Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 142/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 310/2019 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

SENTENCIA: 00142/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 310/19 RECURRENTE: RUSTICA 1953, S.L.

PROCURADOR: Dª LUCIA ALONSO PRIETO RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE GIJON PROCURADOR: D. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.: Presidente:

Dña. María José Margareto García Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 310/19, interpuesto por la entidad Rústica 1953, S.L., representada por el Procurador D. Manuel Garrote Barbón, actuando bajo la dirección Letrada de D. Armando Menéndez González, contra el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Mauricio Rodríguez Bermúdez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado

D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a la recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 7 de octubre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 4 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Prieto, en nombre y representación de la mercantil, RUSTICA 1953, S.L., el acuerdo dictado por el Ayuntamiento de Gijón el 30 de enero de 2019, que aprobó definitivamente la modificación y actualización del Catálogo Urbanístico de Gijón. En concreto, se impugna la inclusión de la edificación unifamiliar, sita en la parcela denominada DIRECCION000, situada en el CAMINO000 nº NUM001, DIRECCION001, Gijón - 33203, parcela de referencia catastral NUM000, con el Nivel 3 de Protección Ambiental (Ficha PQUI-ED- A- 174); y la catalogación del jardín que circunda la finca y ocupa el resto de la parcela, como 'Entorno Protegido'.

1.2 La mercantil recurrente centra su crítica en dos aspectos. Por un lado, argumenta que la edificación no cumple con las condiciones señaladas en el Catálogo Urbanístico de Gijón para adquirir el nivel 3 de protección ambiental, al carecer de interés histórico, artístico, cultural o arquitectónico que justifique su inclusión en dicho Catálogo. Y sustenta este argumento en el informe pericial que adjunta, emitido por la Arquitecta Dña. Nicolasa, que reproduce, constituyendo el cuerpo fáctico del escrito de demanda y diversas Sentencias de esta misma Sala, en cuanto a la fundamentación jurídica.

Así, en referencia al informe pericial, se destacan los antecedentes de la catalogación de la propiedad en el Catalogo Urbanístico de 2010, la situación previa, y las vicisitudes en la elaboración de la revisión de dicho catálogo en el 2017-2019. Concretamente, destaca la perito que anteriormente a 2010 la finca (Edificación y parcela) no tenían determinado ningún grado de protección. En el Catálogo de 2010, tras desestimarse las alegaciones presentadas por la propiedad, el 31 de mayo de 2008, contestadas en documento de 19 de marzo de 2009, se recoge en la aprobación definitiva del Catálogo dos fichas, la referente a la edificación: 'SOMI-PISO-A-002 con nivel de Protección AMBIENTAL según ficha adjunta como Anexo 1.6'; y al Jardín: 'SOMI-PISO-JARD-13 con nivel de Protección JARDÍN según ficha adjunta Anexo 1.7'.

Sin embargo, cuando se aprueba inicialmente la modificación y actualización del Catálogo Urbanístico de Gijón, por Acuerdo del pleno Municipal de 20 de Septiembre de 2017 (BOPA de 27 de Septiembre de 2017), la edificación, con nueva referencia, mantiene la catalogación ' PQUI-ED-A-1024 con nivel de Protección

3. PROTECCIÓN AMBIENTAL'; pero el jardín es descatalogado, en cuanto no se recoge en la lista del Jardines del CU2010 que son considerados entornos de edificios protegidos, sino que por el contrario, se recoge de forma expresa en el listado de Jardines de CU2010, que se descatalogan por ausencia de motivos y justificación y que pasan a regularse de forma general como arbolado singular, como se puede apreciar en el anexo 2.4 que se adjunta.

No obstante, y aun cuando tampoco se compadece con esa catalogación, según se razona en el informe pericial, en la aprobación definitiva del Catálogo, por el acuerdo plenario que aquí se impugna, de 30 de Enero de 2019, manteniendo la catalogación de la edificación (con ficha ED-625-A con nivel de Protección 3. PROTECCIÓN AMBIENTAL según ficha adjunta como Anexo 3.1 y que sustituye a la ficha PQUI-ED-A-1024 de la aprobación Inicial), aparece catalogada la finca como ENTORNO PROTEGIDO, no existiendo justificación, según se afirma, ni para catalogar la edificación ni la finca como se ha hecho.

Afirma el informe pericial que soporta el escrito de demanda, en cuanto a la edificación, que la realidad de la edificación existente difiere mucho de la que se planteaba en los planos del proyecto por el cual se obtuvo la licencia de obras en 1925 (Expediente 184/1925), no constando que posteriormente se haya concedido ninguna otra licencia urbanística para dicha edificación. De aquí, concluye la perito, que si la protección viene determinada por el edificio valorado como edificado en 1925, conforme al proyecto presentado, nada tiene que ver con el realmente construido y existente. Y señala, 'la ficha del catálogo SOMI-PISO-A- 002 parte de criterios erróneos para su catalogación, ya que, no conserva ni la volumetría, ni la tipología original, como argumenta el Ayuntamiento de Gijón en la contestación a la alegación presentada por la propiedad, para justificar la catalogación de este inmueble' (se refiere al Catálogo de 2010). En la parte final del informe afirma: 'Claramente hemos podido comprobar que el edificio actual nada tiene que ver con el edificio proyectado al que se le otorgó licencia municipal en el año 1925 y que obra en los Archivos Municipales de Gijón con la signatura 184/1925. Por tanto, creo que este edificio debería de ser descatalogado, al no haber razones claras y justificadas para su catalogación'.

En referencia al jardín, destaca que, al margen de tres palmeras de fortune y una palmera canaria, no existen especies de interés, en concreto, ninguna de las especies que recoge el Decreto 65/1995, de 27 de Abril, publicado en el Boletín del Principado de Asturias el 5 de Junio, ni de las que señala específicamente el art. 4.2.2 del Catálogo; y los manzanos se encuentran en mal estado de conservación. Concluye la Arquitecto: ' Que la catalogación como entorno protegido de la parcela objeto de este informe, no tiene justificación documental alguna, más bien todo lo contrario' y ello, por referencia de los documentos de la aprobación inicial, que justifican claramente la descatalogación del jardín. Además, señala, no se corresponde la aprobación final de la revisión del Catálogo Urbanístico de Gijón con el documento de aprobación inicial del Catálogo Urbanístico de Gijón, que estuvo en exposición pública en el Ayuntamiento de Gijón durante el periodo de alegaciones, y que motivó la no presentación de alegaciones por parte de la propiedad, al estar el jardín descatalogado y no figurar como entorno protegido. Por tanto, cree la perito que la parcela claramente debería de ser descatalogada, al no haber ningún documento ni razón que justifique su catalogación.

En atención a estos antecedentes, se cita en la demanda la doctrina que emana de sentencias de esta misma Sala en torno al concepto de 'Jardín', en relación al Catálogo de 2010, y a la necesidad de motivar las determinaciones que conlleven una restricción de los derechos derivados del ámbito urbanístico sobre la propiedad.

1.3. Por el Letrado del Ayuntamiento de Gijón, se opone a los argumentos expuestos por la entidad demandante, aclarando en primer término, que el primer Catálogo Urbanístico tramitado y aprobado por el Ayuntamiento de Gijón fue el de 2010, por lo que, evidentemente, con anterioridad, ni la edificación ni la finca estaban catalogadas.

Se remite, en cuanto a los motivos que determinaron la catalogación de la vivienda, al Catálogo de 2010, en cuanto establecía en la ficha: ' Vivienda unifamiliar cuya tipología, volumetría y fachadas presenta una singular calidad y cuya conservación se considera necesaria'; y estos valores de la edificación son los existentes en aquel momento, lo que lleva a su protección por su interés, conforme a lo dispuesto en los artículos 205 y 210 del Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias. Además, desvirtúa lo manifestado de contrario en cuanto a las diferencias entre los planos del proyecto inicial, por el que se concedió la licencia en 1925, y la realidad de la edificación, remitiéndose al informe Técnico que aporta, elaborado por la Arquitecto Municipal Sra. Cristina, cuando señala: ''protección es independiente de las diferencias que pueda haber con el proyecto con el que se obtuvo licencia, ya que la referencia en el CU 2010, se hace a la construcción existente'; por otra, es preciso indicar que 'si bien no constan en el expediente los planos de final de obra, práctica que no era habitual en la época de construcción de la vivienda, la tipología y la volumetría sí que responden con el edificio original de 1925, ya que no constan expedientes de ampliación de la misma desde el año de construcción de 1925, por lo que el CU 2010, cataloga la construcción original realizada'. Y el mantenimiento de la protección en el Catalogo de 2019, responde, conforme al mismo informe a que 'se parte de criterio establecido por la Dirección General de Patrimonio Cultural en su dictamen de fecha 16/10/2017 al Catálogo Urbanístico-Coordinación administrativa. N/REF: 00965, según el cual no se puede rebajar el nivel de protección de ningún elemento catalogado sin la justificación individual de cada elemento, aportando un estudio acreditativo del estado actual del mismo y los motivos que acreditan el cambio de nivel de protección. El mismo criterio se repite en el dictamen de fecha 05/04/2018 al Catálogo Urbanístico-Aprobación Inicial'.

Por lo que se refiere al jardín, la modificación del CU, se parte del criterio establecido por dictamen de la Dirección General de Patrimonio Cultural, posteriormente repetido por el 5 de abril de 2016, conforme al cual, e invocando el artículo 72.1 del TROTU, 'Queda claramente especificado el propósito del planificador de procurar un tratamiento unitario del edificio y su entorno inmediato en aquellos supuestos de los jardines que contaban con protección en el Catálogo que se modifica y no poseen la configuración propia de los mismos y en cuya superficie se levantan edificios catalogados, indicando expresamente que tiene especial transcendencia en el caso de edificaciones aisladas y exentas.

(...) Es decir, el planificador trata de forma unitaria los jardines catalogados en el CU-2010 y modifica la protección de JARDIN en aquellos que carecen de la configuración propia del mismo, tal y como se ha expuesto previamente, con la clara intención de que todos aquellos que posean una edificación catalogada pasen a regularse mediante ENTORNO DE PROTECCIÓN'. Y así, 'Tanto en la memoria del documento sometido a información pública, como en los dictámenes de la Consejería de Cultura, la parcela debería de haberse recogido en listado correspondiente al de los ENTORNOS DE PROTECCIÓN, al igual que otras parcelas que figuran en el mismo y que tienen edificaciones catalogadas vinculadas a la misma, y no con la figura del ARBOLADO SINGULAR, que en la descatalogación de jardinesse establece únicamente para aquellos jardines catalogados (CU-2010) que ahora se descatalogan como tal y carecen de edificación protegida.

Debemos aclarar además que la protección de ARBOLADO SINGULAR es una protección genérica para todas las parcelas del municipio conforme a lo regulado en las NNUU del catálogo que cuenta con aprobación definitiva (artículos 107 a 110)''.

Finalmente, en cuanto a los argumentos sobre el aprovechamiento urbanístico, se afirma la ausencia de un análisis profundo y detallado, que no contiene el informe de parte. En todo caso, afirma, ' los criterios de protección que se le otorga a la parcela han quedado claramente justificados en los apartados anteriores y que esta ha de prevalecer sobre la regulación establecida por el PG, conforme a la Legislación Urbanística, ROTU y Ley 1/2001 del Patrimonio Cultural del Principado de Asturias, el CU remite a la elaboración de un instrumento urbanístico que analice en profundidad la casuística de estas circunstancias y resuelva la ordenación final de la parcela (artículo 52 y 53 de la Normativa)'.

SEGUNDO.-Régimen aplicable

2.1 El art. 205 del R.D. 278/2007, de 4 de diciembre (ROTU) establece:

'Como desarrollo de las determinaciones generales establecidas por el planeamiento territorial y urbanístico en los Catálogos Urbanísticos se formalizarán, diferenciada y separadamente, las políticas públicas de conservación o protección de los bienes inmuebles o de los espacios naturales de interés público relevante, así como de los elementos que por su relación con el dominio público deban ser conservados o recuperados, a fin de evitar su destrucción o modificación sustancial, con información suficiente de su situación física y jurídica, expresión de los tipos de intervención posible y grado de protección a que estén sujetos.

A tales efectos, los elementos que se incluyan en los Catálogos se clasificarán en tres niveles de protección: integral, parcial y ambiental. Salvo disposición en contrario del planeamiento, se entenderá afectada a la protección que dispense el Catálogo toda la parcela en que se ubique el elemento catalogado (art. 72.1 TROTU).

2.- Se considerará que tienen interés público relevante:

a) Los bienes inmuebles de interés histórico, artístico, arqueológico, etnográfico, industrial, o de cualquier otra naturaleza cultural, aun cuando no tengan relevancia suficiente para incluirse en el Inventario del Patrimonio Cultural de Asturias o ser declarados Bienes de Interés Cultural, de conformidad con lo establecido en su legislación específica. Si concurriera esta circunstancia, se señalará expresamente.

b) Los espacios o áreas que contengan elementos y sistemas naturales de interés público reconocido, aun cuando no gocen de protección especial con arreglo a la legislación sectorial específica'.

2.2 La inclusión de una edificación en el Catálogo, así como del jardín próximo por estar en situación de Entorno de Protección, comporta según el apartado

2.2.11 de la Memoria importantes limitaciones, pues 'no contempla la posibilidad de construir nuevas edificaciones, salvo los casos en que el planeamiento urbanístico asigne edificabilidad adicional a la previamente materializada en la parcela donde se ubica el entorno. En estos supuestos, de forma excepcional, los entornos delimitados por el Catálogo urbanístico puede ser ajustados por vía de la redacción de un Plan Especial'. Pero en todo caso, se limita y condiciona el aprovechamiento.

De ahí que si bien el ejercicio de la potestad planificadora goza de la natural discrecionalidad, eso no exonera de la necesaria motivación objetiva, asentada sobre valoraciones técnicas, y excluyendo consideraciones de oportunidad.

En este sentido, como ya señalábamos en la sentencia de esta misma Sala y sección, de 10 de marzo de 2020 (Recurso 259/2019) ' Nada impide que la función social de la propiedad, tal y como se define en el planeamiento y en los Catálogos cuente con limitaciones que debe soportar aquella, si bien está supeditado a motivación, y en el presente caso, con mayor razón, por dos razones.

En primer lugar, hemos de partir del principio general de derecho pro libertate, que tiene expresión en el art. 4 de la Ley de Régimen Jurídico del SectorPúblico , que dispone 'Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos...'.

TERCERO.-Sobre la edificación

3.1 Pues bien, partiendo de lo expuesto, la motivación que contiene la resolución impugnada, y manifiesta el informe de la Arquitecto Municipal se sustenta, respecto del conjunto, en una doble vertiente estrechamente vinculada. Por un lado, se defiende la correcta catalogación de la edificación. Y una vez determinada ésta, la correspondiente al resto de la finca decae por el nuevo concepto, recogido en la teleología de las normas que sustentan la modificación del catálogo, de unificar la protección de las fincas cuando en ellas se ubica una edificación catalogada. Es decir, desde el momento que la argumentación relativa a la catalogación del jardín deriva del cambio de concepto, que se recoge en la memoria del documento de la aprobación inicial de la modificación del catálogo, en su apartado 2.4.2, sobre espacios libres en parcela edificada, y se introduce la figura del entorno de protección, procurando un entorno unitario de edificio y espacio inmediato circundante, a tenor de la previsión del art. 72.1 de TRTU, la primera cuestión que debe dilucidarse es la que afecta a la catalogación de la edificación, pues del resultado que se dé a ésta vendrá determinada la respuesta a la catalogación del jardín.

Y siendo ello así, cabe señalar:

A) En relación a la edificación, se argumenta en atención a la precedente catalogación, en el Catálogo Urbanístico de 2010. Así lo afirma el informe de la técnico municipal, adjuntado con la contestación a la demanda, que, tras ampararse en los datos de su catalogación previa en 2010, considera que la edificación mantiene el nivel de protección, por cuanto que cumpliría los parámetros del artículo 210 del ROTU, posee un valor intrínseco que contribuye a definir un ambiente de interés por su belleza, tipismo o carácter tradicional, el cual no se ha visto modificado desde su catalogación por CU-2010.

Afirma el informe de la Técnico municipal que el inmueble tiene protección ambiental, haciendo referencia la ficha a los valores que posee la edificación que contribuyen a definir un ambiente de interés por su belleza, así se indica: 'vivienda unifamiliar cuya tipología, volumetría y fachadas presenta una singular calidad y cuya conservación se considera necesaria'. Siendo por lo tanto esos los valores de la edificación existente los que llevan a la protección de la misma por su interés, tal y como se recoge en los artículos 205 y 210 del ROTU.

Esta protección es por lo tanto, contestando a la argumentación de la recurrente, independiente de las diferencias que pueda haber con el proyecto con el que se obtuvo licencia, ya que la referencia en el CU 2010, se hace a la construcción existente.

Por otro lado, destaca que si bien no constan en el expediente los planos de final de obra, práctica que no era habitual en la época de construcción de la vivienda, la tipología y la volumetría sí que responden con el edificio original de 1925, ya que no constan expedientes de ampliación de la misma desde el año de construcción de 1925, por lo que el CU 2010, cataloga la construcción original realizada, tal y como se corrobora en el propio informe pericial. En definitiva, sostiene que para la catalogación se ha tenido en consideración el edificio existente tal y como está, que no ha sufrido modificaciones exteriores desde 1925.

B) Aun cuando no se hicieron alegaciones por la recurrente en fase de información pública, con ocasión de la revisión del Catálogo que ahora se impugna, se hace mención a las que sí efectuó en relación al Catálogo inicial de 2010. Concretamente, en contestación a aquellas alegaciones, el Ayuntamiento de Gijón contestó a las mismas, defendiendo ese grado 3 de protección, y señala: 'Si bien el edificio parece haber sido objeto de una profunda reforma en su interior conserva suvolumetría y tipología original, formando un conjunto con su espléndido cierre de muria, por lo que se considera necesaria su protección.

El nivel de protección asignado, el Ambiental, protege la volumetría y las fachadas del edificio, careciendo el interior de ningún tipo de protección. Este nivel de protección se considera adecuado a este edificio en el cual ha sido reformado totalmente su interior, por lo que se mantiene el nivel de protección propuesto en el DAI'.

En esta línea, insiste el Ayuntamiento de Gijón, se comprende el criterio de la Dirección General de Patrimonio Cultural en su dictamen de fecha 16/10/2017, al Catálogo Urbanístico-Coordinación administrativa, N/REF: 00965, según el cual no se puede rebajar el nivel de protección de ningún elemento catalogado sin la justificación individual de cada elemento, aportando un estudio acreditativo del estado actual del mismo y los motivos que acreditan el cambio de nivel de protección.

3.2 Partiendo de lo expuesto, y en el mismo sentido que ya se señalaba en la sentencia de esta misma Sala de 29 de mayo de 2020 (recurso nº 270/2020), se imponen varias precisiones: 'a) Que la inclusión previa en el Catálogo no congela la consideración de las fincas o edificaciones porque la realidad es dinámica, como lo son los valores que pueden aflorar o eliminarse según el estado de la ciencia y valores imperantes.

b) Que no obstante, es legítimo y ajustado a derecho, una vez que existe una precedente Catalogación, que el Ayuntamiento imponga la carga al interesado de acreditar los motivos que justifican el cambio'.

3.3 No obstante, en el supuesto de autos concurren circunstancias que deben ser consideradas. En la elaboración del Catálogo de 2010, la recurrente presentó alegaciones, y frente a la desestimación no ejercitó acción alguna. Cuando se elabora la modificación y se aprueba el documento inicial, el 20 de Septiembre de 2017, la aquí demandante no presenta alegación alguna, a pesar que la catalogación de la edificación sigue siendo idéntica a la que tenía en 2010, es decir Protección grado 3, Medioambiental. Y no lo hace, según se viene a reconocer, dado que el resto de la finca no entra dentro de la lista de Jardines del CU2010, que son considerados entornos de edificios protegidos, y sí aparece en el listado de Jardines de CU 2010, que se descatalogan por ausencia de motivos y justificación y que pasan a regularse de forma general como arbolado singular. Es decir, se aquietan a esta situación, en tanto en esas condiciones no veía limitada su previsión de aprovechamiento urbanístico.

El art. 210 del ROTU dispone: 'En el nivel de protección ambiental se integran los bienes que, aun sin presentar en sí mismos un valor intrínseco, contribuyen a definir un ambiente de interés por su belleza, tipismo o carácter tradicional'.

Y establecida la protección en el Catálogo previo, en la que se recogen valores históricos y culturales de la edificación, la recurrente se aquietó inicialmente a las previsiones proteccionistas de la modificación de 2019, en su propuesta inicial, sin realizar alegato o argumentación sobre esa situación de la edificación, y ello, insistimos, porque el jardín quedaba fuera del catálogo de entorno protegido. Ello viene a reflejar un mero interés urbanístico, en cuanto al aprovechamiento del resto de la finca, más allá de la edificación. Pero es que además, todo el argumentario para defender el error en la catalogación, no se soporta en datos sobre la naturaleza de la construcción, los materiales empleados, las reformas que hubiera podido sufrir en su fachada y estructura, el deterioro, etc. Únicamente se fundamenta en que a la hora de catalogar en 2010, se parte de un proyecto para el que se obtuvo licencia en 1925, que no refleja la edificación realmente ejecutada. Sin embargo, frente a lo que afirma la Arquitecto del Ayuntamiento sobre la consideración de la edificación realmente existente, que no ha sufrido variación en cuanto a estética, volumetría, superficie, nada se acredita en el periodo procesal procedente para ello, sin que en fase de conclusiones sea permitido introducir nuevos elementos fácticos o de prueba generadores de efectiva indefensión a la contraparte. Es decir, no consta que tras la construcción inicial se hayan producido, como se acaba de señalar, reformas estructurales (al margen de las interiores de la edificación), ni se aportan elementos probatorios que determinen que el edificio no se corresponde con el originalmente construido, más allá de que se adecuara a la definición del proyecto original. En todo caso, cualquier obra de tal naturaleza hubiera exigido la correspondiente licencia urbanística, que como la perito señala, no consta.

3.4 Por tanto, no estamos aquí, ni ante una variación del nivel de protección en el Catálogo modificado, ni ante una respuesta más o menos formal o artificial de la Administración ante alegaciones a la catalogación inicial, ni ante la presencia de elementos probatorios fiables y solventes que acreditasen la realidad de una edificación sin valor histórico, paisajístico, y/o artístico alguno que justifique el error de catalogación, que, por otro lado, y como se ha destacado, fue aceptada inicialmente por la propia actora, no realizando alegación alguna a la aprobación inicial de la modificación del Catálogo en 2017.

CUATRO.- Sobre el jardín

La respuesta dada al apartado anterior, lleva a que resulte de aplicación lo establecido en el art. 72.1 del TROTU: ' A tales efectos, los elementos que se incluyan en los Catálogos se clasificarán en tres niveles de protección: integral, parcial y ambiental. Salvo disposición en contrario del planeamiento, se entenderá afectada a la protección que dispense el Catálogo toda la parcela en que se ubique el elemento catalogado'. Y en virtud de ello el planificador, como explica la Arquitecto Municipal, otorga un tratamiento unitario del edificio y su entorno inmediato en aquellos supuestos de los jardines que contaban con protección en el Catálogo que se modifica y no poseen la configuración propia de los mismos, y en cuya superficie se levantan edificios catalogados e introduce la figura del 'entorno de protección', y así se recoge en el apartado 2.7.2 de la memoria.

En definitiva, mantenido el grado de protección de la edificación, es acorde a ello la catalogación del entorno de protección, tal y como recoge la aprobación definitiva impugnada.

QUINTO.- Costas

En materia de costas, dada la circunstancia que preveía la aprobación inicial del Catálogo respecto al jardín, no procede no hacer expresa imposición en costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad RUSTICA 1953, S.L., frente al acuerdo dictado por el Ayuntamiento de Gijón el 30 de enero de 2019, que aprobó definitivamente la modificación y actualización del Catálogo Urbanístico de Gijón, en cuanto a la inclusión de la edificación unifamiliar, sita en la parcela denominada La Terrona, situada en el Camino de las Magnolias nº 185, Somió, Gijón - 33203, parcela de referencia catastral NUM000, con el Nivel 3 de Protección Ambiental (Ficha PQUI-ED-A-174); y la catalogación del jardín que circunda la finca y ocupa el resto de la parcela, como 'Entorno Protegido'.

Ello sin expresa imposición en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.