Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 143/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2490/2019 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA Nº 143/22

RECURSO de APELACIÓN Nº 2490/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de enero de dos mil veintidós

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 2490/2019, interpuesto por la EXCMA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA, representada y defendida por el Letrado de su Servicio Jurídico, contra la Sentencia de fecha 24 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Sevilla en el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento abreviado número 186/2018, y como apelados; D. Segundo, Severiano, Sixto, Teodulfo, Rafael, Torcuato, Remigio, Valeriano, Victorino y Virgilio , representados por el Procurador Francisco Javier Díaz Romero y asistidos por la Letrada Dª Magdalena Ahumada Aragonés,

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el indicado día el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución del Presidente de la Diputación Provincial de Sevilla nº 1234/2018, de fecha 16 de marzo de 2018 (BOP núm. 66, de 21 de marzo de 2018), por la que anula el primer ejercicio del concurso-oposición para cubrir 61 plazas de Bomberos vacantes en su plantilla de personal funcionario, revoca el nombramiento del Tribunal calificador y ordena a través del área de Empleado Público, elabore un nuevo Tribunal y establezca día y hora de la nueva celebración del primer ejercicio. Así mismo se impugna la Resolución nº 1444/2018 de 26 de marzo de 2018 de la Presidencia de la Diputación de Sevilla, por la que se aprueba la composición del nuevo Tribunal que ha de Juzgar las pruebas selectivas del Concurso-Oposición para cubrir 61 plazas de bomberos vacantes en la plantilla, y se aprueba una nueva relación de personas aspirantes admitidas.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.-Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de ayer en el que se deliberó, voto y falló.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.-Conviene recordar, una vez más, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998, que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal 'ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997, de 15 de julio y 22 de mayo de 1996, 24 de octubre de 1995 etc.)

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Decíamos que los argumentos de la Diputación recurrente se asientan en un primer motivo que atañe al objeto del proceso en tanto que considera que, estando bien delimitados los hechos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, fundamentos fácticos respecto de los que muestra el letrado de la administración su conformidad, no obstante aprecia que el núcleo de la controversia se circunscribe indebidamente a la presunción de filtración cuando resulta incontrovertido que, por el contrario , el objeto es la impugnación de la resolución administrativa que anula el primer ejercicio, ordenando su repetición pues , no se trata aquí de la cuestión sobre la falta de probanza en que ha ocurrido la referida filtración según se desprende -dice la recurrente- del informe de la Teniente Fiscal, decreto de 18 de julio de 2018, tras la denuncia del Presidente y secretario del tribunal, acreditándose un resultado anómalo indiscutido y no controvertido que reconoce la propia sentencia.

Asimismo y dentro de esta crítica que se hace en el recurso a la intervención del Ministerio Fiscal en cuanto que 'ordena el archivo resultando de lo actuado en el seno de las mismas puesto que no sólo no es que haya autor conocido, sino que incluso no resulta acreditado que hubiera mediado filtración total o parcial de las preguntas del primer ejercicio cosa que al recurrente le parece 'comprensible' en la medida en que 'es difícil pensar que algún miembro del tribunal reconociera ante el Ministerio Fiscal, haber filtrado las preguntas y declarar en contra propia', criticando las resoluciones impugnadas en tanto en cuanto omite los 'incontestables hechos revelados en el estudio comparativo realizados por DARA y por el perito Sr. Ángel Jesús en cuanto a las 'excelentes' puntuaciones de un grupo de opositores identificados como 58 interinos y 7 más relacionados directamente con la Diputación Provincial y, añadiendo 'la desproporcionada sapiencia de dicho grupo (65) con respecto al resto de los aspirantes 770 presentados, más certeza si cabe' siendo la consecuencia de todo ello la anulación del ejercicio llevado a cabo.

Este argumento del escrito de recurso debe ser rechazado con rotundidad. No se trata en este asunto de eludir el enjuiciamiento administrativo que necesariamente pesa sobre el concurso oposición, como sugiere la administración. Ni tampoco de restarle presencia al ministerio público concurrente con la actuación administrativa objeto de las diligencias de investigación ( artículo 723.2 de la Lecrim y Circular 4/2013, sobre Diligencias de Investigación,) y el resultado de las mismas, en cuanto le compete , según el artículo 124 .1 de nuestra Constitución, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos; 'al la misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. '.

Esto no quiere decir sin más que en virtud de dicho mandato constitucional sus actuaciones carezcan de relevancia alguna en el presente caso sino que en el ordenamiento jurídico penal por los motivos expuestos que depararon el resultado de archivo de las diligencias, pero en todo caso, dicha actividad constituye prueba en el proceso jurisdiccional contencioso administrativo y con tal carácter ha sido aportado por las partes y contrastado en las actuaciones,

No se trata aquí de que haya dos 'filtraciones' una para la jurisdicción penal y otra para la contencioso administrativa sino que la denunciada filtración formulada ante el ministerio fiscal por la propia administración tiene dos lecturas y en todo caso se reconducen al presunto conocimiento previo al examen de determinado grupo de opositores en relación a determinadas respuestas lo que nos lleva a separar la filtración de la autoría; la filtración es un hecho ambivalente en cuanto tanto en la vía preprocesal penal precedente (diligencias de investigación) como en la subsiguiente vía administrativa constituye, además, un hecho determinante de ambas jurisdicciones, es decir, si ha habido comunicación, conocimiento y filtración a terceras personas de determinadas preguntas , y se conociera su autoría la cuestión adquiere matices claramente penales debiendo actuar el Ministerio Fiscal mediante denuncia o querella en el correspondiente Juzgado de Instrucción competente en virtud de la fuerza atractiva que en general tiene la jurisdicción penal inicialmente sobre estos hechos ( artículo 114 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.).

Por lo tanto este primer argumento que postula sobre el objeto irregular de la intervención del ministerio fiscal y competencia, la prevalencia en lo que aquí nos ocupa, de la jurisdicción contenciosa, debe rechazarse.

SEGUNDO.- Cómo precedentemente se exponía el thema y ratio decidendi del asunto que nos ocupa tanto de la primera instancia como en esta segunda, consiste en determinar si ha habido error en la valoración de la prueba, amén de las precedentes relativos a no estar de acuerdo la administración recurrente con el objeto del proceso y la competencia así como la vulneración del principio de acceso a la función pública y la vulneración de la jurisprudencia aplicable al caso a los que posteriormente aludiremos.

Al respecto cabe adelantar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo manda respetar la valoración realizada por el juez 'a quo' máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre, 6 de octubre, 19 de noviembre de 1999, 22 de enero o 5 de febrero de 2000), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio y 18 de octubre de 1999, 22 de enero y 5 de mayo de 2000, etc.).

Puesto que aquel es el argumento principal de este asunto, conviene hacer referencia en este momento a los hechos que la sentencia declara acreditados y que se contienen en el fundamento jurídico tercero, hechos a las que da su conformidad en el escrito de recurso de apelación el letrado de la administración.

Así: ' En fecha de 20 de Junio de 2017, mediante Resolución de la Presidencia de la Diputación Provincial de Sevilla nº 2816/2018, se aprueban las Bases Generales por las que se van a regir las correspondientes convocatorias para cubrir las plazas vacantes en la plantilla de dicha Administración, conforme a la oferta de empleo público de 2014, 2015 y 2016.

Con fecha de 26 de Julio de 2017, se aprueban por Resolución nº 3718/17, las Bases Específicas por las que se regirá la convocatoria para cubrir en turno libre 61 plazas de Bombero (31 de la OEP 2014, 12 de la OEP 2015 y 18 de la OEP 2016), disponiendo una fase de concurso tras una fase de oposición, la cual, a su vez, consiste en un ejercicio test, una prueba física y una prueba práctica. La fase de oposición es eliminatoria. El ejercicio test consiste en 60 preguntas con cuatro respuestas alternativas relacionadas con las materias del Grupo I (6 temas jurídicos) y II (24 temas de materias específicas).

Ambas resoluciones se publican en el BOP nº 218, de 20 de Septiembre de 2017.

Por Resolución de Presidencia nº 7002/2017 de 26 de diciembre (BOP nº 299 de 29 de Diciembre de 2017), se aprueba la lista provisional de personas aspirantes admitidas y excluidas, la composición del tribunal y el establecimiento de fecha de comienzo de las pruebas.

La Resolución nº 518/2018, de 16 de Febrero de 2018, aprueba la lista definitiva, con 1390 aspirantes (BOP n° 41 de 19/02/18).

Constituido el Tribunal con fecha 19 de febrero de 2018, acuerda como criterio previo que las actas las firmarán exclusivamente el Presidente y el Secretario. Se acuerda el primer ejercicio, que consistiría en un test de 60 preguntas con 4 respuestas alternativas confeccionado por el Tribunal siendo correcta solamente una, y 10 de reserva y se acuerda el reparto de preguntas por temas entre sus miembros.

En la segunda reunión del Tribunal, celebrada el 1 de marzo de 2018 y, en base al trabajo realizado en particular por cada uno de sus miembros, quedó confeccionado el primer ejercicio y en consecuencia el enunciado y contenido de las 60 preguntas y de las 10 de reserva. El ejercicio quedó bajo la custodia del Secretario del Tribunal en sobre cerrado y rubricado tanto por el como por el Presidente.

AI día siguiente, en las dependencias de Repografía de la Diputación Provincial de esta Ciudad y bajo la permanente vigilancia del Presidente y del Secretario del Tribunal, se realizaron las copias necesarias de este primer ejercicio, que quedaron guardadas en doce cajas tamaño DIN-A-4, que encintadas y rubricadas por el Secretario se guardaron en el despacho de este bajo llave, permaneciendo en la puerta de acceso un Vigilante Jurado, hasta el día 3 de marzo de 2018, fecha en la que tuvo lugar el primer ejercicio de la oposición.

Emplazado el Tribunal para la corrección del examen el día 6 de marzo de 2018, reunidos en la expresada fecha y con la colaboración de empleados de la compañía especializada DARA, contratada a este fin, se procedió a la lectura y evaluación informática de los resultados del primer ejercicio, siendo 212 los aspirantes que superan el ejercicio (de 835 presentados).

El Tribunal encomienda al Presidente y al Secretario la confección de los listados con nombre y apellidos y calificación, resultando que al elaborar el primer borrador del listado nominal de aspirantes, al advertirlo la administrativa que les auxiliaba, se comprobó que entre las 65 primeras posiciones se encontraban opositores que tenían o habían tenido algún tipo de relación con la Diputación convocante, bien porque habían desempeñado o desempeñaban el trabajo de bomberos como funcionarios Interinos (58 de ellos), bien porque se encontraban incluidos en la bolsa de trabajo de Diputación Provincial, o porque eran hijos de un funcionario que presta sus servicios en el Área del Servicio de Bomberos. Ante tal coincidencia, y por iniciativa del Presidente y Secretario del Tribunal, se solicita el día 9 de marzo de 2018 un informe a DARA, dando estos datos.

Este informe de DARA, de 13 de marzo de 2018, concluye una coincidencia alarmante en un grupo concreto de preguntas (no de todo el examen), que requiere la atención y, en su caso, la toma de medidas cautelares que considerara oportunas el Tribunal. Destaca, de 32 preguntas, donde todos son aciertos, una que han fallado todos, seleccionando la misma opción errónea de respuesta, en concreto la D (pregunta 24 del Examen A, pregunta 37 del Examen B, y pregunta 7 del Examen C). No tiene en cuenta, porque no conoce este dato al elaborar su informe, que en realidad la respuesta D es correcta, siendo errónea la que da la plantilla de corrección, como advirtió un miembro del Tribunal.

Dada cuenta de estos hechos al Tribunal en sesión de 15 de marzo de 2018, y ante la sospecha de que las preguntas de este primer ejercicio hubieran podido filtrarse antes de su celebración, incluso por alguno o algunos de los miembros del propio Tribunal, todos ellos acuerdan por unanimidad no elaborar lista de calificación nominativa ni su publicación, suspender toda actuación del Tribunal en el proceso selectivo hasta que el Presidente resolviera y proceder a la anulación del ejercicio, decidiendo tanto el Presidente como el Secretario del Tribunal poner en conocimiento de la Fiscalía estos hechos, presentando denuncia el mismo día 15 de marzo de 2018.

Al día siguiente, se adopta la Resolución de Presidencia n° 1234/18, de 16 de marzo de 2018 que anula el primer ejercicio tipo test y revocación del Tribunal, y mas tarde, en concreto el 26 de marzo, se acuerda por Resolución n° 1444/18, la composición de nuevo Tribunal, fijando la fecha de la primera prueba para el 5 de mayo, si bien por Resolución n° 1846/2018 de 25 de abril de 2018, se acordó suspender la nueva fecha de celebración del primer ejercicio del concurso apelación, siendo las dos primeras mencionadas, las resoluciones impugnadas en estos autos.

Finalmente, mediante Decreto de la Teniente Fiscal de 18 de julio de 2018 se archivan las Diligencias de Investigación incoadas por estos hechos, resultando de lo actuado en el seno de las mismas, que no solo no hay autor conocido, sino que incluso no resulta acreditado que hubiera mediado filtración total o parcial de las preguntas del primer ejercicio.'.

Sobre estos hechos en el fundamento jurídico siguiente, el cuarto, la sentencia hace un análisis exhaustivo y pormenorizado de la prueba verificada que conlleva a la decisión de anular los actos dictados por la diputación de Sevilla y nombrar un nuevo tribunal para principiar de nuevo la oposición.

Destaca en primer lugar la sentencia recurrida y, se ha de estar de acuerdo, en el referido fundamento la regularidad tanto en la contratación de la empresa DARA y la falta de acreditación de la supuesta manipulación de ésta por el Tribunal basada en intereses ocultos, sin concretar ni aportar prueba alguna, teniendo en cuenta que se han incorporado a las actuaciones el expediente de contratación e informe del Servicio de Personal de 26/09/18 sobre las circunstancias del mismo, sobre su conveniencia y regularidad, siendo por Resolución de la Presidencia nº 582/2018 de 16 de febrero, donde se acuerda mediante el procedimiento oportuno, la contratación mediante contrato menor de una empresa externa para el servicio de corrección de exámenes, adjudicándose a DARA, como también se le adjudica a esta empresa, en expediente distinto y por el procedimiento negociado, para el suministro y mantenimiento de una nueva máquina.

Por otro lado, también valora la sentencia como correcta la actuación del Presidente y Secretario del Tribunal, conforme a la Bases Generales aprobadas por Resolución n° 2816/2017, 'siendo la resolución aquí impugnada adoptada por el órgano competente para ello, debiendo distinguirse entre lo que lo que es el desarrollo y calificación de las pruebas selectivas, que sin duda corresponde al Tribunal Calificador, y la resolución de las mismas así como los correspondientes nombramientos, que deberán efectuarse por el Presidente de la Corporación de acuerdo con la propuesta del Tribunal. La anulación de un examen, no es calificación del mismo, de ahí que debe entenderse que entre dentro de las atribuciones de la Presidencia de la Diputación, de conformidad con la normativa citada por la defensa de la Administración demandada al contestar a la demanda, en concreto, con los artículos 10 y 14 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aplicable a las administraciones locales conforme al art°. 133 y 134 TRRL, al artículo 7 del RD 896/1991, por el que se establecen las reglas básicas y programas mínimos al que debe ajustarse el procedimiento de selección de funcionarios de la Administración local, y los art. 34 y 102 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.'.

Debe también descartarse de antemano, dice con acierto la sentencia apelada, que la resolución impugnada incurriera en vulneración de derechos constitucionales o persiguiera fines espurios, en cuanto que lo que trataba es de impedir que se produjesen diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes, sin perjuicio de lo acertado o no de su decisión -que se analizará a continuación-, y partiendo, en todo caso, de que no estamos ante un proceso sancionador, de modo que obsta cualquier análisis sobre omisión de tramites propios de procedimientos de tal naturaleza, que no del presente.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia aborda esta la cuestión fundamental ,'crucial' de estos autos, que es la presunta filtración del examen, lo cierto -dice la sentencia- es que frente a cada informe aportado por la Administración, aporta la actora otro para desvirtuarlo y, sobre todo, cuenta su tesis con el respaldo indudable de las conclusiones alcanzadas por el Ministerio Fiscal, en el Decreto de la Teniente Fiscal de 18 de julio de 2018, por el que se archivan las Diligencias de Investigación incoadas por estos hechos.

Así, tenemos en primer lugar el informe de DARA, de 13 de marzo de 2018, que concluyó con lo que denomina 'una coincidencia alarmante' en un grupo concreto de preguntas (no de todo el examen), que requiere la atención y, en su caso, la toma de medidas cautelares que considerara oportunas el Tribunal. Destaca, de 32 preguntas, donde todos son aciertos, una que han fallado todos, seleccionando la misma opción errónea de respuesta, en concreto la D (pregunta 24 del Examen A, pregunta 37 del Examen B, y pregunta 7 del Examen C). No tiene en cuenta, porque no conoce este dato al elaborar su informe, que en realidad la respuesta D es correcta, siendo errónea la que da la plantilla de corrección, como advirtió un miembro del Tribunal.

Prosigue la sentencia en el análisis de las pericias verificadas aludiendo a que quien elabora el anterior informe, D. Carlos, admite que este dato le fue suministrado posteriormente, pero que aún así considera la coincidencia llamativa, opinión que admite es de carácter subjetivo. Reconoce que su informe no es un informe estadístico, pues prácticamente se limita a sumar y restar, si bien dada su experiencia en corrección de examen de bomberos para varias Administraciones consideró que los resultados debían analizarse, y así lo comunicó al Presidente del Tribunal.

A los efectos de rebatir este informe de la empresa DARA, en el que se basó la Administración para resolver la anulación del primer ejercicio tipo test del proceso selectivo, aporta la actora junto a su demanda, como documento nº 19 (folios 475 a 478 de los autos), un Informe Estadístico Profesional, del Director de la Empresa Deimos Estadística, D. Constantino,de fecha 12 de junio de 2018, resultando que, a juicio de este profesional, no hay evidencia estadística alguna que explique una coincidencia anómala en las respuestas más allá de la preparación previa, finalizando este informe con la conclusión final de que las conclusiones del informe DARA son arbitrariasy no exponen argumento científico ni estadístico alguno que indiquen coincidencias anómalas o mala praxis que demuestren inequívocamente un conocimiento previo por parte de los examinados de las preguntas del examen.

Dicha conclusión es ratificada en acto de juicio, donde insiste este profesional en la poca fiabilidad y escasas garantías del informe de DARA, que no puede calificarse de informe estadístico, como ha reconocido su propio autor.

A la vista de este informe, y ya conocido por las partes el contenido del Decreto de la Teniente Fiscal de 18 de julio de 2018, por el que se archivan las Diligencias de Investigación incoadas por estos hechos, en el que por el Ministerio Fiscal se cuestiona del mismo modo la metodología y los resultados del informe de DARA, la Diputación, conforme a lo establecido en el artículo 335 LEC , con fecha 16 de mayo de 2019 aportó a los autos, un nuevo dictamen, en este caso a cargode D. Ángel Jesús, Catedrático de Estadísticae Investigación Operativa en la Facultad de Matemáticas de la Universidad de Sevilla, postdatado a 17 de mayo de 2019, en el que tras análisis estadístico (folios 351 a 353, y anexos), declara lo siguiente (folios 365 a 366 de los autos):

'1- Tal como se indica en el punto 1 del informe firmado por D. Constantino, el análisis realizado por D. Carlos no aporta evidencias estadísticas ni cálculos, y es un análisis estadístico descriptivo de datos. De un análisis descriptivo no es posible sacar conclusiones, si bien puede ser el punto de partida de un análisis estadístico inferencial posterior, como el que yo realizo en informe adjunto.

2-Tal como se indica en el punto 2 del informe firmado por D. Constantino, la Estadística es una ciencia, y como tal son científico el método y científicamente sustentadas las conclusiones en el i informe adjunto.

3.-Tal como se indica en el punto 4 del informe firmado por D. Constantino, no es anómalo ni extraño que un grupo de personas bien preparadas en un tema respondan correctamente a una serie de preguntas. Sí es anómalo y extraño, y de ahí el análisis estadístico que realizó en el informe adjunto, que un grupo de candidatos identificados por una característica exógena (ser interino), con una tasa de éxito muy superior al resto, se equivoquen masivamente en algunas preguntas (y el resto de opositores, con peores resultados globales, no). Este fenómeno se da de manera muy notoria en este caso.

4.-Que un grupo de examinados, identificados por una característica exógena (ser interino) responda mal a una pregunta y no así los que han obtenido globalmente peores resultados es un hecho anómalo que causa extrañeza estadística, contrariamente a lo que se afirma en el punto 5 del informe firmado por D. Constantino.

5.-El punto 6 del informe firmado por D. Constantino sostiene que 'el caso' es un modelo determinístico y no aleatorio. Esta afirmación es incomprensible: el proceso es determinista, pero es plausible usar un modelo estadístico para estudiarlo. De hecho, contextos muy similares al que nos ocupa han sido exitosamente analizados en los últimos cien años mediante modelos estadísticos, y problemas similares al que nos ocupa aparecen como ejemplos básicos en asignaturas de introducción a la Estadística de multitud de grados universitarios, incluyendo el grado de Estadística.

6.-Contrariamente a lo que se afirma en el punto 8 del informe firmado por D. Constantino, la dificultad o facilidad de las preguntas no parece poder explicar que los opositores interinos (con una tasa de acierto muy superior) fallen mucho más frecuentemente una determinada pregunta que aquellos peor preparados. En cualquier caso, la Estadística no puede indicar a causa de este fenómeno, pero sí indicar (y así lo hace, como sostengo en mi informe adjunto) que hay diferencias llamativas entre el patrón de respuestas de los candidatos interinos y el resto, ya que los primeros tienen globalmente menos errores pero en algunas preguntas específicas fallan más.

7.-Contrariamente a lo que se afirma en el punto 11 del informe firmado por D. Constantino, sí hay evidencias estadísticas que indican un patrón de respuestas de los candidatos interinos y el resto, en el que los primeros tienen globalmente menos errores pero en algunas preguntas específicas fallan más. La Estadística no explica la causa, pero sí detecta el hecho.

8.- Tal como indica en su conclusión final el informe firmado por D. Constantino, el informe firmado por D. Carlos no demuestra 'inequívocamente un conocimiento previo por parte de los examinados de las preguntas del examen'. Tampoco lo demuestra mi informe (ni ningún análisis estadístico), que sí detecta, en cambio, las inexplicables anomalías en el patrón de errores, estadísticamente significativas y no atribuibles al azar.'

En resumen, nos viene a decir este perito, que hay diferencias estadísticamente significativas entre el patrón que siguen los candidatos interinos y el resto, que fallan más en ciertas preguntas, a pesar de tener una más alta tasa de aprobados, diferencias que, como continúa afirmando, dado que los valores obtenidos son muy pequeños, no pueden ser achacadas al azar. Nos dice en definitiva, que la Estadística detecta claramente, un comportamiento anómalo, no atribuible al azar en el patrón de errores entre el grupo de interinos y el de los restantes candidatos.

Pero dicho esto, este mismo perito admite en sus conclusiones, que la Estadística no puede identificar la causa de este fenómeno,sea una filtración, sea que los dos grupos han preparado el examen usando dos fuentes distintas, sea otra.

Además, en su ratificación en acto de juicio corrige error de transcripción en datos analíticos, con el resultado que consta en el documento aportado al folio 574 de los autos, incorporado como Diligencia Final, error que según aclara, no afecta a sus conclusiones.

Y tras este informe trae por su parte la actora a los autos, otro, el cual aporta junto a su escrito de 27 de mayo de 2019, estando este informe a cargo de D. Arturo, Catedrático de Universidad, adscrito al área de conocimientos, Estadística e Investigación Operativa de la Universidad de Sevilla, fechado en abril de 2019 (folios 404 a 409, y anexos), el cual informa sobre la consistencia técnica científica del punto 5 del informe elaborado por DARA Innovación Tecnológica en torno al Concurso Oposición a plazas de bomberos de la Diputación de Sevilla, concluyendo que las afirmaciones que se hacen en el punto 5 respecto a 65 personas, no tienen el fundamento científico técnico necesario para considerarlas determinantes sobre el comportamiento del grupo de opositores con características propias respecto al total de opositores evaluados.

Igual que el anterior, este experto recalca en su ratificación en el acto de la vista celebrada, que el informe de DARA no puede considerarse un informe estadístico, sino meramente descriptivo, y en este momento se pronuncia también sobre el informe pericial aportado por la Administración demandada a los autos, de D. Ángel Jesús, respecto del que dice que no puede conocerse la información utilizada respecto de todos los participantes, ni existen parámetros suficientes para llegar a una conclusión definitiva, recalcando que esto lo admite este mismo informe.

TERCERO.-Por su parte, la administración recurrente se opone a la interpretación que hace la sentencia apelada en el fundamento de derecho cuarto, singularmente de las periciales.

En tal sentido lo primero que hay que destacar es, a juicio de la administración apelante, la falta de valoración perito Sr. Constantino faltando un estudio y análisis estadístico propio de los resultados de la entidad DARA.

También entiende que asume equivocadamente la sentencia (los 65 mejores puntuados) que guarda explicación 'en la preparación previa de dicho concreto grupo afirmación contenida en su pericial que a juicio de la administración recurrente debe calificarse de 'opinión', pues no es científica en estadística sino subjetiva y personal sin dato alguno sobre preparación académica.

Añade que se equivoca la sentencia cuando afirma en la valoración de informe del DARA y la pericial de la diputación porque su objeto no es probar las filtraciones sino la existencia de anomalías en los resultados del ejercicio y por su experiencia y su ciencia sustentan de manera incontestable las dudas razonadas del tribunal sobre el acceso indebido a las preguntas y que, a mayor abundamiento, las preguntas pudieron ser perfectamente filtradas antes de su adopción en la sesión del tribunal convocado al efecto.

Critica igualmente que la sentencia en el informe de DARA, concluye en una 'coincidencia alarmante' respecto de un grupo concreto de preguntas, apreciación errónea, porque como se testimonió por don Carlos y por el Presidente del tribunal el análisis de DARA se practicó sobre todas las preguntas del examen destacando en el informe los resultados llamativos por lo que no tiene, por contra de lo que sostiene la sentencia, el carácter de una 'opinión de carácter subjetivo'.

La sentencia transcribe el punto 3 del informe del Sr. Ángel Jesús, en concreto, la afirmación de que 'si es anómalo y extraño que un grupo de candidatos identificados por una característica exógena (ser interino) con una tasa muy superior al resto, se equivoqué masivamente en algunas preguntas y al resto de opositores, con peores resultados globales, no'.

Esta crítica de la prueba realizada en el escrito de recurso tampoco es suficiente y determinante para enervar la interpretación que se realiza en la sentencia de las pruebas verificadas que concluyen las de la administración en la sospecha de que se han producido 'anomalías' que fundan el hecho básico de un conocimiento externo o interno del contenido de las preguntas cuya denominación más apropiada pese que se opone la parte es 'filtración', por lo que la valoración de la prueba no demuestra la filtración con o sin autoría.

Igualmente, la parte apelante critica que la sentencia no tome en consideración la declaración testifical del presidente y secretario del tribunal.

Este argumento debe rechazarse por cuanto que se convoca un testigo que, además miembro del tribunal como presidente del concurso oposición que se limitó, según consta el escrito de recurso, a ratificar su convicción de fundadas sospechas sobre la filtración lo cual no implica como afirma la parte en la propia valoración de la prueba algo que necesariamente tenga que incluir y que no implica una 'depreciación de la convicción' como exageradamente califica el escrito de recurso.

El cuarto motivo de la presente apelación se titula 'inaplicación de los principios constitucionales de acceso al empleo público ' y consistiría a juicio de la recurrente, en el tema anteriormente analizado de la intervención del Ministerio Fiscal y su informe, al que nos remitimos, al fundar el pronunciamiento la sentencia en el mismo sin tener en cuenta el interés general y de terceros y el quebrantamiento de los principios de igualdad y mérito. Considera que no se ha analizado la coincidencia anómala colocando 65 interinos, 'pelotón de interinos' que se pone a la cabeza de forma incuestionable acotando las 61 plazas de bomberos ofertadas.

Este argumento es igualmente rechazable en la medida que no es cierta la prevalencia en el procedimiento de lo investigado por el ministerio público y a la postre archivado porque no hay una mínima probanza no ya de la filtración parcial o total ni por supuesto de la autoría de la misma, pues no puede convertir la parte lo que califica de 'anomalías' en 'facta concludentia'.

Por último, señala como motivo para la estima del recurso el error en la aplicación de la jurisprudencia argumento que cabe adelantar debe ser rechazado.

Hemos de recordar del valor de la jurisprudencia que según el artículo 1.6 del Código Civil es de complemento del ordenamiento jurídico a través de a doctrina reiterada del Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, siendo pues, una función interpretativa e integradora de las normas jurídicas

La jurisprudencia en cuestión que considera vulnerada la recurrente, es la STSJA de 22 de febrero de 2016, (recurso 8/2012), que cita la Diputación, pero no en el sentido que indica. Dicha sentencia nos dice que 'De lo anterior debe concluirse que el juez a quo hizo una correcta valoración de la prueba en este caso, pues el hecho de que se acordase el sobreseimiento provisional por no haber autor conocido no obsta a que se pueda concluir; a la luz de las afirmaciones sostenidas en el auto de la Audiencia Provincial, que se produjo una evidente filtración de los exámenes a algunos de los opositores. Esta resolución incide en que se quebrantó, por parte de algún o algunos funcionarios públicos, el deber de sigilo y discreción que le impone la normativa de la función pública conculcando los fines de la concreta actuación de la Administración, al que estaban vinculados los miembros del tribunal de selección. Se concluye asimismo que hubo una filtración de los exámenes a algunos de los opositores, de las preguntas del test y del caso práctico, que constituye una grave violación del deber de sigilo y, añadimos nosotros, una gravísima conculcación de los principios de mérito y capacidad que han de regir todo proceso selectivo.'.

Se ha de estar a lo que se manifiesta en el fundamento jurídico sexto que: 'en el caso allí enjuiciado no se pudo concretar la autoría de los hechos, pero sí que estaba probada la filtración del examen, siendo claro que no todos los participantes se hallaban en igualdad de condiciones por que habían tenido previo acceso a dichas pruebas, lo cual, sin duda, es una irregularidad que no puede ser mas que determinante de la nulidad de un proceso que no ha quedado presidido por los antedichos principios de igualdad, mérito y capacidad.'.

Esto aquí no ha quedado demostrado, y por tanto no puede ser de aplicación la conclusión de esta doctrina. No se trata de un sobreseimiento provisional de unas actuaciones penales por falta de autor conocido, es que ni tan siquiera llegaron a incoarse porque la Fiscalía no encontró prueba del hecho.

Como dice la sentencia aquí apelada es más oportuna la cita jurisprudencial de la parte actora en su demanda rectora, cuando reseña la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de abril de 2010 (Recurso 4679/2006) cuando dice que: ' fundamentándose la actuación administrativa recurrida en una prueba indirecta, la de presunciones, es decir en las conclusiones a que llegó el tribunal calificador en uso de su capacitación técnica a la vista de la exposición de los dos recurrentes, era preciso comprobar si esa presunción se obtuvo lógica y razonablemente. A tal efecto, la sentencia recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prueba indiciaria y, a partir de ella, pasa a examinar si, en este caso, la presunción del tribunal calificador fue verdaderamente tal y no una simple conjetura o una mera sospecha o el efecto de meras apariencias, atendiendo, especialmente a 'la corrección y razonabilidad de la inferencia, del nexo causal, ya que, de no ser así, tal prueba de cargo no existiría, permaneciendo incólume la presunción de inocencia o lo que es lo mismo, la inexistencia de actuación fraudulenta o contraria a la igualdad y buena fe por parte de los opositores recurrentes'.

CUARTO.-A modo de conclusión y siguiendo el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, de lo actuado lo que resultan son sospechas, conjeturas y ante las mismas, se debe reaccionar, y es lógico consultar primero a la empresa para que confirme lo que es una mera descripción de datos anómalos, sin analizar de modo rigurosos y técnico. Y solo cuando estas vías arrojen como resultado la posibilidad cierta de filtración, debe anularse el ejercicio. La posibilidad de mera suspensión del proceso siempre estuvo al alcance de la Administración, y es lo que de facto ha sucedido.

Al final lo que resulta es que las sospechas no se han visto confirmadas. La Fiscalía, tras abrir diligencias, porque sí que había motivos para ello, tras una investigación profunda, elaboración de atestado policial y toma oportuna de declaraciones, las termina archivando con un exhaustivo análisis, en el que cuestiona fundadamente el resultado alcanzado por DARA en su informe, teniendo en cuenta que la transmisión de sospechas inicial impide conseguir un informe objetivo e imparcial, y resaltando la coherencia de las declaraciones de los Vocales del Tribunal pertenecientes al cuerpo de Bomberos, concluyendo que no solo es imposible concretar un autor o autores conocidos, sino negando la mayor: no es posible tener por acreditado que hubiera mediado filtración total o parcial de las preguntas del primer ejercicio.

Estas conclusiones son avaladas por las de los informes periciales aportados ahora a los autos por los demandantes, y no son desvirtuadas por las del posterior informe pericial que aporta la Diputación, el cual lo admite, pues por más que estime la posibilidad, no la da por cierta, ante otras alternativas probables.

Por todo ello la conclusión y análisis valorativo de la prueba efectuada por la sentencia debe ser ratificada en esta instancia pues cabe convenir, a la vista de los documentos y pruebas verificadas y concorde a la jurisprudencia de la casación antes expuesta, que no es manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, y conculca principios generales del derecho ,antes al contrario, es exhaustivo el planteamiento fáctico y la exégesis interpretativa sin que a priori prevalezcan los conocimientos científicos aportados mediante pericia por la administración y aquellos otros analizados principalmente en los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto de la sentencia aquí apelada.

QUINTO.- Por todo, el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello con la condena al pago de las costas causadas a la administración, si bien limitada a la cantidad total de trescientos euros (300 euros) de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA en relación al Acuerdo de Pleno de esta Sala de fecha 17 de mayo de 2018.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la EXCMA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Sevilla en el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento abreviado número 186/2018, que confirmamos en su integridad por resultar ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Condenar a la Administración recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, limitada a la cantidad de trescientos euros (300 euros).

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'