Última revisión
02/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1424/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 908/2020 de 10 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: MACHO MACHO, SANTIAGO
Nº de sentencia: 1424/2021
Núm. Cendoj: 29067330022021100640
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:11203
Núm. Roj: STSJ AND 11203:2021
Encabezamiento
16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 10 de junio de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 00908/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. Moreno Rasores, en nombre de don Cornelio, asistido por la Letrada Sra. Gámez González, contra la sentencia n º 200/19, de 23 de abril 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 783/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
- Son varios los motivos en los que se basa el presente recurso , el primero de ellos es que mi patrocinado fue interceptado en una patera fuera de las aguas territoriales españolas y traídos al puerto de Málaga por Salvamento Marítimo, por lo que la entrada en el mismo fue legal, si bien es cierto que carece de documentación o visado de estancia en España.
El art. 58.3b de la Ley 4/2000 dice: (...)
El art. 23. lb del Reglamento de Extranjería que desarrolla el mencionado art. 58.3 dice: (...)
El segundo de los motivos, es que no constaba peligro inminente, abordo de una embarcación tipo 'patera' en alta mar, en aguas internacionales (ni en la frontera ni en sus proximidades) , cuando Salvamento Marítimo la interceptó, sin que conste la existencia de peligro inminente para su vida o integridad física, junto con otros 50 ocupantes, remolcando la embarcación a la costa de Málaga.
Si se produce un apresamiento fuera de nuestras aguas jurisdiccionales, en principio contrario a la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (Montego Bay, Jamaica, 1982), lo menos que tendría que constar son las circunstancias del mismo , ya que en tal caso nos movemos en el mero y difuso ámbito de la intencionalidad , En puridad mi representado no entra ilegalmente en España, sino que es conducido por una embarcación de Salvamento Marítimo, desde aguas internacionales. No consta si la intervención de Salvamento Marítimo fue a causa de una situación de emergencia y peligro para la vida de las personas, o propiciada por las fuerzas policiales. En este caso, sería de aplicación el derecho humanitario, y en concreto, la Convención de Ginebra de 1949 y los tres Protocolos adicionales, que gozan de reconocimiento universal, situación que nada tiene que ver con un intento de entrada irregular, siendo injusto y absolutamente desproporcionado la incoación de un expediente de expulsión.
- Igualmente la falta de procedimiento y de audiencia podría infringiéndose los artículos 9.3, 24, 25 y 103 de la C.E., en relación con el derecho a la defensa efectiva y con el derecho de Presunción de Inocencia recogido en el artículo 24 de la norma mencionada, la Sentencia de Tribunal Constitucional de 1 de abril de 1982, declara: (...).
El mayor obstáculo que nos encontramos para hacer efectivo los acuerdos de devolución es determinar o conocer la nacionalidad de los extranjeros indocumentados. En el supuesto que nos ocupa, m1 representado es nacional de Guinea , cuyo país, según consta al órgano instructor, tiene nula capacidad para facilitar la devolución o repatriación, siendo en la actualidad inviables las expulsiones de sus nacionales.
Por ello, es importante destacar que en el 26ª Congreso de Jueces por la Democracia celebrado en el mes de junio de 2011, sobre INMIGRACIÓN POLITICA Y MERCADOS, se trató por DON RAMIRO GARCIA DE DIOS FERRERIO este supuesto, estableciéndose las siguientes referencias: (...)
Sin embargo, el derecho Comunitario es claro y tajante al respecto, ya que no admite estas zonas grises en las legislaciones nacionales. Puesto que los inmigrantes a los que se les impone una sanción de expulsión, o efectivamente se les expulsa, o se les regulariza.
Y ello se deriva de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, y en concreto de la interpretación del Artículo 6, tal y como declaró la Comisaria Europea de Interior el 7 de abril de 2010.
El estado Español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión. Y esa regularización de los 'Inexpulsables' solo puede consistir, en los términos del Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia y
trabajo, u otra regularización que otorgue tales derechos por razones humanitarias.
- Consideramos que el hecho de imponerle la sanción de expulsión es desproporcionada al hecho cometido, ya que el artículo 55.3 de la LO 4/2000 establece criterios para graduar las sanciones , no las económicas , que se atiende al apartado 4º, sino a la opción entre la sanción pecuniaria y la expulsión o devolución.
Estos criterios son la proporcionalidad, el grado de culpabilidad y el daño producido. Y en caso de optar por la devolución, la administración deberá justificar porqué a su juicio esa es la sanción que procede en el presente caso y tendrá que explicar motivadamente que dicha sanción es proporcional a la infracción cometida, cosa que no ha ocurrido en el presente procedimiento.
En el presente caso no existe reiteración en la conducta ni es intención de mí representado permanecer de manera irregular en España: No existen perjuicios derivados de la situación del extranjero y tampoco existe reincidencia en el presente supuesto.
Por todo ello, esta parte entiende que es de aplicación la sanción de multa en lugar de la expulsión (devolución). Como señaló el TC en sentencia 94/1993 de 22 de marzo, 'La conformidad con la Ley de la medida de devolución depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión que deben quedar acreditados en el expediente administrativo y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el Art. 27 de la LOEx. Haya de imponerse la decisión de devolución , indudablemente más gravosa.'
- Como último de los motivos alegados por esta parte es la falta de motivación, ya que, la exigencia de motivación impone a la administración
Esta resolución no se ajusta a derecho, incurriendo en ausencia , o falta de concreción de la motivación, lo cual genera indefensión. Del expediente administrativo se desprende que la resolución objeto de este recurso ha sido adoptada sin motivación alguna ,_porque la única referencia al fundamento de lo decidido la constituye una mera fórmula de estilo, sin que se exprese por qué razón se decreta la DEVOLUCION de mi representado
- Reiteración de las alegaciones de la instancia.
La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, nº 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación nº 1446/2017, en la que expresamente se indica :
Pues bien, la pretensión de la parte , no puede ser acogida , lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra lo sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, y teniendo en cuenta que al respecto la mencionada resolución judicial da respuesta en la instancia a los motivos alegados por la parte en contra de lo resuelto por la Administración, sin que se exponga un motivo concreto por el que pudiese no compartir lo resuelto, no puede sino desestimarse el recurso.
En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado
- Subsidiariamente, conformidad a derecho de la sentencia apelada
Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario.
En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala del TSJ ante el que se comparece, pudiendo citar, entre otras, sentencia 2685/2018, de 22 de noviembre, sentencia 2666/2018, de 22 de noviembre, o sentencia 919/2018, de 30 de abril.
Por ello, el recurso de apelación debe desestimarse, confirmándose la sentencia recurrida.
'...SEGUNDO. En el presente caso, por el recurrente y su representación se admitió que, conforme se señalaba en el expediente administrativo al folio 1 a 3, D. Cornelio fue interceptado cuando viajaba en una embarcación, junto con 34 personas más y a la deriva en las coordenadas 35o 41 ÂN 003o 29,57 ÂW; ; 18 de julio de 2018 sobre las 21:30 horas. Por otra parte, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, establecía bajo la rúbrica 'Devoluciones' que: '1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. No constando a este juzgador la inconstitucionalidad de dicho precepto y menos aún tras el dictado por el Tribunal Constitucional de su Sentencia no 17/2013, es por ello que ni se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento alguno como señalaba la actora pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir dicho procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada por punto no habilitado y ello, sobre todo, al no tener la consideración legal de sanción.
En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:
'
También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación reitera lo dicho en su demanda, sobre que no pretendía entrar el recurrente en España, siendo salvado en operación de rescate, desproporción de la sanción, falta de procedimiento, de motivación .... Y sin realizar contra argumentación suasoria de lo en ella razonado, insistiendo en lo dicho en instancia. Motivos bastantes para que el recurso debiera haber sido inadmitido y ahora debe ser desestimado.
En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:
'
Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.
Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.
A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '...
Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.
Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.
Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.
Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.
En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º '
Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.
Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente, las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).
Además el barco de Salvamento Marítimo Español realizó la operación de rescate en el mar de la patera, salvándoles del evidente peligro que su deriva en el mar entrañaba para sus vidas, pues una embarcación a la deriva es aquella que flota sin gobierno a merced del viento y las corrientes, ateniéndosde a los instrumentos internacionales suscritos por España. Teniendo en cuenta que tratándose de actividad orientada a salvar vidas en peligro en el mar no estamos en el ámbito de aplicación del Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, 1989, hecho en Londres el 28 de abril de 1989 (Instrumento de ratificación por España publicado en el BOE de 5/3/2005), orientado a operaciones de salvamento de buque al fin de auxiliar o asistir a un buque o para salvaguardar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro en aguas navegables o en cualesquiera otras aguas, con especial atención a los daños medioambientales.
No es aplicable tampoco el Instrumento de Ratificación de 16 de agosto de 1978 del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, hecho en Londrés el 1 de noviembre de 1974 (BOE de 16/6/1980). Este convenio es aplicable a los buques que tienen derecho a enarbolar el pabellón de los Estados cuyos Gobiernos sean Gobiernos contratantes y su finalidad, en síntesis, está orientada e emitir unos certificados sobre reconocimiento de los buques conforme a las prescripciones técnicas que prevé el Convenio.
Igualmente no es de aplicación la ' Convención de Ginebra de 1949' en caso de riesgo de los tripulantes. Ninguna de los cuatro Convenios Internacionales hechos en Ginebra el de 12 de agosto de 1949 (el concebido para 'aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña', el relativo 'al trato debido a los prisioneros de guerra', el relativo a 'la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra', y, por el último, el concebido para ' aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar') resulta de aplicación, ya que todos ellos se aplican en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado, así como en supuestos de ocupación total o parcial del territorio (artículo 2).
Siendo de aplicación el Instrumento de Adhesión de España al Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo, hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE de 30/4/1993), convenio que comienza plasmando la preocupación de 'Las Partes' por la prestación de auxilio a personas que se hallen en peligro en el mar y al establecimiento por parte de todo Estado ribereño de las medidas que exijan la vigilancia de costas y los servicios de búsqueda y salvamento. Su objetivo (sin perjuicio, dice el artículo II, de obligaciones o derechos que respecto de los buques se estipulen en otros instrumentos internacionales), teniendo presente esa preocupación, es prestar asistencia a todos los países costeros del mundo en la organización de sus sistemas de búsqueda y salvamento, mediante actividades de cooperación e intercambio, consiguiendo el uso eficaz de los recursos disponibles.
Al fin anterior se prevé el establecimiento de Regiones de Búsqueda y Salvamento, que son áreas de dimensiones definidas dentro de la cual se prestan servicios de búsqueda y salvamento, aclarando que la delimitación de regiones de búsqueda y salvamento no guarda relación con la determinación de límites entre los Estados ni prejuzgará ésta, y aclarando, también, que Las Partes garantizarán que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar. Harán esto sean cuales fueren la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren.
En el desarrollo del Convenio los océanos del mundo han sido divididos en trece regiones SAR (zonas marinas de búsqueda y salvamento), para cada una de las cuales se han preparado planes específicos de búsqueda y salvamento. Este convenio, por lo demás, recomienda también que los Estados firmantes lleguen a acuerdos regionales o de vecindad para coordinar adecuadamente los medios de salvamento y actuar con mayor eficacia en caso de emergencia.
En desarrollo del mismo, la Organización Marítima Internacional (OMI, de la O.N.U.) asigna a cada nación ribereña zonas marítimas de responsabilidad en materia de búsqueda y salvamento marítimo (regiones SAR). Y a España se le ha asignado dicha responsabilidad en una superficie marina de 1,5 millones de Km2 con una longitud límite exterior de la zona SR de 7.489 Km (subdividida a su vez en 4 subzonas: Atlántico, Estrecho, Mediterráneo y Canarias; la responsabilidad de España incluye aguas del Sáhara Occidental y se extiende hasta Mauritania, cuyas aguas se reparten, a efectos de responsabilidad internacional, entre España y Senegal). Esta es la región SAR - marcadas con las leyendas 'MEDITARRÁNEO', 'ESTRECHO', 'ATLÁNTICO', 'CANARIAS' - que corresponde a España (web del Ministerio del Interior: www.interior.gob.es/documents/642012 - programa plurianual; autoridad responsable: Dirección General de Infraestructuras y Material de Seguridad), conforme a la cartografía al mismo incorporada.
Conforme a esta normativa de aplicación, cuando se recibe una alerta de peligro en el Servicio de Salvamento Marítimo advirtiendo de la presencia de una embarcación con pasajeros a la deriva (sin rumbo y a merced del viento y de las corrientes) en la zona de salvamento que es internacionalmente responsabilidad de España (y que puede ir más allá del mar territorial), la actuación que procede, haciendo honor a los compromisos internacionales y por evidentes razones humanitarias - es la de salvarles y llevarlos a puerto seguro (en el caso, el de Málaga por razón de su proximidad; además, habrá que tener presente que conforme al artículo 8Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, son zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, además de las aguas interiores marítimas, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva (Es mar territorial aquél que se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide su anchura. Es zona contigua la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta las veinticuatro millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Es zona económica exclusiva la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura de aquél)
Una vez rescatadas y proporcionada a correspondiente atención médica y/o asistencial que precisen las personas rescatadas de la patera de autos, todas ellas procedentes de África, que navegaban a la deriva, en el supuesto de que lapatera se hubiese interceptado en aguas territoriales españolas (con o sin necesidad de salvamento marítimo), el supuesto no plantearía problema alguno). Reproduzco ahora lo dicho por el Tribunal Supremo, Sala 3a, Sec. 6a, en sentencia de 13- 10- 2003 (rec. 120/2002), que al referirse a la alegada nulidad del inciso 'en sus inmediaciones' (de la frontera) contenido en el reglamento de 2001, declaró:
'A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley 4/2000, al referirse a 'los que pretendan entrar ilegalmente en el país', se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2003, y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.
Entendido así el término 'país' resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.
Por otro lado la expresión 'pretender entrar', utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país ó inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera'.
A la misma solución ha de llegarse cuando las personas son rescatadas por una alerta marítima de salvamento fuera de las aguas territoriales pero dentro del área de responsabilidad internacional, son conducidos al puerto más próximo (que es español), resultando que están indocumentados y, por ello, que carecen de pasaporte o documento que acredite su identidad y, lógicamente, de visado, de ser exigible conforme a los convenios internacionales o normativa europea. Es claro que en estas condiciones ( art. 25.1 y 2 LO 4/2000) ni siquiera es posible permitir la estancia del ciudadano extranjero por tiempo no superior a noventa días ( art. 30.1), sin que tampoco sea posible apreciar la concurrencia de circunstancias humanitarias fuera de los supuestos de solicitud de protección internacional y en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o de mujeres embarazadas y en situación de riesgo o personas enfermas en igual situación de riesgo ( arts. 23.6 RD 557/2011 y 58.3 LO 4/2000, circunstancias estas a dilucidad en expediente diverso a la devolución, sin perjuicio que lo en ellos resuelto pueda afectar a la ejecución de la resolución de devolución, pero no a la legalidad de ésta..
Por tanto, cuando un ciudadano extranjero que se encontraba en una patera a la deriva junto a decenas de personas, aun fuera del mar territorial español pero dentro del área de responsabilidad española, es rescatado por Salvamento Marítimo español y conducido a puerto español, tras ello y al intentar comprobarse su identidad se verifica que carece de pasaporte y de documentación que le habilite para entrar en España, no es de recibo afirmar, en estas condiciones, que no es posible acordar la devolución por no haber sido interceptado en el mar territorial español y no pueda decirse que estuviese 'intentando entrar en España' (y que si entró fue por la actuación de Salvamento Marítimo), por implicar una conclusión en contra de hechos cuya evidencia es manifiesta pues, de un lado, pugna con la lógica pensar que una patera (una 'patera', que es una embarcación de caucho, inflable, pequeña, de fondo plano, sin quilla; o una patera) a la deriva, en el Mar de Alborán y ocupada por numerosas personas de origen africano sin documentación, pretendiera cosa distinta a entrar ilegalmente en España, so pena de alcanzar conclusiones ilógicas, como sería afirmar, sin prueba alguna, que en esas condiciones pretendían llegar a país distinto.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.
