicación del Acuerdo 42/1997 de 22 de marzo, no solo a los facultativos que realizan aquellos en su sentido estricto sino también a los que realizan los módulos de atención continuada para actividad asistencial desde las 15 horas, deben de ser matizados en el sentido expuesto, basado en una interpretación literal del citado Acuerdo

Dicho esto, hay que decir también que este planteamiento, que es del que parte la Administración apelante (ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo según el tenor de sus previsiones) no agota, sin embargo, toda la perspectiva desde la que debe de ser analizada la cuestión que nos ocupa y ello en atención a dos circunstancias dignas de tener en cuenta, por un lado, existen distintas técnicas de aplicación de las normas, como puede ser la analogía o la remisión normativa que hace que una determinada previsión contenida en instrumentos como el Acuerdo 42/2007 se aplique a supuestos que, de manera expresa, no se contemplan en su ámbito de aplicación; y por otro lado, consideramos de suma importancia situar la clave para resolver la controversia suscitada no en el ámbito de aplicación del citado Acuerdo 42/2007-como hace la apelante- sino en cómo deben de retribuirse los servicios prestados por los facultativos que están exentos de la realización de las guardias y que realizan los llamados módulos de atención continuada al amparo del Pacto de 23 de julio de 1997 , que es en esencia la cuestión controvertida.

CUARTO.- La respuesta a la polémica enunciada la encontramos en el apartado Sexto del Pacto al que nos hemos referido y que en su punto 1 dice "Las cuantías que corresponde abonar por la participación en módulos de actividad desde las 15 horas se abonarán a través del complemento de atención continuada" y añade el punto 2 "A efectos de determinar las retribuciones que procedan, se considerará que este módulo de actividad equivale a un módulo de 12 horas de guardia de presencia física".

El citado Pacto es de vigencia indefinida, como se lee en su apartado Octavo , y no cuestionan las partes, y hace en ese apartado Sexto una remisión expresa al "módulo de 12 horas", y este no puede ser otro que el que esté fijado en cada momento y esté en vigor mientras el mismo no se deje sin efecto o se modifique.

Por lo tanto, si el Acuerdo 42/2007, de 22 de marzo, de la Junta de Castilla y León modifica las cuantías del complemento de atención continuada, con independencia de cual sea su ámbito subjetivo de aplicación, debe de servir de referencia para determinar las retribuciones que por el concepto de complemento de atención continuada perciben los facultativos mayores de 55 años que a virtud del citado Pacto estén exentos de la realización de guardias.

Es ese Pacto el que llama normativamente al Acuerdo aun cuando, como se ha dicho, no hay en sus disposiciones ninguna previsión al respecto, y es en aplicación de aquél por lo que debe de reconocerse al actor y apelado el derecho que reclama.

La situación que se presenta, tras la entrada en vigor del Acuerdo 42/2007, conforme a lo hasta aquí razonado, no se separa del estado de cosas existente hasta ese momento, tal y como recuerda la Sentencia recurrida al afirmar -y no se cuestiona en esta segunda instancia- al final del Fundamento de Derecho Cuarto que " (...)así se ha venido retribuyendo a los recurrentes, ya que el valor del módulo de atención continuada para actividad asistencial desde las 15 horas ha sido el equivalente al valor del módulo de 12 horas de guardia de presencia física".

QUINTO.- En segundo término, y por lo que se refiere a las diferencias, por otro lado notorias entre un servicio y otro, resta decir que ya están contempladas en tanto en cuanto no hay una equiparación -que no se reclama- sino una relación de equivalencia en los términos que hemos transcrito: "A efectos de determinar las retribuciones que procedan, se considerará que este módulo de actividad equivale a un módulo de 12 horas de guardia de presencia física".

Igualmente, no consideramos incorrecto afirmar que el derecho a la negociación colectiva recogido en los artículos 90 y 91.2 a) de la Ley 2/2007, de 7 de marzo , del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario de Castilla y León, supone que las retribuciones del personal mayor de 55 años exentos de guardias y que realizan módulos de atención continuada (al igual que el resto del personal) serán objeto de negociación y en ese contexto será posible modificar el Pacto de 23 de julio de 1997 .

Sin embargo, ello no ha sucedido aún y, en tanto en cuanto el mismo siga en vigor, debe de ser de aplicación el punto Sexto del mismo, que nos lleva, como se ha dicho, a que las previsiones del Acuerdo 42/2007 sirvan de referencia y se utilicen para fijar las retribuciones por el concepto de atención continuada del personal acogido al mismo.

SEXTO.- En último término sostiene la apelante que no es de recibo la anulación de la Instrucción Cuarta de la Directora Gerente Regional de Salud, por cuanto ésta no constituye una extralimitación ni interpretación innovadora del Acuerdo 42/2007, limitándose exclusivamente a su aplicación.

Por lo que se refiere a la naturaleza jurídica de tal Instrucción, interesa destacar que dentro de la doctrina constitucional, si bien en un principio la sentencia 27/1983, de 20 de abril , estableció que podían ser o bien disposiciones de carácter general (reglamentos) o una manifestación de la potestad jerárquica (acto que sólo tiene relevancia en el ámbito interno de la Administración), el Tribunal Constitucional rectificó poco después esta posición en la sentencia 57/1983, de 28 de junio , en la que excluyó el carácter de norma (y, por tanto, de reglamento) de la instrucción, lo cual ha sido reiterado en las sentencias posteriores 47/1990, de 20 de marzo, 54/1990, de 28 de marzo, y 150/1994, de 23 de mayo , en las cuales se consideran como directivas de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de la relación jerárquica.

En sede de jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en unas sentencias se le atribuyó a las instrucciones o circulares naturaleza reglamentaria (sentencias de 9 de abril de 1992, 5 de julio de 1995, 18 de marzo de 1996, y 9 de enero de 1997 ), diferenciando a veces según que afecte al ámbito ad intra, en cuyo caso es acto, o ad extra, en cuya hipótesis lo cataloga como reglamento, y en otras se les atribuye la naturaleza de acto administrativo (sentencias de 12 de febrero de 1990, 9 de febrero, 13 de julio de 1995 y 13 de octubre de 1995, y 10 de febrero de 1997 ). Como recuerda la STS de 6 de febrero de 2009 ( recurso 1279/03) remitiéndose a otras anteriores de ese Tribunal como la de 7 de junio de 2006 (Rec. 3837/ 2000 ) "el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión.

Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u ordenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC .

En este segundo caso se tratará, como apunta la citada sentencia, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten.

En el presente caso, la Instrucción Cuarta aquí cuestionada se limita a disponer que " El Acuerdo no modifica los importes que venía percibiéndose en 2007 por la realización de los Módulos de Mayores de 55 años ni por el desempeño de las Jefaturas de Guardia" por lo que de su lectura resulta claro que carece de contenido normativo.

En efecto, se trata de una simple directriz de actuación, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos en orden a la cuantificación de las retribuciones a percibir por la realización de los Módulos de Mayores de 55 años, y por tanto, tal Instrucción no pretende regular normativamente la conducta de los ciudadanos, siendo sus destinatarios aquellos órganos dentro de la organización administrativa llamados a aplicar el Acuerdo 42/07, de 22 de marzo, de la Junta de Castilla y León, por el que se modifican las cuantías de complemento de atención continuada por la realización de guardias en el Servicio de Salud de Castilla y León, por lo que hemos de concluir que no nos encontramos ante una disposición de carácter general, y por tanto, no es procedente la impugnación indirecta de tal Instrucción , tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2007 .

Consecuentemente, careciendo la citada Instrucción de valor normativo, no encontrándonos ante una disposición de carácter general, única que puede ser objeto de impugnación indirecta, preciso será entender que la decisión adoptada por la juzgadora de instancia anulando la Instrucción Cuarta de la Directora Gerente de la Gerencia Regional de Salud no es conforme a derecho, por cuanto no se podía impugnar indirectamente la misma ante tal órgano judicial, sin perjuicio de la falta de competencia del Juzgado de instancia para declarar en cualquier caso la nulidad de la citada Instrucción, lo que necesariamente conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesto con relación a este extremo, sin que por tanto sea posible examinar si tal Instrucción constituye o no una extralimitación o interpretación innovadora del Acuerdo 42/2007 anteriormente reseñado.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la L.J.C.A. de 1998 , habiéndose estimado parcialmente el recurso interpuesto, y no concurriendo circunstancias especiales que lo justifiquen, procede no hacer imposición de las costas procesales originadas en esta instancia a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la , la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación Nº 117/08 interpuesto por los Servicios Jurídicos de la Junta de Castilla y León contra la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ávila en el Procedimiento Abreviado Nº 108/08, resolución que se confirma en sus propios términos en lo que se refiere a la declaración contenida en los apartados 1º y 3º de su parte dispositiva

anulando y dejando sin efecto únicamente lo acordado en el apartado 2º de conformidad con lo razonado en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente resolución.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que la misma es firme y que no cabe contra ella ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. doy fe.