Sentencia Administrativo Nº 142/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 457/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D.ª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA Nº 142

En la ciudad de Valencia a 19 de febrero del 2015

Visto el recurso de apelación nº 457/2014interpuesto por la procuradora Dª Ana Ferrer González en nombre y representación de Cayetano contra el Auto nº 33 , dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 6 de Valencia en el procedimiento abreviado nº 517/2013, sobre sanción de expulsión; en la que ha comparecido como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada por el Sr. Abogado del estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Auto del Juzgado de fecha 20.2.2014 cuyo fallo se archivaba el recurso

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación del auto

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación del auto .

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 17.2.2015

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de Apelación el auto citado, que archivó el recurso formulado por la actora apelante, contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno en la Comunidad Valenciana, que impuso a la actora la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de permanencia o residencia legal en España.

SEGUNDO.-Impugnada esta resolución en la vía contencioso-administrativa, el juzgado dicto Auto de archivo por no haber sido subsanado los defectos de representación procesal, a tenor del artículo 45.3 de la LJCA .

TERCERO.- Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación, en el que alega que el letrado estaba apoderado para interponer los recurso ,ante la policía , siendo incongruente que se requiera a traves de este letrado para subsanar debiéndose hacer en el domicilio del recurrente

En esta Sala fue dictado Auto Nº 29/2011 para unificar el criterio de las Secciones que la componen del siguiente tenor literal:

El Pleno de esta Sala celebrado en fecha 13.1.2011 ha resuelto con el fin de unificar el criterio de esta Sala lo siguiente:

Resulta de especial relevancia lo resuelto por Tribunal Constitucional al poner de relieve que al interponer la demanda no se acreditó que quien había interpuesto el recurso contencioso-administrativo ostentara la representación del supuesto recurrente, por lo que no cabe tachar de desproporcionados la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, una vez que la parte no atendió el requerimiento para subsanar los defectos de su comparecencia que le habían sido puestos de manifiesto de acuerdo con apartado 3 del artículo 45 LJCA , que prevé expresamente que el Tribunal y ahora el Secretario ha de examinar de oficio si ha presentado el recurrente los documentos relacionados en el apartado 2 del mismo artículo, entre los que se cuenta el documento que acredite la representación del compareciente, con las consecuencias previstas en el mismo apartado en caso de no subsanación de pronunciamiento sobre el archivo de las actuaciones.

Asimismo resulta relevante la redacción dada al artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000 , DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL acerca del Derecho a la asistencia jurídica gratuita. (Redactado conforme a la Ley Orgánica 2/2009)

1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.....

3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.

No deja lugar a dudas sobre la exigencia de voluntad expresa del extranjero que insta la tutela judicial ante los tribunales, interponiendo recurso de acuerdo con lo previsto en la LEC y a la necesidad de que el letrado que insta la tutela judicial en nombre y por cuenta de otro, aun siendo un abogado designado de oficio, deba acreditar que actúa por cuenta y en nombre del legitimado para instar la tutela judicial, ya que es el afectado por la resolución administrativa que se impugna quien debe conferir ese mandato representativo.

Y las consecuencias de no acreditar por quien ha interpuesto el recurso contencioso administrativo la representación del supuesto recurrente, sin atender el requerimiento para subsanar este defecto de comparecencia, no pueden ser otras que la inadmisÍon del recurso contencioso administrativo y el archivo de las actuaciones, por lo que procede tener por terminado este procedimiento.

Centrándonos, en la acreditación de la representación para comparecer en juicio y ante la falta de poder, requerido que ha sido al efecto para la subsanación de este defecto procesal, el Letrado intenta irrogarse la representación e interpreta que, al haber sido designado para asistirle, también debe entenderse que puede actuar en su nombre y decidir, no sólo la línea de defensa, sino la completa continuación del procedimiento. Tal conclusión puede llevar al absurdo de desarrollar todo un procedimiento ficticio, ajeno a la voluntad de quien está legitimado para interponer el recurso de ahí que, se proceda al archivo de las actuaciones por falta de acreditación de la representación con la que dice actuar el letrado. Todo ello al amparo del artículo 45.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en cuanto posibilita el examen de oficio de la validez de la comparecencia.

Los anteriores pronunciamientos no agotan la controversia, al asumirse de forma contradictoria respecto a la argumentación principal, la necesidad de subsanación, aduciendo que el requerimiento debió realizarse al interesado para que este otorgase la representación al letrado en lugar de requerir al propio letrado.

Sin embargo, el recurso ha sido interpuesto por la letrado basándose exclusivamente en la designación efectuada por la Comisión de Asistencia Jurídica gratuita y la interesada no ha comparecido ante el juzgado. Y por ello no existe elemento objetivo alguno que permita afirmar que el recurso fue interpuesto por la persona legitimada para ello afectada por la resolución administrativa, ya que no hay acto procesal alguno del mismo y, en el antedicho contexto, resulta conforme a Derecho requerir a quien se atribuye la condición de representante que la acredite.

EN CONCLUSIÓN, y tal y como se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla en Sentencia de fecha 5/7/2010 dictada en el Recurso: 203/2010 :

' la parte actora en un recurso contencioso-administrativo siempre ha de estar en el proceso, y ello puede hacerlo, ante los órganos unipersonales conforme a lo dispuesto en elartículo 23 de la Ley de la Jurisdicción. Es decir : a) por sí misma firmando los escritos, y asistiendo personalmente al juicio (siempre también con firma y con asistencia de Letrado); b) representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta; c) asistida de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado. La situación es la misma tanto si el recurrente es ciudadano español o extranjero. ........

Cuando no se haya designado Procurador de Oficio -porque ni se ha pedido ni el Juzgado lo acuerda de oficio conforme al art. 6.3 y 21 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -, la parte debe comparecer por sí misma o, en su caso, otorgar la representación procesal a su Letrado en legal forma, es decir, por acta notarial, procesal o consular.......

La Sala concluye, debe valorarse que el Juzgado actuó conforme a derecho por cuanto el escrito de interposición del recurso debió ir firmado por la parte en persona, junto con su Letrado y como lo primero no ocurría, era necesario requerir de subsanación para que se procediese a la comparecencia personal o la acreditación de la representación y ello por cuanto los extranjeros deben cumplir los mismos requisitos para comparecer en juicio que los nacionales, pues el ordenamiento no establece exoneración o dispensa alguna, y, por otro lado, la prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales solo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de Impetrar la actuación de los mismos. ........

La mencionada Resolución del TC, que no es única, pone claramente de manifiesto la procedencia del auto de archivo por incumplimiento, y falta de posterior subsanación, del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación, sin que sea posible oponer reproche alguno por posible vulneración del principio 'pro actione' o del derecho a la tutela judicial, el cual no es un derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal, de modo que solo puede ejercitarse por el cauce, y mediante el cumplimiento de los requisitos, que el legislador establece.......

Conviene llamar la atención en torno al hecho de que este, la comunicación del Colegio de Abogados se limita, a ratificar la designación del Letrado, agregando que ello implica el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, sin hacer, dicha comunicación, mención alguna a la supuesta facultad de representación que se atribuye el Letrado en el encabezamiento de la demanda, y ello por cuanto en la Ley 1/96 no se contempla que el Letrado designado por su Corporación profesional, por este solo hecho, deba asumir, a su vez, la representación del solicitante del beneficio de justicia gratuita, razón por la que carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en algún comunicado u oficio del colegio de Abogados, en las que se hace constar, sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal, cosa distinta sería si la parte, al amparo de lo dispuesto en el Art. 23 de la LJCA , otorgase expresamente su representación al Letrado por alguno de los medios previstos en el Art. 24 de la LEC , es decir, mediante poder notarial o mediante comparecencia 'apud acta', supuesto que, evidentemente no concurre en el caso a que nos ocupa. ......

Por ello no concurre un presupuesto básico y necesario para la admisión a trámite del recurso es decir constancia de que la persona afectada por la resolución administrativa a que se contrae este recurso, y, por ende, legitimada para impugnarla, haya decidido solicitar la tutela judicial a través del mismo, voluntad que podría haberse manifestado mediante la suscripción del escrito de interposición, el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento 'apud acta', dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, por lo que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo, defectos que no pueden considerarse subsanados ante la mera designación, corporativa, del Letrado, admitir lo contrario supondría confundir conceptos tan distintos como la postulación, el derecho a la acción y el mandato representativo, el cual ha de otorgarse en la forma legalmente prevista en elArt. 24 de la LEC, aplicable a esta jurisdicción especializada a tenor de lo dispuesto en la Disp. Final 1º de la LJCA en relación con losArts. 1 y 4 de la LEC, que consagran el denominado principio de legalidad procesal, que afecta por igual a nacionales y extranjeros .......

La falta de constancia de la voluntad para promover este recurso hace que nos hallemos, en definitiva, ante lo que se ha dado en llamar procesos 'hueros' o 'virtuales', es decir, carentes de contenido real, pues el recurrente, que se coloca en ignorado paradero por razones obvias, no se comunica con su Letrado, o este no se comunica con aquel , lleva a que el interesado no llega a enterarse de la prosecución del proceso, ni de su resultado. ......

Por último, conviene traer a colación lo dispuesto en el Art. 65.2 de la LO 4/2000 según el cual 'cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente', por lo que en todo caso el extranjero, que se encuentre fuera de España, dispone, a su vez, de otra vía para cursarlos recursos que considere procedentes desde su país de origen, de modo que el archivo de este recurso no cierra las posibilidades de defensa del mismo......

A la vista de las precedentes consideraciones, esta sala ha procedido a unificar el criterio que se ha mantenido hasta ahora, desde la sentencia del Pleno indicada, en el sentido que ha quedado precedentemente expuesto, y como quiera que no se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado, el auto impugnado es acorde con lo dispuesto en el Art. 45.3 de la LJCA , por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto'. En consecuencia, procede igualmente la desestimación del presente recurso de apelación'.

Y en aplicación de este criterio debe confirmarse el Auto apelado.

Las alegaciones del recurso de apelación carecen de fundamento ya que en el escrito de interposición del recurso la misma letrada manifestó que acreditaría la representación por designación de turno de oficio, mediante designación apud acta , el 13.1.2014 fue dictada diligencia concediéndole un plazo de 10 días para llevar a cabo el Apud Acta, conforme exige el artículo 45.3 de la LJCA y ella misma había solicitado, advirtiéndole de que la representación no queda acreditada por la designación de turno de oficio, esta diligencia fue notificada a la letrada actuante el 29.1.2014 , sin que hiciera manifestación alguna, ni impugnara la diligencia y el 20.2.2014 fue dictado el Auto objeto de recurso .

CUARTO.- Por lo anterior, procede la desestimación del recurso, con imposición de las costas la apelante, dado el contenido del artículo 139.2º de la ley Jurisdiccional .

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 457/2014interpuesto por la procuradora Dª Ana Ferrer González en nombre y representación de Cayetano contra el Auto nº 33 , dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 6 de Valencia en el procedimiento abreviado nº 517/2013, sobre sanción de imponiendo las costas al apelante que se limitan a 375 euros por el concepto de defensa .

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.