Sentencia Administrativo Nº 142/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 565/2013 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0013730

Procedimiento Ordinario 565/2013

Demandante:D./Dña. Olegario

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO

Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE INSURANCE EUROPE LIMITED. SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 142/2016

Presidente:

Dña. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

Dña. Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafáñez Gallego

En la Villa de Madrid a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 565/2013seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Olegario representado por la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño contra la desestimación presunta de la solicitud de reclamación patrimonial presentada el día 29 de abril de 2011 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado del Servicio Madrileño de Salud de la COMUNIDAD DE MADRID ,y codemandada, QBE INSURANCE EUROPE, sucursal en España, representada por el/la Procurador/a don Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 24 de febrero de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don Miguel Ángel García Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de reclamación patrimonial presentada el día 29 de abril de 2011 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

El demandante en síntesis en su demanda alega que el día 26 de agosto de 2010, fue intervenido de cirugía de várices realizada en el hospital central de la cruz roja, que ni antes ni después de dicha intervención se administró tratamiento con heparina, lo que provocó que sufriese un tromboembolismo pulmonar agudo bilateral , que le obligó a estar ingresado y que ha hecho que tengo que seguir tratamiento con Sintrom de por vida así como secuelas pulmonares. Que los hechos fueron contrarios a la lex Artis.

El demandante solicita una indemnización por día de hospitalización e impeditivos, por secuelas por disnea de esfuerzo y por tromboembolismo, por daños morales complementarios, por incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual de cerrajero, así como el 10% de incremento por estar la víctima en edad laboral. Todo ello por importe de 422.941,72 euros. Asimismo reclama intereses legales lo que totaliza su reclamación en 610.000 € más el 20% de interés de la ley de contrato de seguros

Consta en los autos que en fecha de 1 de octubre de 2015, por la Comunidad de Madrid se ha dictado resolución expresa, que ha estimado parcialmente la reclamación de daños y perjuicios formulada, reconociendo una indemnización de 15.942,87, exclusivamente por días de hospitalización e impeditivos guardando silencio sobre el resto de pretensiones y secuelas reclamadas.

Por su parte, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del presente recurso al estimar quela indemnización es excesiva.

La compañía aseguradora de la administración demandada quien ha comparecido en calidad de parte interesada también sostiene en su contestación a la demanda que no se ha producido en el presente caso un supuesto de mala praxis del que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares y solicita la desestimación del recurso en atención a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial y que permite valorar la corrección de los actos médicos, es el que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis).Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis.

Según la sentencia de la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2010 , remitiéndose a la de fecha 4 de noviembre de 2009 , constituye jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente declarada, la de que en materia sanitaria no cabe ampararse en el principio objetivo de la responsabilidadque se proclama en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 para intentar convertir a la Administración en una especie de aseguradora universal de todo daño sufrido por el paciente, cualquiera que sea la correcta actuación de la Administración sanitaria.

Y añade esta misma sentencia que ' Por el contrario, hemos declarado reiteradamente, y así se recoge por el Tribunal de instancia, que sólo, y dada la limitación de medios a disposición de la Administración, cuando la misma no haya hecho un uso adecuado de los mismos o incurra en infracción de la denominada lex artis, ello puede ser motivo determinante de reconocimiento de responsabilidad ya que, en modo alguno, puede pretenderse de la Administración que el resultado obtenido de la prestación sanitaria dé siempre un final positivo, ya que ello está mediatizado por múltiples circunstancias y, pese al empleo de los medios adecuados a disposición de la técnica sanitaria, el resultado puede ser lesivo para el enfermo'.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnicapara cuya resolución son precisos los conocimientos técnicos-médicos necesarios que son proporcionados al Tribunal mediante los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas, tarea en la que los órganos judiciales vienen obligados a decidir empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando la administración demandada reconoce una indemnización de acuerdo con las conclusiones del informe de la Inspección Médica, según el cual el recurrente era un paciente con riesgo personal moderado que para su caso era necesario dar una dosis de Enoxaparina cada 24 horas, al menos durante siete días, de modo que sólo se le administró una única dosis en el postoperatorio sin prolongar el tratamiento el tiempo recomendado.

Entrando a conocer de los datos obrantes, efectivamente ha existido infracción de la Lex Artis, según de acuerdo con lo expresado en el informe de la inspección médica. Consta que el recurrente ha estado de baja desde el 1 de septiembre de 2010 hasta el 4 de mayo de 2011. Resultando 19 días de hospitalización y 227 días impeditivos; se aplicará el baremo de 2013 correspondiente al año en que se interpuso el recurso contencioso administrativo resultando una cantidad de 16.039 €, ya incluido el 10% de incremento por factor de corrección.

Con relación a la secuelas reclamadas, el recurrente manifiesta que sufre disnea de esfuerzo y tromboembolismo; sin embargo no ha aportado informe pericial alguno que respalde y acredite que existan tales secuelas, entendiendo como tales aquellas lesiones permanentes que subsisten una vez que haya transcurrido el periodo de baja y que sean originadas por los hechos relatados. De los datos médicos obrantes es cierto que durante el periodo que estuvo de baja consta que ha sufrido disnea y tromboembolismo, sin embargo no ha acredita que hayan devenido en lesiones permanentes indemnizables como secuelas. En su caso debe tenerse en cuenta que en el informe de la inspección médica, se hace constar que la evolución clínica del paciente ha sido satisfactoria y la hiperhomocistinemia fue corregida con ácido fólico. Concretamente y con relación al tromboembolismo: en el informe de la inspección médica se hace constar 'que los estudios realizados tras sufrir el tromboembolismo pulmonar mostraron que el recurrente presentaba un estado de hipercoagulabilidad en el que intervenía un factor genético con mutación de un gen y otro adquirido'.es decir que incluso aunque hubiese acreditado que sigue tomando medicación para evitarlo, no se puede concluir que haya sido provocado exclusivamente por los hechos, sino que ya presentaba una predisposición a sufrir tromboembolismo en el futuro y por tanto a medicarse para ello.

En definitiva no puede acogerse favorablemente su pretensión a este respecto.

Con relación a la incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual de cerrajero:como consta en el documento número 36 y 37 actualmente sigue en alta laboral en la misma empresa en la que trabajaba cuando se produjo la intervención; si bien se aporta una carta de la empresa que dice que a pesar de su alta en la Seguridad Social el trabajador está impedido para coger pesos, manipular chapas usar maquinaria como cizallas etc.., al mismo tiempo consta que desempeña funciones de encargado por lo que no se acredita que no pueda realizar su trabajo, siendo lo cierto que no ha perdido su puesto; asimismo no se aportado al expediente elemento probatorio alguno de prescripción médica de evitar levantamiento de pesos, ni en caso de existir esté motivada por el TEP y no por otras patologías. Tampoco se incorporado al expediente ni siquiera documentación acreditativa de haberse iniciado la tramitación para conseguir la declaración de incapacidad permanente para el trabajo. Por ello no puede darse lugar a esta pretensión. En definitiva, se concederá la cantidad ya declarada, más el interés legal que se produzca desde la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, calculado con respecto al baremo del año de interposición del recurso contencioso administrativo es decir 2013, más el 10% de factor de corrección, dando lugar a la estimación parcial del recurso.

Por último se solicita que la compañía aseguradora abone los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

Este precepto dispone en el apartado 3ª: Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

El apartado 8ª del referido Art. 20 de la ley 50/1980 dispone que n o habrá lugar a la indemnización por mora del aseguradorcuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable .En este caso la aseguradora no podía abonar la cantidad solicitada en cuanto que se incluían conceptos cuya indemnización no procedía.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede imponer las costas procesales a estimarse en parte el recurso contencioso administrativo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS ENPARTE el presente recurso contencioso administrativo número número 565/2013seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Olegario representado por la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño.

Declaramos el derecho a que el demandante se ha indemnizado en la cantidad de 16.039 €, (ya incluido el 10% de incremento por factor de corrección), más los intereses legales desde la fecha en que se interpuso el recurso contencioso administrativo, (27 de junio de 2013).

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio ,reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, el Ilmo. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública, en el día. Doy fe.