Sentencia Administrativo Nº 1424/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 483/2005 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01424/2009

SENTENCIA No 1424

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a uno de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 483/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ROSA MARÍA MARTÍNEZ VIRGILI en nombre y representación de D. Laureano , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada en fecha 6-2-04 posteriormente desestimada por resolución expresa de fecha 4-4-06 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales D. FEDERICO JOSÉ OLIVARES DE SANTIAGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 1 de octubre de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora en fecha 6-2-04 posteriormente por resolución expresa de fecha 4-4-06 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes conforme se concretan en el informe del Consejo de Estado de 22-9-05 y respecto a los que no existen discrepancias entre las partes:

Jose Enrique , hijo del reclamante, manifiesta al año de edad síntomas que hacen a sus educadores aconsejar a los padres la consulta a un especialista de Otorrinolaringología. Los padres del perjudicado acuden a la medicina privada, donde se les aconseja que sea visto en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid.

El menor acude a la consulta de ORL de este centro el 15 de abril de 2002, a los 13 meses de edad, y se le realiza la anamnesis y exploración por el doctor Augusto , jefe de la unidad de ORL de dicho centro. Ante la existencia de patología inflamatoria en ambos oídos medios, indica la realización de un estudio audiológico, que fue realizado el mismo día por la responsable de la Unidad de Audiología Infantil. Tras diversos estudios se diagnostica hipoacusia de grado leve bilateral de transmisión por otitis serosa en ambos oídos.

El especialista recomendó revisión audiológica al año, pero no consta que el niño acuda a otra consulta médica hasta enero de 2003, donde por propia iniciativa consulta en el servicio de ORL de la Clínica Universitaria de Navarra, donde se le diagnostica de hipoacusia neurosensorial profunda y se le interviene el 13 de febrero, colocándole implante coclear Nuceus 24 en oído derecho. Tras la intervención, el hijo del reclamante continuó con tratamiento rehabilitador y de logopedia en dicho centro de Pamplona, donde aún está en fase de desarrollo.

SEGUNDO.- La parte actora alega, en esencia, en apoyo de su pretensión la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración por entender que:

A consecuencia un error médico de una doctora perteneciente a la Administración sanitaria, por lo que los padres se vieron obligados a desplazarme a una clínica privada donde se le facilitó el tratamiento que se me debía haber proporcionado por el Sistema Público de Sanidad, ocasionando un daño efectivo y real que se valora en el importe de las facturas que se debieron abonar a la Clínica Universitaria de Pamplona así como a GAES, la empresa suministradora del Implante Coclear, así como en el resto de gastos que se han ocasionado a resultas de dicha asistencia.

La administración demandada se opone a las alegaciones de la actora alegando en primer lugar la inadmisibilidad del presente recurso por incompetencia de este Orden jurisdiccional considerando competente el orden jurisdiccional social pues la pretensión de la actora es de reintegro de gastos de asistencia sanitaria, correspondiendo su enjuiciamiento a los Tribunales Laborales y en cuanto al fondo considera que no concurren los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración a tenor de lo dispuesto en los arts. 106.2 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26-XI .

La parte codemandada se opone asimismo a las pretensiones de la actora solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Ha de rechazarse en primer lugar la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada bastando para ello transcribir las consideraciones que al respecto se formulan en la resolución expresa de fecha 4-4-06 de la propia Consejería de Sanidad y Consumo de Comunidad Autónoma de Madrid del tenor literal siguiente:

"El interesado formula esta solicitud de reintegro a través de la vía de la reclamación de responsabilidad patrimonial y así, ha sido sustanciada por los trámites y de conformidad con lo dispuesto en el real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por lo que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Y esta vía es procedente, por cuanto las reclamaciones de reintegro de gastos médicos habidos fuera del Sistema Nacional de Salud, en los supuestos en los que se acude a la medicina privada por motivos diferentes a la urgencia vital, no se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero , de ordenación de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que prevé únicamente la acción de reintegro de tales gastos en los casos en los que la causa por la que se acude a la medicina privada sea la urgencia vital (artículo 5 ). De manera que estas reclamaciones de reembolso se están planteando y resolviendo como una reclamación en sentido estricto de responsabilidad patrimonial de la Administración, teniéndose que aplicar, por lo tanto, la normativa reguladora de este instituto jurídico y estimándose la pretensión indemnizatoria si el reclamante prueba la concurrencia de los requisitos genéricos de la responsabilidad patrimonial y los específicos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria."

CUARTO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

Ausencia de fuerza mayor.

que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

QUINTO.- En el caso que se examina, la parte actora hace defender la causa determinante de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración del error médico sufrido en el diagnóstico del menor en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid en fecha 15-4-02 a la vista del diagnóstico que tuvo lugar en la Clínica Universitaria de Pamplona en 14-1-03, 9 meses después.

En aquel diagnóstico se hacía constar que el menor padece una hipoacusia de transmisión de 40 db en el oído derecho y 20 db en el oído izquierdo prescribiéndose tratamiento con TC oídos normales y que por los antecedentes de hipoacusia familiar será conveniente realizar revisión audiológica al año independientemente de la otitis serosa actual (folios 5 y 6 del expediente).

El diagnóstico de la Clínica Universitaria de Navarra se hace constar,en lo que aquí interesa ,lo siguiente:

"ANAMNESIS: Paciente que consulta un cuadro de sospecha de hipoacusia bilateral (ver informe previo) de aparición prelingual que se acompaña de una otitis media serosa bilateral tratada médicamente sin resultados satisfactorios. Por ello, con fecha 23.01.03 se procedió bajo anestesia general a la colocación de tubos de ventilación transtimpánicos de Donaldson, aspirando una efusión mucopurulenta de ambos oídos.

Audiometría (23/01/03)

Audiometría por Potenciales Evocados Auditivos: No se obtienen potenciales ni a una intensidad de 100dB en ninguno de los oídos.

DIAGNÓSTICO: Hipoacusia neurosensorial profunda bilateral de origen desconocido.

TRATAMIENTO: Se recomienda la inclusión de Laureano en el Programa de Implantes Cocleaes, tal y como se les comentó durante la última consulta."

SEXTO.- Del conjunto probatorio obrante en el expediente y en los presentes autos se desprende lo siguiente:

a) El informe de la inspección médica de fecha 2-4-04 formula las siguientes conclusiones:

1ª-El niño Jose Enrique fue visto en el Servicio de ORL del Pabellón 8 porque le detectan en la guardería que no oye bien. Después de la exploración ORL se le diagnostica una hipoacusia bilateral leve por otitis serosa bilateral, todo ello avalado por las pruebas complementarias realizadas:

-Timpanograma con curvas planas en ambos oídos (típico de otitis serosa).

-Audiología Conductual con respuesta por parte del niño en 40DB a las distintas frecuencias, mirando hacia el de donde provenía el sonido en todas las frecuencias.

-Potenciales Evocados Auditivos del Tronco Cerebral mostrando ondas I-III y V con características normales para la edad del niño, en ambas estimulaciones acústicas del VIII par craneal, en relación a sus latencias en milisegundos y a sus amplitudes en microvoltios, en 80 dB. Se reconoció el umbral de la onda V en 20dB de estimulación acústica en el oído izquierdo y en 40dB de estimulación acústica en el oído derecho.

-TAC sin malformaciones de las estructuras anatómicas en el oído interno.

2ª-Los Potenciales Evocados son en la actualidad la prueba más objetiva para evaluar la audición de un niño, recomendada por todos los comités científicos para la detección de sorderas en la infancia.

3ª-Como bien se hace constar en el informe del Servicio de ORL, las sorderas en la infancia de grado severo o profundo, no están presentes en el nacimiento o en el primer año de vida en un 20% de los niños y aparecen posteriormente a este periodo. Resultando que tanto las alteraciones genéticas, como algunas enfermedades infecciosas pueden producir una incapacidad auditiva de forma retardada y por tanto la realización puntual de un estudio audiológico puede ser normal y aparecer la sordera posteriormente.

4ª-Por todo lo anterior considero que en el momento del estudio el niño Jose Enrique en el Servicio de ORL del Pabellón 8, no padecía la hipoacusia bilateral profunda que posteriormente le diagnosticaron en la Clínica Universitaria de Navarra en enero de 2003, descartando por tanto que hubiese habido error y que la hipoacusia bilateral profunda fuese de nacimiento.

b) El informe pericial aportado por la codemandada por el doctor Prudencio especialista en Otorrinolaringología concluye textualmente:

-El paciente fue estudiado en un plazo más que razonable.

-El estudio ORL realizado fue el que dicta la medicina.

-Las pruebas audiológicas realizadas fueron las que recomiendan todos los protocolos internacionales. Su interpretación fue correcta.

-Los especialistas del pabellón 8 del Clínico de Madrid son reconocidos como expertos en la materia de que se trata.

-El niño no presentaba una hipoacusia profunda en abril de 2002.

-La decisión de acudir a la medicina privada fue voluntaria de los padres, que renunciaron a la alternativa prevista, de igual calidad y eficacia, en la medicina pública de Madrid.

-El más que dudoso retraso diagnóstico no influye de forma decisiva en el desarrollo psicosensorial del niño.

-No se puede afirmar que existía ningún error médico en el prceder de los médicos que atendieron a Jose Enrique al año de vida.

No veo motivos para atender esta reclamación.

c) En el acto de ratificación el Sr. Perito manifiesta a preguntas de la parte codemandada que entiende que la diferencia de resultados de los diagnósticos solo tiene una explicación lógica de que la enfermedad se desarrollara entre una prueba y otra y que incluso pudo haber una enfermedad genética que evolucionara en ese período.

En respuesta a preguntas de la actora concreta que la actuación de la doctora Aurora fue correcta entendiendo que los padres debieron volver a la consulta de Doña Aurora , que en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid no se hacen implantes cocleares que sí son el medio paliativo más eficaz en caso de sordera profunda aunque es indiferente que se lleve a cabo a los 12 ó 24 meses.

Asimismo concreta su conocimiento del plan de detección precoz de hipoacusia en recién nacidos de la CAM que en su esencia adelanta el examen auditivo al nacimiento y que no estaba urgente en la fecha de los hechos, conociendo la existencia de los denominados falsos positivos y falsos negativos y que no considera que el caso fuese de un falso negativo pues cuando tenía un año se obtuvieron curvas de audición positivas y que si bien todas las pruebas pueden fallar en la fecha de los hechos cuando el paciente oía bien según las pruebas no sse repitieron sino entre 6 y 12 meses.

d) Por otra parte la actora aporta determinadas pruebas documentales relacionadas, por un lado, con la época en que el menor era alumno del Centro Infantil TEO donde se detecta algún problema de sordera comunicando a su madre que acudiera a un especialista; tales circunstancias se ratifican en la declaración de la testigo directora del Centro Infantil. Por otro lado se aportan Actas notariales relativas a varios trabajos científicos recogidos en INTERNET relativos sobre la hipoacusia y finalmente informe del Hospital universitario Ramón y Cajal de 16-3-09 que concreta lo siguiente:

"El paciente cuya muestra se envió a esta Unidad de Genética presenta una hipoacusia neurosensorial no sindrómica.

Realizados los correspondientes test genético-moleculares, encontramos que Jose Enrique (SO719-04) es homocigoto para la mutación 35delG en el gen de la conexia 26 (GJB2,locus DFNB1 en el brazo largo del cromosoma 13). Esta mutación produce la pérdida de función del gen de la conexina 26, por lo cual su presencia debe ser considerada como la causa genética de la hipoacusia de este paciente, con una probabilidad del 99%."

Y asimismo informe del Colegio concertado de integración de niños sordos donde se matriculó al menor tras el diagnóstico de la Clínica Universitaria de Navarra y antes de la implantación del implante Coclear que concreta que aquel en tal momento no disponía de comunicación auditiva y su buena evolución tras el implante.

SÉPTIMO.- Expuesto todo lo anterior entiende la Sala procedente extraer las conclusiones siguientes:

a) No resulta acreditado en forma alguna que en fecha 15-4-02 en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid no se realizaran todas las pruebas oportunas para la detección del problema auditivo del menor y así además de las pruebas de audiometría conductual (prueba subjetiva y no concluyente) se efectúa PEATC de carácter objetivo y la más sensible y específica para detectar la hipoacusia infantil como afirma el Sr. Perito y no ha sido desvirtuado.

b) Sí resultan acreditados los problemas auditivos del menor en la guardería por lo que se acude al especialista y que en fecha del mes de enero de 2003 se diagnostica una hipoacusia neurosensorial profunda de origen desconocido que con casi total certeza puede ser de origen genético, sin embargo no se desvirtúa la posibilidad de que la enfermedad no se fuese agravando entre el 15-4-02 y el 14-1-03 y así se manifiesta tal posibilidad por el Sr. Perito, por los responsabales del servicio de ORL del Hospital Clínico San Carlos que se refieren a un 20% de la misma, por el informe de la inspección médica, y también cabe apreciar del hecho de que la pediatra Dra. Tamara efectuase la prueba de potenciales evocados con resultado normal.

c) Finalmente el Sr. Perito en el informe de 28-5-04 pone de relieve que en Madrid existe un programa de implantes cocleares financiados por el erario público para casos como el de este niño y que si en enero de 2003 hubieran acudido, de nuevo, al servicio del hospital el diagnóstico y el implante se habría realizado de igual forma.

En definitiva ha de entenderse que no cabe entender acreditado un error diagnóstico en fecha 15-4-02 y lo que es más importante dados los términos en que se plantea la presente cuestión que los padres del menor se viesen impedidos u obstaculizados para obtener un segundo diagnóstico en la sanidad pública ante el agravamiento que aprecian en la enfermedad de aquel o que la técnica de implante coclear no pudiese ser ofrecida en la sanidad pública de forma que, aún entendiendo la Sala el deseo de unos padres de obtener un tratamiento para el menor en la forma que consideraban más rápida o de mayor garantía, los daños que se reclaman no son consecuencia de una infracción de la "lex artis" por los servicios sanitarios ni de la inexistencia de medios en la sanidad pública para la curación o tratamiento del menor.

OCTAVO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Mª Martínez Virgili en nombre y representación de D. Laureano contra la desestimación presunta por silencio administrativo y posteriormente expresa por resolución de 4-4-06 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 6-2-04, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.