Sentencia Administrativo Nº 1421/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 651/2008 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01421/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: 003

VALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000651/2008

Sobre EDUCACION Y UNIVERSIDADES

De ASOCIACION DE PROFESORES DE ENSEÑANZA SECUNDARIA DE C. Y L.

Representante: JULIO ARES RODRIGUEZ

Contra: CONSEJERIA DE ADMINISTRACION AUTONOMICA

Representante: LETRADO COMUNIDAD

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

En Valladolid, a cinco de junio de dos mil nueve.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1421/09

En el recurso núm. 651/08 interpuesto por la Asociación de Profesores de Enseñanza Secundaria de Castilla y León (A.S.P.E.S. C.L.), representada por el Procurador Sr. Ares Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Simón-Moretón Martín, contra el DECRETO 3/2008, de 17 de enero , por el que se fijan las cantidades retributivas para el año 2008 del personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (Consejería de Presidencia y Administración Territorial), representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 19 de marzo de 2008 la Asociación de Profesores de Enseñanza Secundaria de Castilla y León (A.S.P.E.S. C.L.) interpuso recurso contencioso-administrativo contra el punto Segundo. Cuatro. del Anexo V del Decreto 3/2008, de 17 de enero , por el que se fijan las cantidades retributivas para el año 2008 del personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, en el que se reconoce la retribución de un determinado componente singular del complemento específico por importe de 112,78 ? mensuales a favor de los funcionarios del Cuerpo de Maestros que imparten la docencia en el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria.

SEGUNDO.- Por Providencia de fecha 29 de mayo de 2008 se tuvo por interpuesto el presente recurso y, una vez recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 27 de noviembre de 2008 la correspondiente demanda en la que solicitaba se añadiese, tanto en el encabezamiento como en el primer párrafo del texto normativo impugnado -punto Segundo. Cuatro. del Anexo V del Decreto 3/2008, de 17 de enero -, la referencia a los funcionarios del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, para que estos puedan percibir el componente singular del complemento específico, con expresa imposición de costas.

TERCERO.- Por Providencia de 7 de enero de 2009 se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, y mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2009 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la declaración de inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, su desestimación, declarando que el contenido del extremo impugnado es conforme a la legalidad vigente.

CUARTO.- Por auto de 24 de febrero de 2009 se tuvo por contestada la demanda, cambiándose de ponente, fijándose la cuantía en indeterminada, no recibiéndose el proceso a prueba por innecesario, y presentando la Administración demandada su escrito de conclusiones en fecha 14 de mayo de 2009, habiendo dejado la parte actora transcurrir su plazo sin evacuar el traslado, y señalándose para votación y fallo el día 4 de junio de 2009.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala. El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al artículo 66 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- Disposición impugnada y posiciones de las partes.

La Asociación de Profesores de Enseñanza Secundaria de Castilla y León (A.S.P.E.S. C.L.) interpone recurso contencioso- administrativo contra el punto Segundo. Cuatro del Anexo V del Decreto 3/2008, de 17 de enero , por el que se fijan las cantidades retributivas para el año 2008 del personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, punto en el que se reconoce la retribución de un determinado componente singular del complemento específico por importe de 112,78 ? mensuales a favor exclusivamente de los funcionarios del Cuerpo de Maestros que imparten la docencia en el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria, pretendiendo se añada tanto en el encabezamiento como en el primer párrafo del texto normativo impugnado la referencia a los funcionarios del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, para que estos puedan percibir el citado componente singular del complemento específico, como lo vienen haciendo los funcionarios del Cuerpo de Maestros que imparten su docencia en el Primer Ciclo de la ESO, alegando que a la luz de la naturaleza jurídica del complemento específico, en el que se contemplan las circunstancias propias de desempeño de una concreta función, el particular recurrido perjudica a los miembros del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria cuyos legítimos derechos e intereses defiende la asociación demandante, al no verse favorecidos por dicho componente singular del complemento específico previsto exclusivamente para el Cuerpo de Maestros -respecto de los que no se pretende que se les retire de sus percepciones, al no considerar injusto y discriminatorio que se les retribuya con arreglo a dicho componente-, cuando unos y otros funcionarios desempeñan las mismas funciones a la hora de impartir docencia en el primer ciclo de la ESO; y que esta discriminación arranca de los autonómicos Decretos 14/2000 y 11/2001, modificados por el Decreto 109/2001, de 5 de abril , y las actualizaciones anuales procedentes de diversos Decretos, el último de ellos el impugnado 3/2008, por los que se fijan para cada año las cantidades retributivas del personal al servicio de la Administración de Castilla y León, y ello con el fin de que por esta vía indirecta de homologación "singular" que se contempla subjetivamente en materia de complemento específico, los maestros docentes de ESO cobren sin apoyo legal lo mismo que un profesor de enseñanza secundaria, pues tal complemento homologador coincide precisamente en su importe con la diferencia entre el complemento de destino de ambos Cuerpos, insistiendo en que las tareas, cometidos, funciones, destinos y, en general, el cometido docente de unos y otros es coincidente, por lo que no concurre ninguna circunstancia que permitan el trato desigual en las retribuciones satisfechas por la vía del complemento específico, discriminación contraria a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española y 23.3.b) de la Ley 30/1984 .

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a las pretensiones actoras invocando la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por no haberse aportado el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos que suelen determinarse en los Estatutos para entablar acciones las personas jurídicas y, en cuanto al fondo, alega que esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión en las sentencias de 19 de junio de 2006 en relación con el Decreto 8/2005, de 20 de enero, y de 20 de julio de 2007 respecto del Decreto 2/2006 ; que ello no obstante, la doctrina del Tribunal Constitucional no reconoce genérica e incondicionadamente un derecho o principio de igualdad retributiva de los funcionarios públicos, aunque ejerzan idénticas funciones, siempre que existan elementos o criterios objetivos de diferenciación que habiliten y justifiquen las distintas retribuciones, habiendo avalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de julio de 2000 que puedan existir diferencias retributivas en el complemento específico respecto a puestos de iguales características y que esas diferencias vengan dadas por las diferencias existentes entre Cuerpos y sus distintos requisitos de acceso y su distinta preparación y capacidad profesional; que como consecuencia de las disposiciones normativas sobre la enseñanza, se produjo el hecho de que funcionarios docentes de distintos Cuerpos concurran puestos docentes en el primer ciclo de la ESO -antes últimos cursos docentes de la EGB, desempeñados por los maestros-, de modo que las propias peculiaridades del personal y función pública docente y esa distinta situación funcionarial de uno y otro Cuerpo, con todo lo que ello conlleva en cuanto al especial esfuerzo que supone para los Maestros adaptarse a las nuevas edades de sus alumnos y a un programa más extenso, amparan y habilitan la existencia del componente del complemento específico discutido por el actor; que el supuesto litigioso debe enmarcarse en el régimen estatutario de la función pública, determinado en cada momento por las normas legales y reglamentarias de aplicación, conforme a la distribución de competencias y como manifestación y consecuencia de la potestad de autoorganización de la Administración, permitiendo la normativa general y autonómica en materia de función pública que puedan dictarse normas específicas para el personal docente para adecuarla a sus particularidades.

SEGUNDO.- Precedentes judiciales. Inadmisión del recurso.

Teniendo en cuenta la identidad argumentativa que este proceso mantiene respecto de las anteriores impugnaciones de los Decretos 8/2005, por un profesor de enseñanza secundaria, y 2/2006 por la misma Asociación aquí recurrente, hemos de dar por reproducidas las consideraciones contenidas en nuestra sentencia de 1420/2007, de 20 de julio, dictada en el recurso 562/2006 , en la que literalmente decíamos:

"Por lo que se refiere en primer lugar a las causas de inadmisibilidad invocadas por la Administración demandada, cabe señalar:..

b) Respecto del incumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 45.2 d) de la L.J.C.A , en cuya virtud, al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañará "d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado", debemos destacar que, en efecto, puesto de manifiesto dicho incumplimiento por la Administración demandada en su contestación a la demanda -y reproducido en conclusiones-, incumplimiento concurrente y no subsanado, ni siquiera combatido en momento alguno por la asociación, única parte recurrente, que ha guardado un expresivo silencio sobre la cuestión, hemos de declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo en aplicación de la reciente doctrina contenida en la STS de 31 de enero de 2007, dictada en el recurso 6157/2003 , en la que se señala: "El segundo de aquellos motivos de casación, en el que se denuncia la infracción de ese artículo 138 , así como la del artículo 24 de la Constitución, por considerar la parte recurrente, en suma, que el Tribunal "a quo" no podía dictar sentencia de inadmisión sin requerir antes para la subsanación de aquella omisión, debe serlo, en el concreto caso que ahora enjuiciamos, por las siguientes razones: De entrada, porque aquel artículo 138 diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2 , de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Por tanto, no sólo no hay obstáculo, o trámite procesal hábil como se dice en el motivo, para subsanar un defecto que se alega de contrario, sino que, más bien, lo que el número 1 de aquel precepto impone es el deber de subsanar o de combatir la alegación dentro de ese plazo de diez días, con el efecto, si así no se hace, previsto en el número 3 del repetido artículo 138 , consistente en que el recurso pueda ser decidido con fundamento en el defecto no subsanado. Y, además, porque una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Fuera de esos supuestos, o de otros en que quepa percibir un riesgo de indefensión sin el previo requerimiento, éste no será exigible; siendo en esta línea en la que, como superación de una jurisprudencia vacilante e incluso contradictoria, se sitúa uno de los últimos pronunciamientos de esta Sala Tercera, cual es el contenido en la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2005 , dictada en el recurso de casación número 1110 de 2001", consideraciones todas ellas plenamente aplicables al caso que no ocupa.

TERCERO.- Ello no obstante, y aunque no se hubiera declarado la inadmisibilidad del recurso, éste tampoco hubiera sido estimado. En efecto, el extremo normativo impugnado establece que "Segundo. Cuatro. Maestros que imparten docencia en el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria.

El personal docente perteneciente exclusivamente al Cuerpo de Maestros que imparta docencia en el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria en los centros gestionados por la Consejería de Educación será retribuido, en tanto desarrolle esta función y esté percibiendo el complemento de destino nivel 21, con la cuantía consignada en la siguiente tabla: 108,39 ? mensuales.

En el supuesto de que los Maestros distribuyan su horario lectivo entre el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria y otros niveles educativos, la cuantía a percibir se abonará de forma proporcional al horario lectivo efectivamente impartido al Primer Ciclo de la E.S.O".

Así las cosas, debemos poner de manifiesto, como recuerda la Administración demandada, que la cuestión litigiosa ya fue tratada y resuelta por esta Sala en la sentencia de fecha de 19 de junio de 2006 dictada en el recurso 529/2005 , en la que declarábamos:

"PRIMERO.- El artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la Reforma de la Función Pública, sobre conceptos retributivos, que ostenta naturaleza de legislación básica ex artículo 1.3 -y cuya constitucionalidad en lo que aquí interesa ha sido sancionada en la STC Pleno 103/1997, de 22 de mayo - en cuanto regulador "del régimen estatutario de los funcionarios públicos, dictada al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución", establece que: " num.2.b.2 Añadido por dad.7 Ley 21/1993 de 29 diciembre 1993

· num.2.b.3 Añadido por dad.7 Ley 21/1993 de 29 diciembre 1993

1. Las retribuciones de los funcionarios son básicas y complementarias.

2. Son retribuciones básicas:

a) El sueldo que corresponde al índice de proporcionalidad asignado a cada uno de los grupos en que se organizan los Cuerpos y Escalas, Clases o Categorías.

b) Los trienios, consistentes en una cantidad igual para cada grupo por cada tres años de servicio en el Cuerpo o Escala, Clase o Categoría.

c) Las pagas extraordinarias, que serán de dos al año por un importe mínimo cada una de ellas de una mensualidad del sueldo y trienios, se devengarán los meses de junio y diciembre.

3. Son retribuciones complementarias:

a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.

b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.

Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales.

d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.

4. Los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio".

Dicho precepto se venía a reproducir en el artículo 58.3.b) del Decreto Legislativo 1/1990, de 25 de octubre , por el que se aprueba el Texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de Función Pública ("El complemento específico, que retribuirá las condiciones singulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo, pero su cuantía podrá señalarse en función de los diversos factores que concurran en un puesto. Figurarán determinado en la relación de puestos de trabajo"), hoy derogado por la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León, y cuyo artículo 76.3 .b) mantiene la redacción.

SEGUNDO.- Con carácter general la citada STC de 22 de mayo de 1997 ha dicho que "La definición de este concreto concepto retributivo está estrechamente relacionada con las decisiones fundamentales concernientes al propio modelo de función pública que descansa en el sistema de puestos de trabajo por el que optó el legislador estatal de la citada L 30/1984.

Así es la voluntad del legislador de alejarse de un sistema de estructura corporativa y de avanzar, en consecuencia, hacia un sistema abierto, mediante la implantación de la clasificación de los puestos de trabajo como "base sobre la que ha de articularse la auténtica carrera administrativa" (exposición de motivos de L 30/1984), determinó la paralela modificación del anterior régimen retributivo.

En este marco legal, las retribuciones básicas, en cuanto más directamente conectadas con el sistema de cuerpos funcionariales -dado que, al resultar en ellas determinante la clasificación por grupos (art. 23,2 ), vienen a reflejar la titulación y capacitación técnica exigidas para el acceso al Cuerpo (art. 25 )-, pierden relieve en beneficio de las retribuciones complementarias. Así, pues, como pertinente trasunto del modelo de función pública que se pretendía instaurar, la L 30/1984, al regular las retribuciones, estableció "con claridad una primacía importante para aquéllas que van ligadas al desempeño del puesto de trabajo" (exposición de motivos). De ahí que el complemento específico que nos ocupa, en la medida en que está derechamente orientado a "retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo" (art. 23,3 b), se convierta en elemento relevante para perfilar el sistema de estructuración abierto por el que optó el legislador básico".

Más concretamente, la STS de 8 de marzo de 2002 invocada por el recurrente, califica como acertada la doctrina de la sentencia de instancia en cuya virtud "El complemento específico se configura como un concepto retributivo de naturaleza objetiva, ajeno a todo matiz subjetivo derivado de la persona titular del puesto que lo desempeña, y basado, por el contrario, en el propio desempeño de un puesto de trabajo que lo tenga reconocido por presentar las características previstas en la norma".

Por otro lado, la más extensa STS de 22 de julio de 2003 señala que "Desde el punto de vista de la jurisprudencia aplicable, esta Sala ha examinado la distinta naturaleza y alcance del complemento de destino y específico.

a') Respecto del complemento de destino hay que tener en cuenta las siguientes notas:

- Una concepción del complemento de destino que no tenga relación con el destino, sino en abstracto con el Cuerpo a que pertenece el funcionario, no se adecua a la ordenación trazada por la Ley.

- El hecho de que en los Reales Decretos haya algunos concretos conceptos del complemento de destino que de modo generalizado se asignan a todos los integrantes de un Cuerpo, no supone que se prescinda del destino, del puesto de trabajo, como clave legal de atribución del complemento, sino que todos los destinos servidos por los miembros de ese Cuerpo se estiman como determinantes del complemento, utilizándose al designar a sus beneficiarios una expresión metonímica, al aludir, en su caso, al Cuerpo, y no al destino servido por sus miembros.

- El carácter de la función, que es el elemento determinante de la retribución complementaria, no cambia en razón del modo de acceso a ella o de la teórica distinta capacitación del funcionario, circunstancias éstas no reconducibles al marco de ese expreso elemento de la ley.

b') Respecto al complemento específico hay que subrayar:

Entre las retribuciones complementarias de los funcionarios previstas en el art. 23 de la Ley 30/1984, de 2 agosto, figura el complemento específico -ap. 3 .b)- destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. Sobre esta base dos son las características fundamentales del complemento específico:

A) La concreción: se fija atendiendo precisamente a las características de "un" puesto de trabajo.

B) La objetividad: se atiende a las condiciones particulares de ese puesto de trabajo y no a los cuerpos o escalas de los funcionarios que las desempeñan.

- Resulta claro que dentro de un mismo Centro o Dependencia administrativa funcionarios del mismo Grupo pueden desempeñar puestos de trabajo a los que corresponda distinto complemento específico: es el contenido del puesto de trabajo el que determina el complemento específico.

- Ha de destacarse que los datos a tener en cuenta para la fijación del complemento específico: especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad integran conceptos jurídicos indeterminados que, en cuanto tales, tienen naturaleza reglada.

- No aparece pues en la determinación del complemento específico la discrecionalidad administrativa (no resulta indiferente para el derecho, es decir, no es igualmente justo que se aprecie o no la peligrosidad, la penosidad, etc.), sino que se trata de actuación reglada, bien que con un, en este caso, amplio margen de apreciación para la Administración.

Sobre esta base, en relación con el complemento específico hay que distinguir dos momentos:

A) Actuaciones que preceden y tienden a la determinación del complemento específico. Aquí, ciertamente, la Administración ha de atender exclusivamente al contenido del puesto de trabajo en cuestión para aplicarle los criterios de valoración que se hayan adoptado.

B) Fijado ya el complemento específico cabe una tarea de comprobación, que puede realizar la propia Administración, o de control, que desarrollan los Tribunales (art. 106.1 de la Constitución), para examinar si la fijación del complemento específico ha sido o no legalmente procedente. Y en su curso resulta perfectamente viable comparar el "contenido" de varios puestos de trabajo -no el Cuerpo o Escala al que pertenecen los funcionarios que los desempeñan- para ver si el complemento específico fijado a los mismos resulta o no coherente con aquel "contenido".

Asimismo, la STS de 1 de marzo de 2004 , tras referirse al complemento de productividad o de gratificación como "Uno y otro, de acuerdo con el artículo 23.3 c) y d) de la Ley 30/1984 , sirven para retribuir aspectos subjetivos y excepcionales: el especial rendimiento, la actividad extraordinaria o el interés o iniciativa del funcionario (productividad), o sus servicios extraordinarios fuera de la jornada normal (gratificación)", al referirse al complemento específico añade "Sin embargo, aquí hablamos de los rasgos objetivos del puesto de trabajo, de su contenido funcional con independencia de la actitud personal de quien lo ocupe".

TERCERO.- Así las cosas, todos han admitido que como consecuencia de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo , se produjo el hecho de que funcionarios procedentes de distintos Cuerpos concurriesen a puestos docentes en el primer ciclo de la E.S.O., y en concreto, a los integrados en el Cuerpo de Maestros que venían desempeñando su trabajo en los últimos cursos de la E.G.B. se les permitió continuar prestando su servicio en el primer ciclo de la E.S.O., desempeñado por funcionarios del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, de lo que resulta, sin más, que el puesto docente del primer ciclo de la E.S.O podía ser desempeñado indistintamente por un funcionario perteneciente a cualquiera de tales Cuerpos o, en otras palabras, que el puesto docente del primer ciclo de la E.S.O. desempeñado por un miembro del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria es plenamente idéntico al desempeñado para ese ciclo por un funcionario del Cuerpo de Maestros.

Por otro lado, el cuestionado componente singular del complemento específico para el Cuerpo de Maestros que imparte docencia en el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria fue introducido por el pretendidamente impugnado indirectamente Decreto 109/2001, de 5 de abril, por el que se modifican los Decretos 14/2000, de 20 de enero , y 11/2001, de 18 de enero, por los que se fijan las cantidades retributivas para los años 2000 y 2001, respectivamente, del personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, en los siguientes términos:

"ANEXO V

Segundo.- Cuatro. Maestros que imparten docencia en el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria.

El personal docente del Cuerpo de Maestros que imparte docencia en el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria en los centros gestionados por la Consejería de Educación y Cultura percibirá, en tanto desarrolle esta función, la cuantía consignada en la siguiente tabla (96,22 y 98,15 ? mensuales, en función del Decreto al que sustituye).

En el supuesto de que los Maestros distribuyan su horario lectivo entre el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria y otros niveles educativos, la cuantía a percibir se abonará de forma proporcional al horario lectivo efectivamente impartido al Primer Ciclo de la E.S.O".

La propia exposición de motivos del Decreto explica la razón de la novedad señalando: "Con posterioridad, sendos Acuerdos celebrados con las Organizaciones Sindicales en el seno de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Social para la Mejora de la Calidad y el empleo en el Sector de la Enseñanza y de la Mesa de Negociación del Sector de Educación no Universitaria, han incidido en la distribución de los tramos previstos para el segundo ejercicio de la homologación retributiva del personal docente no universitario y en la determinación del importe del componente singular del complemento específico correspondiente a los funcionarios del Cuerpo de Maestros que imparten docencia en el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria. Por consiguiente, resulta necesario modificar y adaptar el Decreto 11/2001, de 18 de enero , al objeto de articular y llevar a efecto el contenido de los Acuerdos alcanzados. Al mismo tiempo, y dado que el Acuerdo adoptado en la determinación del importe del componente singular del complemento específico de los Maestros comporta la eficacia retroactiva de su aplicación a la fecha del 1 de septiembre del año 2000, resulta también necesario modificar, a estos efectos, el Decreto 14/2000, de 20 de enero , por el que se fijan las cantidades retributivas para el año 2000 del personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León".

Se trató, por tanto, de alcanzar la homologación retributiva complementaria entre ambos Cuerpos, haciendo desaparecer de hecho la diferencia retributiva secuente al los distintos niveles (24 y 21) que por complemento de destino correspondía respectivamente a unos y otros.

CUARTO.- El impugnado por vía directa Decreto 8/2005, de 20 de enero , por el que se fijan las cantidades retributivas para el año 2005 del personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, establece en su Anexo V, subrayándose las novedades respecto de aquélla regulación, que:

"Segundo. Cuatro. Maestros que imparten docencia en el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria.

El personal docente perteneciente exclusivamente al Cuerpo de Maestros que imparta docencia en el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria en los centros gestionados por la Consejería de Educación será retribuido, en tanto desarrolle esta función y esté percibiendo el complemento de destino nivel 21, con la cuantía consignada en la siguiente tabla (126,26 ? mensuales).

En el supuesto de que los Maestros distribuyan su horario lectivo entre el Primer Ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria y otros niveles educativos, la cuantía a percibir se abonará de forma proporcional al horario lectivo efectivamente impartido al Primer Ciclo de la E.S.O".

QUINTO.- Así pues, en la medida en que el componente singular del complemento específico se contempla sólo -ahora ya exclusivamente, en terminología que impide cualquier interpretación analógica como la efectuada por diversas sentencias dictadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos- para los integrantes del Cuerpo de Maestros que imparten su función docente en el primer ciclo de la E.S.O., quedando excluidos de tal componente los funcionarios del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria que desempeñan el mismo puesto de trabajo, bien se comprende que -si no fuera por lo que luego se dirá- se estaría incurriendo en una discriminación no justificada desde la perspectiva del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ex artículo 14 de la Constitución, susceptible de ser reparada según reiterada doctrina del Tribunal Supremo para supuestos de plena identidad -no mera similitud, semejanza o analogía- de funciones (por todas, STS de 17 de octubre de 2005 ), sin que a ello se oponga:

a) Ni las consideraciones contenidas en la, citada por la recurrida Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, STS de 14 de julio de 2000 , que enjuiciaba la pretensión de varios profesores titulares de universidad de percibir el componente general del complemento específico fijado para las retribuciones de los catedráticos, y que tras referirse a los argumentos de la sentencia de instancia como "Los razonamientos utilizados para ese pronunciamiento, aparte de tomar en consideración la diferencia existente entre ambos Cuerpos en cuanto a pruebas de ingreso y requisitos, diciendo que son superiores en la categoría de Catedráticos, consistieron en afirmar que esa diferencia trasciende necesariamente al ejercicio del puesto docente a desempeñar y justifica objetivamente la diferencia del contenido económico del complemento específico. Y también se incluyó la declaración, tras hacerse referencia al dato de la distinta capacidad profesional, de que se trata de una razón digna de ser ponderada, en cuanto viene a aceptar que, aunque el puesto de trabajo sea de iguales características, en general es razonable predicar que se desempeña mejor por aquellos a quienes la Ley reconoce una mayor preparación científica y académica. Es decir, lo que esa sentencia a la que acaba de hacerse referencia viene a proclamar es que los puestos de trabajo desempeñados por Catedráticos y Profesores Titulares presentan diferencias, y que estas diferencias no consisten en la clase de cometidos asignados a tales puestos sino en el distinto nivel científico y académico con el que son realizados", añadía que "no es algo que deba ser considerado como carente de razonabilidad el que ese distinto nivel científico y académico sea configurado como una condición particular que, aun cuando presente rasgos singulares por la especial naturaleza del trabajo intelectual, posea validez bastante para servir de específico criterio de diferenciación de los puestos de trabajo existentes dentro del también singularizado ámbito universitario.

La explicación de lo anterior radica en que el mayor o menor nivel científico es precisamente el principal parámetro de calidad y jerarquización de las funciones docentes e investigadoras. O, dicho de otra forma, no parece muy justificado aceptar que las tareas realizadas en el campo de la actividad intelectual deban ser clasificadas meramente en función de los datos circunstanciales de la jornada de dedicación, el lugar de realización y el sector material de conocimientos al que van referidas; y que deba prescindirse del mayor o menor grado de preparación con el que son desarrolladas", y decimos que nuestras consideraciones no se estiman desvirtuadas por los precedentes fundamentos ya que dicha doctrina no sólo ha sido contradicha por la más reciente arriba transcrita que, como hemos visto, en la configuración del complemento específico rechaza todo matiz subjetivo derivado de la persona titular del puesto que lo desempeña, de la actitud personal -o aptitud, añadimos nosotros, que lógicamente se presupone- de quien lo ocupe, o por referencia a los cuerpos o escalas de los funcionarios que los desempeñan, centrándose en los rasgos objetivos del puesto de trabajo en cuestión, en su contenido funcional, sino que, además de que en este caso el litigio se proyecta sobre el componente singular, no general, del complemento específico, dicha doctrina favorecería precisamente a los profesores de enseñanza secundaria como el aquí recurrente, respecto del que habría que predicar un superior nivel académico que aquellos que sí perciben el complemento; ni

b) La doctrina legal vinculante de la STS dictada en interés de ley de fecha 26 de febrero de 2002 , en cuya virtud "La inclusión en las relaciones de puestos de trabajo de varios de estos con la misma denominación, pero con diferentes niveles de complemento de destino y distinto complemento específico, no implica necesariamente que no puedan existir diferencias entre ellos en lo que hace a algunos aspectos de su contenido funcional y a las condiciones particulares que legalmente permiten el reconocimiento del complemento específico", pues es claro que se está refiriendo a puestos de trabajo con la misma denominación pero con potencial contenido funcional distinto, mientras que aquí se contemplan puestos de trabajo plenamente coincidentes en su contenido funcional.

SEXTO.- Si no fuera por lo que seguidamente se dirá, los anteriores razonamientos nos llevarían a la parcial estimación del recurso contencioso-administrativo, teniendo en cuenta, no obstante:

a) Que el fallo habría de limitarse a constatar la disconformidad de la disposición directamente impugnada con el ordenamiento jurídico en la medida en la que no sólo no incluye sino que, ahora, además, expresamente excluye del componente singular del complemento específico, a cualquier otro funcionario no perteneciente al Cuerpo de Maestros que imparta docencia en el primer ciclo de Enseñanza Secundaria Obligatoria, no siendo posible, sin embargo, la rectificación que el recurrente postula en orden a añadir a la disposición determinada expresión, y ello por prohibirlo el artículo 71.2 de la L.J.C.A ; y

b) Que no cabría acoger la impugnación indirecta del Decreto 109/2001 -cuyo ámbito temporal de aplicación se limitaba a los años 2000 y 2001- que el recurrente pretende al amparo del artículo 26.1 de la L.J.C.A ya que, como acertadamente pone de manifiesto la Administración recurrida, el Decreto de 8/2005 directamente impugnado no es una aplicación de aquél sino que, al igual que los de años posteriores, viene a sustituirle, fijando las retribuciones para el año 2005.

SÉPTIMO.- Ahora bien, la demanda no puede prosperar pues el argumento determinante de su estimación únicamente se podría acoger si nos encontráramos ante una discriminación retributiva no justificada en atención a la cabal concurrencia de un verdadero supuesto de complemento específico según su genuina naturaleza, lo que no se da en este concreto caso y es que, como hemos visto, no sólo por la propia exposición de motivos del Decreto 109/2001 que por primera vez lo introdujo sino también, y señaladamente, por el propio reconocimiento del recurrente, parece indiscutible que tal complemento nació con el exclusivo propósito de homologar las retribuciones complementarias entre los funcionarios del Cuerpo de Maestros que venían impartiendo docencia en el primer ciclo de la ESO con los del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, por lo que necesariamente se tuvo que limitar el ámbito de su aplicación a los funcionarios que cobraban menos, en este caso los Maestros, introduciéndose así un componente subjetivo totalmente ajeno y extraño a los factores, elementos o circunstancias objetivas del puesto de trabajo (especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad) que justifican y conforman legalmente el citado complemento específico, subjetividad que, si cabe, se ha acentuado con la nueva regulación al reconocer su percepción por los Maestros sólo mientras estén "percibiendo el complemento de destino nivel 21".

En fin, sobre la base de que las instituciones y categorías jurídicas son lo que son en función de su real contenido y no según la denominación que se les otorgue, se aprecia así, probada por reconocida, una discordancia entre la finalidad legal asignada a la retribución mediante el complemento específico y la finalidad perseguida por la Administración Autonómica en la asignación de dicho complemento, discordancia que una vez constatada en el curso del proceso en el sentido de que, aunque así denominado por la Administración, no nos encontramos ante un verdadero complemento específico tal y como legalmente se configura, ha de ser apreciada por la Sala a los limitados efectos de declarar o no la desigualdad discriminatoria que aquí nos ocupa habida cuenta que, por ausencia de lo que se viene denominando validez del término de comparación, no existe un derecho reaccional legal o constitucional potencialmente fundado en el principio de igualdad en la aplicación de la ley o en el de prohibición de ir contra los actos propios cuando lo que se pretende obtener invocando dichos principios es, sin embargo, un resultado contrario a las normas legales, pues en otro caso daríamos lugar, por así decirlo, a una especie de generalización o equiparación en la ilegalidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico por vía jurisdiccional, reiteradamente proscrita por la doctrina jurisprudencial (por todas STS de 19 de octubre de 1998 o 24 de enero de 1990 ). En este sentido dice la STC Sala 2ª, de 1 de diciembre de 1986 que "Es claro que este Tribunal no puede acceder a tal pretensión. Pues si bien de la constatación del evidente e injustificado trato desigual realizado por el Fondo de Garantía Salarial, y reconocido por este mismo en el curso del procedimiento contencioso-administrativo, pueden derivarse, como hemos señalado, diferentes consecuencias jurídicas, no puede ser una de ellas que este Tribunal acuerde que deban concederse unas indemnizaciones y aplicarse unos módulos que los órganos jurisdiccionales, tras el oportuno debate, en que hoy los recurrentes han tenido la posibilidad de hacer valer sus razones como efectivamente han hecho han considerado ya improcedentes y no adecuados a la ley. Entre los derechos reaccionales que pudieran en este caso surgir frente a un tratamiento desigual derivado de un admitido error en la aplicación del Derecho, no se cuenta el de obtener un tratamiento contrario a las normas legales, y esto es precisamente lo que se pide, al solicitarse a este Tribunal la declaración de nulidad parcial de la resolución del Fondo de Garantía Salarial que fijaba las indemnizaciones, y la declaración de su derecho a percibir otras, consideradas improcedentes según la ley por la AT Sevilla", y que "En definitiva, el principio de igualdad como reacción respecto de un trato discriminatorio, es un arma defensiva para impedir la privación o limitación arbitraria de un derecho existente y no para conseguirlo indirectamente a su través. En otras palabras, no puede ser un medio para adquirir derechos ajenos, en virtud del agravio comparativo (STC 28/92 ), salvo que esa desigualdad resulte arbitraria por reflejar una concepción peyorativa del así discriminado", consideraciones todas ellas que nos llevan, como ya se anticipó, a la íntegra desestimación de la demanda.

No obsta a las anteriores consideraciones el que no haya mediado previamente una declaración expresa de ilegalidad del término de comparación, o un reconocimiento del error por parte de la Administración, pues, como ya se ha dicho, la disconformidad con el ordenamiento jurídico de la norma sobre la que el actor proyecta su derecho a la igualdad se aprecia aquí a los solos efectos de rechazar violación del principio de igualdad ante la ley invocado en este proceso".

CUARTO.- Hasta aquí nuestra sentencia de 19 de junio de 2006 , cuyos argumentos damos por reproducidos, significando, no obstante:

a) Que no podemos desconocer la identidad esencial entre la impugnación contemplada en la referida sentencia de 19 de junio de 2006 y el presente litigio y ello aunque la asociación recurrente parece, tímidamente, querer combatir dicha identidad alegando en el hecho duodécimo de su demanda que "De otro lado el presente recurso debe considerarse diferente a cuestiones que, versando sobre la determinación y cuantificación de este complemento, han sido resueltas en anteriores sentencias. Y la razón de ello es que en anteriores procesos fueron decididos en función del principio de igualdad y a partir del reconocimiento de la existencia de diferencias entre los distintos funcionarios, mientras que la presente pretensión de nulidad del Decreto de 2/2006 que ahora se deduce se intenta apoyar en la disconformidad de esta norma con la legalidad ordinaria", y decimos que concurre cabalmente tal identidad entre ambos procesos pues es claro que la pretensión impugnatoria que aquí se ventila en realidad no se funda -aunque se invoque una especial dedicación- en el derecho propio y autónomo de los profesores de enseñanza secundaria a percibir un determinado complemento específico cuando imparten su docencia en el Primer Ciclo de la ESO, sino su derecho a percibirlo por comparación con los maestros que sí lo perciben, siendo reiteradas las referencias a la "concreta discriminación retributiva" que padecen los profesores de enseñanza secundaria y a "los agravios comparativos que se producen" entre ambos Cuerpos, que se deduciría de la Exposición de Motivos del Decreto impugnado o, en fin, a la necesidad de que exista una igualdad de retribuciones contempladas en los que es el complemento específico que se corresponda a una igualdad de funciones, igualdad que se estimaría vulnerada.

b) Que el principio de que no cabe igualdad en la ilegalidad ha sido reiterado por la reciente STS de 17 de octubre de 2006 dictada en el recurso 2779/2003 , que tras declarar que "en relación con los deslindes marítimo terrestres hemos expuesto (STS de 14 de julio de 2003 ) que "el principio de igualdad sólo opera en el ámbito de la legalidad", esto es, que "no puede esgrimirse dicho principio para que la igualdad se aplique a situaciones de ilegalidad. Quiere decirse con ello que eventuales deslindes que hayan seguido criterios contrarios a la legalidad no son el ejemplo a seguir. La única actitud posible es la de acreditar la improcedencia de los criterios actuados, siempre desde el punto de vista de la legalidad, en la fijación del deslinde objeto de impugnación en este proceso"", añade "Tal principio se extiende, obviamente, a otras materias. En nuestra STS de 16 de abril de 2004 , en un supuesto de acceso a garajes por la vía peatonal, dijimos que "conviene advertir que ello no altera la ilegalidad de la obra que nos ocupa, siendo de aplicación al presente caso el principio general según el cual no existe igualdad en la ilegalidad. De manera que el hecho de que pudieran existir otras obras igualmente ilegales como la que nos ocupa, no sana el vicio de que adolece la construcción... objeto de litigio". STS en la que añadíamos que "al así razonar recoge el Tribunal a quo la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en sus Sentencias de fechas 16 de junio de 2003, 14 de julio de 2003, 20 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004 , según la cual «el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico»". Y en la STS de 18 de junio de 2006 que "en cuanto a la pretendida vulneración del principio de igualdad por parte de la resolución impugnada ... para desestimarse basta señalar que se formula en términos de sospecha y preocupación de que dicha obligación, en la práctica, solo se haya impuesto a unos pocos operadores y no a todos, y sin olvidar que el principio de igualdad ha de reclamarse en la legalidad ya que, como es sabido, no cabe la igualdad en la ilegalidad (SSTC 37/1982, 39/1989 y 58/1989 )". Y

c) Que, como ya hemos dicho, es la propia recurrente la que -visto el propósito homologador retributivo entre ambos Cuerpos- denuncia la "extralimitación de la potestad de autoorganización de la Administración en materia de retribución", pretensión de la Administración de "ir hacia un único nivel" que la asociación demandante estima "completamente ilegal", pues supone "un fraude a la propia norma estatal, e incorrecta aplicación finalista de lo que son las retribuciones de los funcionarios", ilegalidad y fraude de los que, en definitiva, pretenden beneficiarse los miembros del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria con el presente recurso contencioso-administrativo que, por lo expuesto, esta Sala no puede amparar".

Hasta aquí nuestra sentencia de 20 de julio de 2007 , que, como ya se anticipó, conlleva la inadmisión del recurso.

TERCERO.- Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Profesores de Enseñanza Secundaria de Castilla y León contra el DECRETO 3/2008, de 17 de enero , por el que se fijan las cantidades retributivas para el año 2008 del personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, sin efectuar expreso pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.