Sentencia Administrativo Nº 1424/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 668/2007 de 24 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-668/2007"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la ciudad de Valencia, a 24 de septiembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Agustín Gómez Moreno Mora

Dña. Inmaculada Revuelta Pérez

SENTENCIA NUM: 1424

En el recurso de apelación nº 668/2007, interpuesto, como parte apelante, por "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", representada por la Procuradora DOÑA PILAR IBÁÑEZ MARTI y asistida por el Letrado D. JAVIER CASALS MATUTE, contra la sentencia de 21-12-06 (431/2006), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte contra la resolución de 31-1-05 del Ayuntamiento de Liria, declarándola nula respecto de la denegación de la licencia de actividad y desestimando el recurso respecto de la denegación de licencia de obras. Ha sido parte en autos, como parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE LIRIA, representada por la Procuradora DÑA. EVA DOMINGO MARTINEZ y asistida por el Letrado D. CARLOS CAMPS PEREZ DE LUCIA y Magistrada ponente Dña. Inmaculada Revuelta Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada la resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, "FRANC.E. TELECOM ESPAÑA, S.A." , interpuso el correspondiente recurso de apelación. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al apelante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica la estimación del mismo y la revocación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La representación procesal del ayuntamiento de Liria contestó el recurso mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación y se confirmara la Sentencia apelada, con imposición de las costas a la parte apelante.

TERCERO.- Quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo, habiéndose señalado la votación para el día 30- 6-08.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, la mercantil "FRANC.E. TELECOM ESPAÑA, S.A.", interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 21-12-06 (431/2006), dictada por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia , por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte contra la Resolución de 31-1-05 del Ayuntamiento de Liria, declarándola nula respecto de la denegación de la licencia de actividad y desestimando el recurso respecto de la denegación de licencia de obras

SEGUNDO.- La Sentencia apelada estima parcialmente el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente, considerando conforme a Derecho la Resolución administrativa denegatoria de la solicitud de licencia de obras , con base en una serie de motivos urbanísticos. Por el contrario, entiende que dicha Resolución es contraria a Derecho en cuanto a la denegación de la solicitud de licencia de actividad, por cuanto la jurisprudencia de esta Sala mantiene el criterio de que las antenas de telefonía móvil no requieren tal título habilitante. En consecuencia se anula parcialmente la Resolución administrativa impugnada.

TERCERO.- La parte apelante combate la Sentencia con base en las alegaciones que se exponen sintéticamente en lo que sigue. En primer lugar, se sostiene que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva (violación del art. 218 de la LEC, de supletoria aplicación a la presente jurisdicción). Se dice que la sentencia no se pronuncia sobre muchos de los argumentos y consideraciones alegadas relativos a la denegación de licencia de obras. Fundamentalmente, se subraya que, en lo relativo a la licencia de obras , se pretende el reconocimiento de la situación jurídica individualizada de otorgamiento de este título habilitante para instalar una antena de telefonía móvil en el emplazamiento sito en el Polígono 23, parcela 67 (Partida La Manega) de Llíria), por cumplir los requisitos legales establecidos. Se alega, por una parte, la disposición de la preceptiva concesión de la gestión indirecta de la prestación del servicio de comunicaciones móviles personales para todo el territorio nacional y, por otra, que la actuación del Ayuntamiento en el ejercicio de sus competencias urbanísticas no puede vaciar las competencias estatales en materia de telecomunicaciones, resultando imprescindible la instalación de una red de estaciones base , antenas y otro tipo de instalaciones complementarias para asegurar a todos los usuarios un servicio de la máxima calidad, siendo la instalación cuestionada legalizable, sin que conste requerimiento de legalización alguno por parte del Ayuntamiento de Líria.

Se sostiene también que el planeamiento (PGOU de Líria) no es conforme a Derecho, pues no se han tenido en cuenta las antenas de telefonía móvil y no puede aplicarse a estas instalaciones la regulación referente a construcciones , según doctrina reiterada del TSJ de Murcia. De ahí que se afirme que la Sentencia impugnada no considera estas circunstancias ni resuelve sobre el hecho de que el acuerdo municipal impugnado se basara en la inexistencia de un plan parcial o la aplicación del art. 66 de la LRAU, que no constituye un impedimento para el otorgamiento de la licencia. Y se invoca la jurisprudencia de esta Sala sobre la consideración de los PAI como instrumentos de ordenación urbanística aplicables a supuestos diferentes a la colocación de las antenas de telefonía móvil, con cita y transcripción parcial de las Sentencias de 26-10-04 y 17-6-05 .

Se alega también que la Sentencia no aborda el hecho de que la licencia solicitada era única y exclusivamente de obras, como se desprende del folio nº 1 de expediente Administrativo, y que la consideración por el Ayuntamiento como solicitud de licencia de actividad implica la invalidez del procedimiento y nulidad de lo actuado, conforme al art. 62 de la Ley 30/1992. Se invoca , entre otras, la Sentencia del T.S.J. de Andalucía, de 19-11-02 . Y se concluye que la orden de demolición resulta absolutamente desproporcionada y carente de sentido al no haberse resuelto sobre las licencias solicitadas por causas imputables únicamente al Ayuntamiento.

A continuación se alude al deber de motivar de la Administración, conectado con el artículo 24 CE , el principio de legalidad y el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y se afirma que el acto impugnado de denegación de la licencia de obras carece de motivación, por lo que, se sostiene, es nulo de pleno Derecho, con base en la Sentencia de 21-12-04 del TSJ de Murcia, que se transcribe parcialmente. Y se añade que se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido, al omitirse el informe de la Administración General del estado exigido por la normativa vigente.

CUARTO.- La parte apelada se opone al recurso con base en las siguientes alegaciones:

1º) Inexistencia de incongruencia omisiva en la Sentencia, conforme a consolidada jurisprudencia. Se invoca la doctrina del TS , mantenida en Sentencias, entre otras , de 7-10-6 y 14-10-06, que sostiene que no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas las alegaciones planteadas, al contrario de lo que ocurre con las pretensiones, y que la incongruencia omisiva únicamente supone vulneración del artículo 24 CE si provoca indefensión, y se afirma que, en este caso , no ha habido tal incongruencia por cuanto la Sentencia se pronuncia sobre las pretensiones de la actora y no se ha producido indefensión.

2º) La titularidad de la concesión administrativa para la gestión del servicio de comunicaciones móviles no excluye el cumplimiento de la legislación y el planeamiento urbanístico.

3º) Es falsa la afirmación de que se trata de una instalación legalizable. Se dice que la apelante no ha propuesto ninguna prueba sobre este extremo y que no se cita ningún precepto normativo o de las normas del PGOU de Llíria que fundamente el otorgamiento de la licencia de obras.

4º) Es falso el argumento de que el plan general de Líria no se adecua a la Ley General de Telecomunicaciones del 98 ni a la de 2003 .

5º) No hay vaciamiento alguno de competencias del Estado.

6º) Es falso que no se siguiera el procedimiento y que faltara la preceptiva Resolución administrativa.

7º) Aplicación al caso del artículo 66 de la LRAU, al venir referido a toda clase de construcciones y edificaciones.

8º) Improcedencia de recurrir en apelación la denegación de la licencia de actividad, al haber sido ya anulada dicha denegación por la propia Sentencia apelada.

9º) No existe falta de motivación en el acto denegatorio de la licencia de obras.

QUINTO.- Esta Sala no puede acoger el motivo de impugnación de la Sentencia impugnada que plantea la parte apelante en su escrito de demanda, consistente en la supuesta incongruencia omisiva en que incurre. Conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, la Sentencia de instancia se pronuncia sobre las pretensiones deducidas por la parte apelante , resultando innecesario dar respuesta a todos y cada uno de los motivos aducidos como fundamento de dichas pretensiones.

De acuerdo con lo anterior y con los términos de la Sentencia no se aprecia que concurra la incongruencia omisiva que se alega, pues la Sentencia expresa las razones por las que se desestima parcialmente el recurso y se pronuncia sobre todos los extremos controvertidos. Y ello conforme a la jurisprudencia constitucional sobre el artículo 24 de la CE, que admite una motivación breve y sintética en las resoluciones judiciales , siempre que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (entre otras, S.T.C. 58/97 ) así como la remisión o motivación aliunde (SST.C. 108/01 y 171/02 ). Cuestión diferente es que la recurrente no comparta la solución adoptada por la Juzgadora de instancia, que entiende que la denegación de la licencia de obras por el Ayuntamiento es conforme a Derecho ni los criterios que la fundamentan.

SEXTO.- Igual suerte deben correr la mayor parte de las alegaciones que se extraen del escrito de demanda, que , por cierto, no son sino una reproducción de las esgrimidas en la primera instancia. Así , nos remitimos a los razonamientos que contiene la Sentencia de instancia, dándolos por reproducidos, en lo relativo a la invocada disposición de la preceptiva concesión de la gestión indirecta de la prestación del servicio de comunicaciones móviles personales para todo el territorio nacional; al supuesto vaciamiento de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones por parte del Ayuntamiento al ejercer sus competencias urbanísticas; el requerimiento de legalización de la instalación, disconformidad a derecho del PGOU, omisión de informe preceptivo de la Administración estatal de telecomunicaciones y falta de motivación de la resolución administrativa impugnada.

SÉPTIMO.- Por el contrario , esta Sala no comparte el criterio de la Sentencia de instancia respecto a la cuestión esencial que se plantea en el presente conflicto , esto es, la adecuación a Derecho de la denegación de la licencia de obras con base en el artículo 66.2 de la, actualmente derogada, LRAU y que la recurrente cuestiona. Este artículo, que es el único motivo invocado por el Ayuntamiento para la denegación de la licencia de obras , impide el otorgamiento de licencias de edificación y de parcelación en los terrenos sometidos a actuaciones integradas , hasta que, una vez aprobado el Programa, "(...) se cumplan las condiciones legales previstas en él para ello, debiendo el titular de la parcela haber contribuido proporcionadamente a las cargas de la Actuación y haber quedado garantizada la urbanización en dicha parcela simultánea, al menos , a su edificación (...)" .

Este precepto regula, y esto es importante por lo que dirá más adelante, una situación diferente a la que constituye la suspensión cautelar de licencias que contempla el ordenamiento urbanístico con carácter previo a la aprobación de los instrumentos de planificación urbanística, durante su elaboración (PGOU, Planes Parciales, etc.). Este artículo viene referido a los PAIS y prevé un régimen jurídico específico de limitaciones frente al otorgamiento de licencias, acorde con su carácter principal de instrumento de gestión. Como ya se ha señalado, el artículo 66 de la LRAU, titulado "Prerrogativas del Urbanizador y Derechos de los propietarios afectados" , prohíbe, en su apartado segundo, el otorgamiento de licencias de parcelación o edificación hasta que, una vez aprobado su correspondiente Programa, se cumplan las condiciones legales previstas. Este mismo artículo reconoce al urbanizador, como prerrogativa , la posibilidad de oponerse a la parcelación y edificación en el ámbito de la actuación hasta el pleno cumplimiento del programa. Así, se prevé expresamente la sujeción del otorgamiento de esas licencias a audiencia previa del urbanizador. La diferencia de la situación regulada en este precepto con la suspensión cautelar de licencias durante la elaboración y tramitación del planeamiento es evidente, puesto que en el caso de los PAIS las limitaciones frente al otorgamiento de las licencias juegan tras su aprobación. En el caso de autos, no obstante, el Ayuntamiento deniega la licencia de obras solicitada con base en este precepto cuando todavía no se había aprobado ningún programa de actuación integrada para el sector, por lo que no sirve para fundamentar esta decisión de la administración. En efecto, la solicitud se deniega con fecha 31-1-05, constando en autos que el 20-7-05 se publicó el anuncio del período de información pública de la alternativa técnica de PAI por gestión indirecta presentado por una empresa y que , a fecha de 9-5-06 todavía estaba pendiente de aprobación. A mayor abundamiento, y reforzando la conclusión alcanzada, resulta que el precepto se refiere a licencias de edificación y parcelación, pero la instalación base de telefonía móvil no constituye una edificación , conforme establece la Sentencia de la sección segunda de esta Sala nº 572/03 .

Conviene recordar que el otorgamiento o denegación de la licencia de obras constituye un acto de carácter reglado, de modo que la Administración debe acceder o rechazar la solicitud según la obra propuesta sea, respectivamente, conforme o disconforme con la normativa vigente aplicable al supuesto contemplado (entre otras , S.S.T.S. de 19 de enero y 7 de abril de 1998 ). En este caso, como ya se ha visto, el Ayuntamiento no ha ejercido correctamente la potestad de control de legalidad de la obra propuesta que le corresponde, puesto que no está debidamente fundamentada en Derecho.

Quizá por ello , la representación procesal del Ayuntamiento , al igual que la Sentencia de instancia, justifica la denegación de la licencia en motivos adicionales, como , por ejemplo, la falta de aprobación del correspondiente Plan Parcial en el momento de la solicitud. Este es también el motivo que fundamenta el informe urbanístico desfavorable emitido el 18-1-05 por el Arquitecto Municipal (folio nº 5 del expediente Administrativo). En este informe se concluye, si bien de forma incongruente con sus consideraciones previas, como se verá más adelante, que no se puede acceder a la solicitud ya que "(...) no se ha aprobado el Plan Parcial correspondiente a fecha de hoy (...)". Especialmente ilustrativo resulta el argumento que esgrime la representación procesal del ayuntamiento, que dice "(...) el plan parcial de ordenación pormenorizada en tramitación para el sector de suelo urbanizable donde se pretendía instalar la estación base de telefonía móvil , califica la parcela como uso residencial, vial público y zona verde pública, como quedó acreditado en fase probatoria, siendo por ello totalmente improcedente e incompatible con la Ley otorgar una licencia contraria a esos usos y que hubieran creado una situación de hecho que hubiera incrementado innecesariamente los futuros costes de ejecución del Plan al tener que desviar o desmontar la instalación, con el consiguiente perjuicio (entonces sí) para los usuarios del servicio de telefonía móvil (...)".

Ahora bien , ni la Resolución impugnada se fundamenta en estos motivos sino en la necesidad de aprobación de un PAI para el desarrollo del sector y en la prohibición de otorgar licencias de edificación prevista en el artículo 66.2.B ) de la LRAU ni existe ningún precepto legal que impida, por esta razón, el otorgamiento de estas licencias. La suspensión de licencias que preveía el art. 57 de la LRAU se produce previo acuerdo expreso o, de forma automática, con la publicación del correspondiente anuncio del sometimiento a información pública de una propuesta de programación. Ninguna de estas circunstancias concurre en este caso. En realidad , los motivos adicionales que aduce la representación procesal del Ayuntamiento no son de legalidad sino de oportunidad y estos motivos, como ya se ha dicho , no caben en el otorgamiento de estas licencias.

No puede olvidarse, por último, que el informe urbanístico del Arquitecto Municipal emitido en el seno del procedimiento de otorgamiento de la licencia (folio nº 5 del expediente Administrativo), pone de manifiesto la conformidad de la solicitud con el planeamiento urbanístico vigente en ese momento. Así, contiene las siguientes consideraciones: 1º) El emplazamiento propuesto para desarrollar la actividad afecta a suelo calificado por el PGOU como suelo urbanizable de uso terciario; 2º) La parcela donde se solicita implantar la actividad se ajusta a los usos y determinaciones del PGOU considerando de que es una actividad de servicios; 3º) No existen viviendas en las inmediaciones de la actividad; 4º) Existe otro tipo de actividades en las inmediaciones de la solicitud presentada que puedan ejercer efectos aditivos; 5º) La actividad se ajusta a los usos permitidos en el emplazamiento propuesto por el P.G.O.U. por tratarse de un uso compatible con los sectores terciarios permitido en esta zona por el artículo 8.5.3 de las Normas Urbanísticas del PGOU.

OCTAVO.- A la luz de lo expuesto, debemos estimar el recurso y revocar la Sentencia impugnada.

NOVENO.- No procede imponer las costas, a tenor del artículo 139 de la L.J.C.A. .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la mercantil "FRANC.E. TELECOM ESPAÑA, S.A.", contra la Sentencia de 21-12-06 (431/2006) , dictada por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 31-1-05 del ayuntamiento de Liria, declarándola nula respecto de la denegación de la licencia de actividad y desestimando el recurso respecto de la denegación de licencia de obras. En consecuencia, se REVOCA la Sentencia impugnada, por ser contraria a derecho y se ESTIMA íntegramente el recurso Contencioso-administrativo planteado, anulándose la Resolución administrativa impugnada. Se reconoce, como situación jurídica individualizada, el otorgamiento de la licencia de obras a "FRANCE TELECOM ESPAÑA , S.A.". Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,